CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 21463. CASACIÓN PEDRO JOSÉ SOLER RODRÍGUEZ. República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 21.463. CASACIÓN PEDRO JOSÉ SOLER RODRÍGUEZ. Proceso No 21463 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta No. 124 Bogotá D.C. diecinueve (19) de noviembre de dos mil tres (2003).

Resuelve la Corte sobre la demanda de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante la cual confirmó la proferida el 16 de octubre de 2002 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha, que condenó a PEDRO JOSÉ SOLER RODRÍGUEZ a 90 meses de prisión y a las penas accesorias correspondientes, por el concurso de delitos de concierto para delinquir, hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas, fuga de presos, falsedad personal, ilícitos que fueron imputados en la resolución de acusación de segunda instancia de fecha 19 de enero de 1999.

Igualmente fueron condenados SILVINO COMBITA ACEVEDO, GUSTAVO MOJICA GARCÍA y ROQUE CALDERON CORREDOR por los delitos de porte ilegal de armas de fuego, utilización ilícita de uniformes e insignias, hurto calificado y agravado y concierto para delinquir y como intervinientes en el delito de fuga de presos. En la misma providencia fue absuelto JHON HENRY CUBILLOS TORRES de los cargos imputados.

LA DEMANDA La demanda de casación formula ocho cargos al amparo de la causal 3a. del artículo 220 del C. de P. P. vigente en ese entonces, y cinco más, bajo la causal 1a. del mismo precepto legal. I. Cargos con fundamento en la causal tercera. Primer Cargo. La sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por falsa motivación, pues una deliberada distorsión o tergiversación ilegal de la prueba incide en el debido proceso y el derecho de defensa, afectando de contera la libertad.

La distorsión, por hacérseles decir como soporte del concierto para delinquir lo que no afirmaron, se vincula con las declaraciones de BUENAVENTURA DUITAMA FUQUENE, FILEMÓN MORENO BECERRA, ROSALBA MILENA MORENO CASTRO, ISIDRO CERQUERA DEVIA, IDER TIQUE, VÍCTOR EMILIO LEÓN, las indagatorias de SOLER RODRÍGUEZ, SILVINO COMBITA ACEVEDO y GUSTAVO MOJICA GARCÍA. Los informes de allanamientos no se refieren al concierto para delinquir.

En el capítulo de fundamentación y demostración del cargo sostiene el censor que se practicaron allanamientos a “espaldas” de los procesados y sus apoderados, diligencias que no tuvo oportunidad de contradecir el defensor. El sentenciador supuso la existencia de la prueba para imputar responsabilidad por el delito de concierto para delinquir y el hurto del armamento, ignorando la presencia de la que sí obra en el expediente, errores que comprenden la desfiguración del medio probatorio por adición o cercenamiento de su contenido.

Se pregunta el demandante en qué página del expediente “se encuentran comprobados” los delitos por los que fue condenado el procesado. Así por ejemplo, fue sentenciado por un delito de concierto que no cometió y respecto del cual no se quisieron practicar algunas pruebas para capturar a los responsables, no fueron citados a declarar SAMUEL SOLER, JAIME BAYONA, PABLO SOLER, DORALLY HERNANÁNDEZ y EFRAÍN ARIAS.

Solicita que se declare la nulidad de la actuación desde la providencia que declaró cerrada la investigación, yerro en que fue determinante la ausencia de defensa técnica, vicio que oficiosamente puede declararse. Como consecuencia, reclama la libertad provisional apara el inculpado. Segundo Cargo. La sentencia se profirió en juicio viciado de nulidad por desconocimiento del principio de favorabilidad, en la medida en que la coparticipación criminal o simple complicidad necesaria para la fuga no podía extenderse y entenderse para crear la figura del concierto para delinquir.

Para el recurrente, a otros cautivos jamás se les ha condenado por este último ilícito cuando han emprendido la huida de los calabozos, sería tanto como caer en el reprochable positivismo jurídico. Los informes del DAS están proscritos del ordenamiento jurídico y se quieren hacer prevalecer sobre personas inocentes. Los juzgadores abusaron en el ejercicio de la autoridad al imputar al procesado el pluricitado concierto para delinquir y el hurto cometido por los guardianes, yerro en el que de no haberse incurrido, el inculpado ya hubiese obtenido la libertad provisional, pues el único delito que cometió fue el de haber sido “casi OBLIGADO” por terceros a salir a la calle.

Sugiere, con base en el artículo 216 del C.P.P., que la Corte con base en la causal tercera de casación puede declarar de oficio el amparo cuando se ha atentado contra garantías fundamentales y, en este caso, se pregunta el censor, si no es un motivo de casación condenar a un inocente sin pruebas. Si la Corte revisa la actuación encontrara que no se quiso citar ningún testigo a favor del procesado ni verificar las citas hechas en el indagatoria, las pruebas practicadas lo fueron a espaldas de la justicia, proceder que incide en el debido proceso y el derecho de defensa.

Se solicita la nulidad desde el cierre de investigación por violación al debido proceso y se otorgue la libertad provisional al procesado, subsidiariamente se considere la invalidación del proceso por violación al derecho de defensa. Tercer Cargo. La sentencia se profirió con violación al debido proceso porque no apreció las pruebas en conjunto y para condenar a SOLER RODRÍGUEZ, además de callar sobre la “escalada de nulidades”, aísla la injurada del resto de testimonios para hacerles decir lo que no dijeron.

El fallador no buscó la armonía y coherencia de la prueba, lo que ha debido hacer independientemente de los falsificados informes del DAS. Con base en el citado argumento solicita la declaratoria de nulidad de lo actuado desde el cierre de investigación. II. Cargos al amparo de la causal primera. La sentencia incurrió en error manifiesto de hecho, enunciando como cargo primero “LA INDAGATORIA COMO MEDIO DE PRUEBA” de la que emerge que el incriminado no cometió el delito de concierto para delinquir y como cargo segundo subsidiario propone falsos juicios de identidad con respecto a la prueba testimonial, citando entre estas, las versiones de VÍCTOR EMILIO LEÓN, WILSON PARRAGA JIMÉNEZ, FILEMÓN MORENO, ROSALBA MILENO e ISIDRO CERQUERA.

Al asumir el desarrollo del cargo hace referencia al error de hecho por suposición de prueba, dado que a SOLER se le dijo en los fallos de instancia que debía responder por el delito de concierto para delinquir y hurto, sin “traer una sola prueba de los elementos del tipo” ni de los elementos que integran el dolo. La prueba sobre la responsabilidad se ha supuesto y se ha ignorado la presencia de medios con hipótesis que lo desfiguran por adición (suposición) y cercenamiento (preterición).

En la demanda se afirma que no se dio por acreditada la inocencia del incriminado a pesar de que todo el acervo probatorio apunta a ello sobre las dos conductas ilícitas referidas. Se desechó la injurada y se calló sobre el contenido de los informes de policía. Las pruebas fueron analizadas sin respetar la fidelidad del contenido que ellas muestran, errando al determinar la existencia y alterando su contenido real.

Concluye que el procesado no fue sorprendido con los elementos que fueron hurtados, además de imputársele un delito de “secuestro” inexistente Solicita casar la sentencia para que se absuelva por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado, ortogándole a PEDRO JOSÈ SOLER RODRÌGUEZ la libertad provisional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda será examinada conforme a las exigencias formales del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal que regulan el contenido de la demanda de casación, los cuales guardan relación con la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación, en el que es de la exclusiva iniciativa del censor la selección y la sustentación de la causal bajo la cual ampara su ataque a la sentencia. Pero, ha de tenerse en cuenta que la función de la Corte en la calificación de la demanda es neutral, no puede corregir, modificar ni de otra manera exceder los límites que le impone el libelo o desconocer la voluntad del recurrente, pues por el principio de limitación sus facultades están restringidas a responder los cargos de la manera como estos le fueren presentados, con la sola excepción del decreto oficioso de la nulidad o la violación a los derechos fundamentales, la que al no poder ejercer fuera del fallo y a partir de una demanda, que supone de igual modo formalmente ajustada a las exigencias de ley (art. 216 ídem).

I. Causal tercera de casación. Al amparo de la causal tercera de casación, el recurrente acusa la sentencia de segundo grado, en el primer cargo, de violar el debido proceso y el derecho de defensa por haber incurrido en falsa motivación al distorsionar y tergiversar ilegalmente la prueba, además de haberse aportado medios respecto de los cuales los sujetos procesales no tuvieron oportunidad de contradecir, a parte de que se omitió la práctica de pruebas trascendentes en la orientación del fallo.

En un segundo cargo la invalidación del proceso la sustenta en el desconocimiento del principio de favorabilidad, reproche en el que aduce en contra de la decisión recurrida la apreciación de los informes del DAS, prueba que está proscrita del ordenamiento jurídico, insistiendo en que los juzgadores no verificaron las citas del indagado ni practicaron las pruebas que lo favorecían.

En el tercer cargo denuncia la violación al derecho de defensa y al debido proceso por no haberse apreciado la prueba en conjunto. Finalmente sugiere a la Sala declarar de oficio la nulidad fundada en la vulneración de las garantías fundamentales. Los desaciertos en que incurre el libelista al formular los tres cargos al amparo de la causal tercera son evidentes, manifiestos, siendo comunes a los reproches presentados, el desconocimiento a los principios de autonomía, subsidiariedad y prioridad, pues los errores que se le atribuyen a la sentencia de segundo grado no se formularon, desarrollaron y demostraron conforme a las exigencias de ley y los parámetros que al respecto ha establecido la jurisprudencia. La causal tercera de casación, a la que acudió el demandante para cuestionar la decisión del Tribunal de Cundinamarca, debe fundamentarse y demostrase en forma clara y concreta.

Si el cargo es por violación al debido proceso ha de establecerse el error in procedendo, su trascendencia en las garantías fundamentales o en la estructura básica del procedimiento, indicando el momento desde el cual se debe invalidar la actuación y explicando por qué su propuesta debe ser la que corresponda a la adecuada solución jurídica.

Si el derecho que se considera conculcado es el de defensa, se debe precisar el acto procesal que lo lesiona y la norma transgredida, demostrándose la incidencia de dicha violación sobre la garantía constitucional referida. El ataque ignoró que en sede de casación no se debe aducir simultáneamente en un mismo cargo violación al debido proceso, al derecho de defensa, de contradicción e investigación integral, cuando la causa que origina su desconocimiento no permite su reclamación simultánea, como ocurrió en el presente caso, en el que el vicio de estructura se atribuye a la práctica de pruebas sin la intervención y conocimiento de los sujetos procesales, omitiéndose la práctica de algunos medios con trascendencia en la orientación de la decisión adoptada en los fallos de instancia, argumentos que indiscriminadamente repite en la argumentación a la que acudió en los reproches formulados.

En tales circunstancias, era obligatoria la formulación separada de los reparos, acatando el principio de prioridad, pues las consecuencias que dimanan de la eventual existencia de las susodichas irregularidades pueden afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite del proceso. En este caso el demandante le dio a aquellas un manejo indistinto, sin ocuparse de establecer su alcance.

El recurrente adujo como violación al debido proceso la falsa motivación de la sentencia, desacierto que por tratarse de un error in iudicando, en cuanto que la sustentación de la providencia se estructura equivocadamente con base en el un error derivado en la apreciación de la prueba, ha debido reclamarse por la vía indirecta de la causal primera, pues al amparo de la causal tercera lo que procede es la falta de motivación que se presenta cuando el juzgador no fundamenta la decisión o lo hace de manera deficiente o contradictoria.

De igual naturaleza es el yerro en el que incurre el recurrente al invocar como argumento de la nulidad la ilicitud de los informes del DAS, ataque que ha debido emprenderse como falso juicio de legalidad. Los reparos así planteados corresponden a un alegato de instancia, pues competía al casacionista demostrar el error y su incidencia, acudiendo al contenido del proceso, del fallo impugnado, en su caso a las pruebas y los textos jurídicos sustanciales y procesales con los cuales vinculó los yerros denunciados, deber que no fue cumplido en los términos que lo exige la técnica del recurso.

El censor se limitó a expresar su opinión y pretensión sin desarrollar ni comprobar los cargos hechos a la sentencia recurrida. El quebrantamiento de la favorabilidad como garantía constitucional no es reclamable por la causal tercera de casación, como en este caso se hizo, ha debido formularla al amparo de la violación directa de la ley sustancial, pues la argumentación en ese caso discurre exclusivamente en el campo de la interpretación y aplicación o inaplicación de la ley sustancial, reproche que no ha debido proponer simultáneamente con argumentos relacionados con la violación al debido proceso, derecho de defensa y apreciación de las pruebas.

Es evidente que el escrito examinado en cuanto a los cargos formulados al amparo de la casual tercera de casación no se ajusta a los requisitos formales del recurso de casación, especialmente con los previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 212 del estatuto procesal. II. Violación indirecta de la ley sustancial. Anuncia el demandante dos cargos por error de hecho que vincula con la indagatoria y la prueba testimonial.

Al asumir el desarrollo del cargo refiere que el juzgador incurrió en suposición y omisión de pruebas, al acudir a hipótesis que la desfiguran por adición (suposición) y cercenamiento (preterición), censurando el hecho de no haberse demostrado los elementos de los tipos penales imputados y los elementos que integran el dolo. Una simple lectura al libelo muestra que el recurrente quiso estructurar el cargo censurando la apreciación de las pruebas ignorando el contenido de la sentencia objeto de su acusación, sus fundamentos probatorios y acudiendo a una sustentación en la que se hacen notorias las opiniones personales del censor sobre la manera como han debido de ser apreciadas las pruebas, sin poner de relieve la existencia de error alguno por parte del juzgador, y por ende, aunque así lo insinúe, no muestra su trascendencia en la decisión, pues acude a formas de expresión de corte libre, las cuales resultan extrañas en el recurso extraordinario, en donde la sentencia impugnada goza de la doble presunción de acierto y legalidad.

A la Corte el actor no le dio a conocer los errores in iudicando que supuestamente afectaban el fallo impugnado, los fundamentos expresados en la demanda no los evidencian, dado que no hace distinción alguna respecto a las alternativas de violación de la ley sustancial, pues sostiene simultáneamente la suposición y omisión de prueba que corresponde al falso juicio de existencia y simultáneamente crítica la apreciación del fallador por cercenamiento y adición de los medios, lo que corresponde al falso juicio de identidad, yerro que a pesar de corresponder a modalidades del error de hecho, dada su naturaleza y alcance han debido postularse en cargos separados, lo que omitió hacer el demandante, lo cual torna impreciso y confuso el escrito examinado.

El recurrente omitió señalar las normas sustanciales (fin), así como también dejó de precisar y demostrar el concepto de violación, resultando incomprensible las alegaciones al no ocuparse el censor de la proposición jurídica en los términos indicados. Es claro, que las equivocaciones que se han señalado obedecieron a que el demandante tomó el recurso como una tercera instancia, de ahí que en la demanda sea notoria la imprecisión y la argumentación ajena a la técnica del recurso.

Precisamente estas falencias obedecen al desconocimiento de las finalidades del instituto y de la forma de ejercitarlo, lo que ha llevado a que se abuse del derecho a recurrir en esta única sede, pasándose por alto que la demanda de casación solamente puede ser resuelta de fondo si supera el juicio de admisibilidad que ahora realiza la Corte, propósito que en este caso no logra el demandante.

La técnica exigida por el legislador y desarrollada por la jurisprudencia, que se ha de observar en la elaboración de la demanda de casación, hace parte del debido proceso. De ahí que no pueda autorizarse en este caso el estudio de fondo del asunto planteado por el apoderado de PEDRO JOSÉ SOLER RODRÍGUEZ. Lo dicho en esta providencia es suficiente para que la Sala, declare desierto el recurso por inidoneidad formal de la demanda, escisión contra la cual no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado PEDRO JOSÉ SOLER RODRÍGUEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal de Cundinamarca.

En consecuencia se declara desierto el recurso interpuesto. Contra esta providencia no procede recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 14