CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.21460 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 21460 Acta No.61 Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil tres (2.003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2002 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio seguido por MERCEDES BLANCA PIEDAD ROJAS DE MUÑOZ contra el recurrente.
I-.
ANTECEDENTES. - MERCEDES BLANCA PIEDAD ROJAS DE MUÑOZ demandó a la referida entidad, con el fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación indexada a partir del 11 de marzo de 1.999, fecha en que cumplió los 50 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios; más los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las mesadas causadas y no pagadas; y las costas del proceso.
Como fundamento de su pretensión manifestó que trabajó en el Banco Popular S.A. desde el 18 de septiembre de 1.968 hasta el 10 de septiembre de 1.991, en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido. El último cargo desempeñado fue el de Auditora 2, con un salario de $345.828,33. Cumplió 50 años de edad el 11 de marzo de 1999. Solicitó la pensión de jubilación por satisfacer los requisitos para el efecto, la entidad bancaria se la negó de manera injustificada, pues ella está cobijada por el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.
(Fls. 1 a 7). La entidad demandada aceptó como ciertos unos hechos y negó otros. Adujo en su defensa que el Banco fue privatizado mediante Decreto 1118 de 29 de junio de 1995, entonces, dejó de ser una entidad descentralizada del orden nacional. Por lo tanto el riesgo de vejez de la actora corresponde asumirlo al ISS entidad a la cual estuvo afiliada la trabajadora, pues cuando el Banco pasó a ser privado ella no había cumplido el requisito de la edad para acceder a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1958.
Por último se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso entre otras, las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, compensación y prescripción. Mediante sentencia de 30 de abril de 2002, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al demandado a pagarle a la actora la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 11 de marzo de 1999, en la suma de $259.371,24, sin que en ningún caso fuera inferior al salario mínimo legal mensual, junto con las mesadas adicionales e incrementos, sin perjuicio de la pensión de vejez a cargo del ISS, en cuyo caso el Banco deberá asumir el mayor valor si lo hubiere.
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 12 de diciembre de 2.002, modificó el numeral 1° de la decisión de primer grado y dispuso que el valor inicial de la mesada de la pensión de jubilación indexada ascendía a la suma de $612.839,16 y la confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó el Tribunal que para la época del retiro de la actora la entidad convocada a juicio pertenecía al sector público, por lo tanto la normatividad aplicable es la prevista para los trabajadores oficiales y se apoyó en decisiones de la Corporación. Agregó que para efectos de la edad debía tenerse en cuenta la prevista en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, esto es, 50 años por pertenecer al sexo femenino y llevar más de 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985.
Como la actora cumplió 50 años de edad el 11 de marzo de 1999, debe reconocerse la prestación a partir de esa fecha “no teniendo incidencia el hecho de que al cumplirse la edad, la actora estuviera ya por fuera del servicio, o la accionada hubiese cambiado de naturaleza jurídica, pues al momento del retiro, ya había cumplido más de 20 años de servicios, ostentando en ese instante la calidad de trabajadora oficial”.
El monto debía ser igual al 75% del promedio de los salarios y primas percibidos en el último año de servicios, debidamente indexada, sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal y hasta cuando el ISS reconozca la pensión de vejez, caso en el cual sólo estará a su cargo el mayor valor si lo hubiere. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso recurso extraordinario, con el fin de que se case la sentencia impugnada y en sede de instancia revoque los ordinales primero, tercero y cuarto del fallo del a-quo, y en su lugar, absuelva al Banco Popular de las condenas proferidas en su contra.
Para tal efecto formula el siguiente cargo. “UNICO CARGO: La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación estos últimos con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal”.
En la demostración del cargo, sostiene el censor que el Tribunal para resolver la controversia se apoya en pronunciamientos de la Corte de 11 de julio de 2000 y 14 de diciembre de 2001, por lo que se acusa la interpretación errónea de las disposiciones legales que acusa el cargo. Agrega que Sentenciador se refiere a la Ley 226 de 1.995 y pese a que tuvo en cuenta que el Banco Popular cambió su composición financiera, no alude a situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales.
Anota, que la conclusión del Tribunal confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas, para afirmar que la actora no tenía derecho adquirido al momento en que el Banco Popular cambió su naturaleza jurídica, y en consecuencia, no se puede jubilar con las normas preferenciales del sector público. Manifiesta, que en virtud de la Ley 226 de 1.995, terminaron las obligaciones que la entidad tenía en atención a su carácter de pública, incluyendo lo relativo a la pensión de jubilación. Reitera, que cuando la entidad financiera abraza su condición de entidad particular, se somete integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas.
En cuanto al régimen de transición dispuesto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, no es aplicable al presente caso, pues cuando entró en vigencia el sistema, el 1º de abril de 1.994, la demandante estaba desvinculada de la entidad desde el 10 de septiembre de 1.991. Finalmente, sostiene, que el Tribunal al desatar la apelación, modifica en forma improcedente una pensión que corresponde al sector público, y condena a una entidad de carácter privado como lo es actualmente el Banco, al disponer que el valor inicial de la mesada es de indexada es la suma de $612.839,16, con lo cual interpretó erróneamente los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, sobre enajenación de la propiedad accionaria estatal.
La oposición por su lado argumenta que las normas seleccionadas por el Tribunal fueron correctamente aplicadas, en armonía con los hechos regulados por ellas, en busca de las consecuencias queridas por el legislador y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los puntos centrales de la presente controversia son: la legislación aplicable y la actualización del salario para la liquidación de la primera mesada pensional.
La Sala de manera reiterada, uniforme y pacífica ha definido el tema de la calidad de los servidores del Banco Popular con anterioridad a su privatización, y en consecuencia cuales son las normas aplicables a la pensión de jubilación de aquellos trabajadores que se retiraron de la institución Bancaria con anterioridad a dicho cambio. Como en el caso presente, no se han presentado argumentos que justifiquen un cambio en la jurisprudencia de esta Corporación, basta citar apartes de algunos de esos fallos.
“Dice la entidad recurrente, que en tratándose de las pensiones de jubilación, si una persona ha cumplido el tiempo de servicios para una entidad estatal, pero llega a la edad de pensionarse cuando esa misma entidad se ha privatizado, la ley aplicable es la del sector privado, pues solo entonces se consolida el derecho. “La Corte no ha resuelto los casos anteriores con base en la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas.
No lo ha hecho, por la sencilla razón de que un conflicto temporal de normas supone que una que esté vigente, sea derogada por otra posterior. Aquí, tanto el estatuto del trabajador oficial como el del trabajador particular están y estuvieron vigentes en el tiempo durante el cual se desarrolló la relación de servicios e incluso después cuando el demandante cumplió la edad para pensionarse.
“La circunstancia de que el banco estuviera sujeto al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del trabajador oficial, no significa que también el demandante esté sometido al régimen privado. “No existe una norma exactamente aplicable al caso. Pero así como en materia civil el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dice que ‘En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración’, al contrato del demandante debe aplicarse la que rigió para su celebración y para su ejecución, sin que importe que después de ella el banco haya tenido un cambio en su régimen jurídico.
“Esta solución no es violatoria del principio de la irretroactividad de la ley, puesto que no se está aplicando una ley derogada; y tampoco contraría el principio de la aplicación inmediata del artículo 16 del CST, dado que la relación laboral ya se había terminado. “El otro argumento del cargo, que confunde la pensión con un privilegio accionario, tampoco es admisible.
La Corte, en su sentencia del 15 de agosto de 2000, expediente 14.306, precisó: ‘En cuanto a la cuestión de fondo, aduce el cargo que el Banco pasó a ser persona jurídica de derecho privado por virtud del decreto 1079 de 1996 que regló el programa de venta de sus acciones y desarrolló la ley 226 de 1995; y presenta una transcripción de los artículos 1, 12 y 26 de esa ley, para concluir que el ‘privilegio’ pensional de la demandante fue suprimido por esa disposición legal, sin que pueda oponerse la noción de derecho adquirido a la pensión de jubilación (la demandante se desvinculó del Banco en 1993, estando pendiente el requisito de la edad), de manera que el Tribunal no podía aplicarle el régimen jurídico de esos servidores públicos y por lo mismo la cuestión litigiosa no estaba sujeta a la ley 33 de 1985 y al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo entendió el sentenciador. ‘Las normas que transcribe el recurrente, o sea los artículos 1, 12 y 26 de la ley 226 de 1995, son un régimen accionario, aplicable, como lo dice el primero de ellos, a la enajenación de acciones o bonos del Estado.
Todo el énfasis que pone el banco recurrente en el artículo 12 para mostrar que el ente demandado perdió todos sus privilegios, es evidentemente cierto si se refiere a las obligaciones de un ente público a privatizar, por ser ente público. Pero de ahí a asumir que la misma consecuencia se pueda predicar de las obligaciones laborales, hay un abismo insalvable, puesto que se le estaría asignando a la norma una consecuencia que no contempla. ‘En efecto, todo el contexto de esos artículos de la ley está orientado al régimen accionario o de bonos estatales; de manera que son éstos los que pierden privilegios o los que se descargan de obligaciones.
Pero, al menos en lo que pudiera deducirse de esas normas, la persona jurídica de derecho público a privatizar no fue relevada de sus obligaciones laborales. Según la argumentación del banco recurrente, las medidas dictadas respecto de sus acciones o bonos (los estatales, que ni siquiera los detentados por particulares), generaría la pérdida de un derecho a la pensión (o privilegio, como equivocadamente lo denomina el banco recurrente), lo que resulta inadmisible puesto que sin más estaríamos en el campo de la derogatoria de normas laborales a través de una ley de privatización del patrimonio estatal’.
(Rad. 16805 – 24 de octubre de 2.001) “Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.
“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.
“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes.
“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.” (Rad. 10803 – 29 de julio de 1,998).
“El aspecto que suscita controversia frente al fallo de alzada cuestionado, y que expone el impugnante a través de la demanda de casación, se reduce al régimen pensional que le es aplicable al promotor del proceso, pues a su juicio el sentenciador de segundo grado dirimió la litis dentro de un marco normativo que no le corresponde al caso particular y concreto objeto de estudio, cuando concluyó que por haber estado afiliado el actor al Instituto de Seguros Sociales operó la subrogación de tal prestación, no obstante que el precepto que lo cobijaba como trabajador oficial, era el artículo 1° de la ley 33 de 1985.
“Para dilucidar el anterior cuestionamiento y proceder a despachar los cargos, se tiene como presupuestos fácticos incontrovertibles por las partes y que dio por establecidos el Tribunal, los siguientes: que el gestor del proceso en efecto laboró para la entidad bancaria demandada del 5 de diciembre de 1958 al 13 de enero de 1991, esto es, por espacio de más de 20 años; que cuando se desvinculó de la entidad ella era una sociedad de economía mixta y ostentaba la calidad de trabajador oficial; que cuando cumplió el requisito de los 55 años de edad para obtener la pensión de jubilación (diciembre 29 de 1997), ya el Banco Popular había sido privatizado; que durante la relación laboral al servicio de la demandada estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que tiene más de 1000 semanas de cotización. “Planteada la situación así, para la Corte resulta perfectamente claro inferir que el régimen legal aplicable y que ha debido tenerse en cuenta en el asunto aquí debatido, es aquel que gobierna la pensión de jubilación del sector público y no la del sector privado, porque aquélla era la vigente al momento en que el actor hizo dejación de su cargo después de prestar sus servicios por más de 20 años, no obstante a que para la fecha en que cumplió los 55 años de edad, a la entidad Bancaria demandada le eran aplicables las disposiciones del sector privado en virtud a su privatización. Y ello por cuanto, esa condición de trabajador oficial que ostentó este servidor público hasta el momento mismo de su retiro de la entidad, no es susceptible de modificación por posteriores cambios en cuanto a la naturaleza jurídica de la institución, tal y como lo precisó la Corporación en sentencia del 10 de noviembre de 1998 - radicación 10876, frente a una controversia de similares circunstancias de hecho y de derecho, en la que se dijo: ‘De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió los 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar’.
“En ese mismo orden de ideas, al ser inmutable la calidad de trabajador oficial del demandante para la fecha en que terminó la relación laboral, el marco normativo que disciplina el aspecto relacionado con la pensión de jubilación reclamada con ocasión de esos servicios prestados, lo es la ley 33 de 1985, que fija, en su artículo primero, como supuestos de hecho para acceder a tal prestación, el haber servido veinte años continuos o discontinuos y cumplir los 55 años de edad, los cuales cumplió a cabalidad el accionante, y que, se repite, no son objeto de debate en este juicio, como quedó visto con precedencia. “Adicionalmente, si rememoramos lo previsto en el inciso primero del parágrafo 2° del artículo anteriormente citado, en cuanto establece que ‘para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’, con mayor razón habría de concluirse que la edad de jubilación para el actor era la de los 55 años, dado que cuando entró a regir la ley 33 de 1985 (29 de enero de 1985), aquél llevaba más de 15 años de servicios, circunstancia esta que permitía ubicarlo dentro de los postulados del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 o del artículo 1° del Decreto 1848 de 1969, que para efectos de la edad tiene una exigencia igual a la de la ley 33 ya aludida.” (Rad. 13336 – 6 de julio de 2.000).
En el caso presente, al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1.985 (29 de enero de 1.985), la actora tenía más de 15 años de servicios, exactamente 16 años, 4 meses y 11 días, y por lo tanto le son aplicables las normas, que acertadamente, tuvo en cuenta el Tribunal. En cuanto a la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, también existe ya una opinión mayoritaria al respecto.
En efecto, frente a una persona que cumplió con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1.993, se ha dicho que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993.
Se sostuvo lo siguiente: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.
Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será ‘actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )’, y que ‘( )desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.
Y al respecto expresa: ‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. ‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). ‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. ‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite ‘indexar’ la mal denominada ‘primera mesada’ pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. ‘Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” (Rad. 13336 – 6 de julio de 2.000).
Por todo lo anterior, se concluye que el Tribunal no incurrió en las violaciones de la ley que le atribuye el cargo, y en consecuencia éste no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2.002, en el juicio seguido por MERCEDES BLANCA PIEDAD ROJAS DE MUÑOZ contra el BANCO POPULAR.
Costas del recurso extraordinario a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS (Con salvamento de voto parcial) CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ SECRETARIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación 21460 Partes: Mercedes Blanca Piedad Rojas de Muñoz Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para un servidor público, que dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.
La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. 3-. La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produjo por virtud del Decreto 691 de 1994, y la cual opera, naturalmente para quienes en el momento de su expedición o vigencia ostenten tal calidad.
En el caso en estudio, es claro que el actor había dejado de ser trabajador mucho tiempo antes, exactamente desde el 1º. de septiembre de 1991. 4-. Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994.
La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.
El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.
El sometimiento al Sistema General de Pensiones para los servidores públicos se cumple con la incorporación prevista en el Decreto 691 de 1994. Por lo expuesto, se puede concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS