pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION LABORAL SECCION PRIMERA Magistrado Ponente Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO Radicación 2145 Aprobado Acta No. 32 Bogotá D. E., trece de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Atiende la Sala el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el treinta de septiembre de mil novecientos ochenta y siete, dentro del juicio ordinario laboral promovido por Hernando Tribín Piedrahita a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. Las pretensiones del accionante, fueron las siguientes: “Primera: Que se condene a la citada empresa comercial bancaria, de economía mixta, a cubrir a mi representado, el valor que resultare probado por concepto de reajuste a la cesantía, a sus intereses, a las primas y a las vacaciones.

“Segunda: Que se le condene en igual sentido, a cubrirle el valor que resultare probado por concepto de mesadas de pensiones de jubilación, desde ​el 25 de mayo de 1983, en adelante. “Tercera: Que se la condene, así mismo, a cubrirle el valor que resultare probado por concepto de reajuste legal de dichas mesadas de pensión de jubilación. “Cuarta: Que se la condene, también, a cubrirle, el valor que resultare aprobado por concepto de reliquidación o reajuste de dicha pensión de jubilación por haber laborado, sin solución de continuidad o ‘ininterrumpidamente’, desde el 28 de marzo de 1955 hasta el 1° de febrero de 1984.

“Quinta: Que se la condene a cubrirle el valor por ‘indemnización moratoria’ o ‘salarios caídos’ que resultare probado. “Sexta: Que se la condene en valores ultra y extra petita conforme sus especiales facultades, y “Séptima: Que se la condene en costas y agencias en derecho”. Esas aspiraciones fueron apuntaladas en estos hechos: “Primero: Mi representado ingresó a laborar en la empresa comercial bancaria y de economía mixta demandada, el día 28 de marzo de 1955, y conforme Convención vigente se le concedió pensión de jubilación por medio de la Resolución número J-267 de julio 16 de 1976, con valor de $16.049.51 (dieciséis mil cuarenta y nueve pesos con cincuenta y un centavos moneda corriente) mensuales (Resolución que se anexa, en xérox autenticada).

“Segundo: Mi representado fue reenganchado por medio de contrato de trab​ajo, a la institución demandada, el día 25 de mayo de 1983, con el cargo de Secretario Privado de la Gerencia General, con sueldo de $73.821.oo (setenta y tres mil ochocientos veintiún pesos moneda corriente). “Tercero: En el contrato de trabajo, en forma, por demás consciente, voluntari​a, espontánea y expresa, la entidad demandada reco​noció a mi representado ‘prima de antigüedad’, por el tiempo anterior de servicios y por el nuevo: 33% o la suma de $24.361.oo, en el claro entendimiento de no presentarse ‘interrupción’ en todo su tiempo total de se​rvicios, o sea sin solución de continuidad.

“Cuarto: Mi representado se desvinculó de la entidad demandada por renuncia voluntaria, que le fue aceptada a partir de febrero 1° de 1984. “Quinto: Mi representado presentó renuncia al derecho adquirido de mesadas de pensión de jubilación conforme su status de pensionado, la cual ​es nula de nulidad absoluta por imperativo de los principios generales de Derecho Social que le ampara y protege.

“Sexto: Mi representado se halla en los casos excepcionales de poder recibir tanto el salario como sus mesadas de pensión de jubilación por p​arte de una misma institución de derecho público que efectúa actos de persona privada dado que su cargo fue el de Secretario Privado de su Gerencia General conforme normas que se citaron y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y especialmente del honorable Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo-, de septiembre 21 de 1971; y a la reliquidación o ‘reajuste’ de su pensión de jubilación por la reincorporación al servicio oficial a uno de los cargos, que por vía de excepción, regla el parágrafo del artículo 78 del Decreto número 1848 de 1969 y normas vigentes de sus concordantes.

“Séptimo: No ha existido posibilidad de que la entidad demandada cumpla las disposiciones legales que regulan claramente el caso ‘excepcional’ de mi representado, y se halla en mora de cubrir los valores u obligaciones laborales a su cargo y a favor de mi representado, pese a comunicaciones y conceptos a favor de sus derechos adquiridos, emitidos por la Jefatura de la Oficina Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, desde su fecha último egreso a la de hoy.

“Octavo: Debidamente y por todas las pretensiones invocadas, se agota la vía gubernativa, por medio de las comunicaciones siguientes: “a) De mi representado a la entidad: “Marzo 21 de 1984. “Abril 14 y 17 de 1984. “Mayo 14 de 1984. “Junio 5 de 1984. “b) De la Caja Agraria a mi representado: “Abril 27 de 1984. “Mayo 2-3 y 7 de 1984”. De la prealudida controversia conoció el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá que, por medio de sentencia proferida el 22 de julio de 1987, absolvió íntegramente a la parte demandada e impuso el pago de las costas a la parte actora (fls. 247 a 257).

Impugnada esa determinación por el apoderado de la parte accionada, el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la sentencia extraordinariamente recurrida, dispuso: “Primero: Modificar el numeral primero de la sentencia en cuanto absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, y en su lugar condena a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, a reajustar la pensión de jubilación del señor Hernando Tribín Piedrahita, en la suma mensual de ciento veinte mil trescientos veintisiete pesos con noventa y ocho centavos ($120.327.98) moneda corriente, a partir del primero (1°) de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

“Se confirma en lo demás la sentencia. “Las costas de la primera instancia correrán a cargo de la parte demandada. En ésta, no hay lugar a ellas”. EL RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Se apoya en la primera de las causales que para la casación en los asuntos laborales contempla el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y le formula dos cargos a la sentencia del Tribunal.

Oportunamente se presentó escrito de oposición a la demanda de casación. Cargo primero: Se plantea en los siguientes términos: “Acuso la sentencia proferida por el honorable Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral el 30 de septiembre de 1987: “1. Por infracción directa del artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 (vía directa). “2. Por infracción directa del artículo 32 del Decreto 1042, del 7 de junio de 1978 (vía directa).

“3. Por aplicación indebida (vía indirecta por error de hecho) del artículo 77 del Decreto 1848 de 1969. Concepto de la violación. “Demostración del cargo: “1. La sentencia objeto de este recurso violó la norma sustancial contenida en el artículo 68 del Decreto 1848 y lo hizo por vía directa puesto que desconoció dicha norma de plano. “La mencionada infracción directa es pieza fundamental respecto de las pretensiones de la demanda y en particular la relativa al pago de las mesadas pensionales causadas entre el 25 de mayo de 1983 y el 1º de febrero de 1984, lapso durante el cual el actor ocupó el cargo de Secretario Privado del Gerente de la entidad demandada (fls. 12, 131 y 132).

“Probado como está y no se discute el estado (status) de pensionado del act​or (fl. 9), es menester reconocer la necesidad de la apli​cación de la norma omitida en el fallo impugnado, y procederse en consecuencia: He aquí el tenor de la norma. “Pensión de jubilación: “Artículo 68. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante 20 años, continua o discontinuamente​, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1° de este decreto, tiene derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad si es varón o 50 años de edad si es mujer.

Parágrafo...’ “2. Violó igualmente, y por vía directa (infracción directa) el fallo atacado (sentencia del honorable Tribunal de Bogotá) el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 que a la letra prescribe: ‘Artículo 32. De la prohibición de recibir más de una asignación “‘De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

“‘Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: “‘Las que provengan del desempeño de empleados de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. “‘Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración de los ministros del Despacho.

“‘Las que provengan de pensión de jubilación y del ejercicio de los cargos de ministro de despacho, jefe de departamento administrativo, viceministro, subjefe del departamento administrativo, superintendente, secretario general del ministerio, departamento administrativo o superintendencia, director general de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del Estado, secretario general de establecimiento público, miembro de misiones diplomáticas en la respectiva carrera y secretario privado de los despachos de los funcionarios de que trata este ordinal, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo percibido en el cargo no exceda la remuneración fijada por la ley para los ministros del Despacho.

“‘Las que provengan de los honorarios percibidos por asistir en calidad de funcionarios o consejos directivos, sin que en ningún caso puedan percibirse honorarios por la asistencia a más de dos de ellas. “‘Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro perciban antiguos miembros de las Fuerzas Armadas, con el mismo límite señalado en el ordinal c) del presente artículo’.

“La norma cuya violación por infracción directa se alega, exceptúa de la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del Tesoro o de las empresas en que tenga parte principal el Estado ‘las que provengan de pensiones de jubilación y del ejercicio del cargo de Secretario privado de los Despachos de los funcionarios de que trata este ordinal siempre que el valor conjunto de la pensión no exceda la remuneración fijada por la ley para los Ministros del Despacho’ “Nos encontramos en una categoría especial de servidores de la Rama Ejecutiva del Poder Público, a la que pertenece, en el sector descentralizado, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.

Siendo las normas laborales de orden público y tratándose la pensión de jubilación de un derecho cierto e irrenunciable, por una parte, y por otra refiriéndose la norma violada al cargo de Secretario Privado del despacho mencionado, que efectivamente ocupó el actor, se hace imperioso recono​cerle el pago simultáneo de su pensión de jubilación, con la remuneración por su última labor desempeñada.

“La prohibición constitucional (art. 64) contiene excepciones y el actor está incluido dentro de ellas. Su régimen aplicable es el del Decreto 1042 de 1976 y no otra norma por la naturaleza especial del cargo desempeñado, como se pretende, siendo esta, muy posterior y específica para el caso que nos ocupa, respecto de otras normas invocadas por la ​defensa.

“Además, aplicando supletivamente las normas del Código Sustantivo del Trabajo, pues se trata de dirimir un negocio laboral, por tanto sujeto a nuestro ordenamiento integral de esa índole, con rango constitucional, encontramos los artículos 14 (trabajo humano) y 21 (favorabilidad de la ley), que respaldan las pretensiones del actor. “Además la prohibición constitucional no tiende a desconocer derechos adquiridos con arreglo a las leyes (pensión de jubilación), sino a impedir el nacimiento de obligaciones que generen el pago por otro rubro a cargo del Tesoro, pero aquí estamos ante un hecho cumplido: No se puede, de facto, sin violar la ley, desconocer una pensión de jubilación adquirida con justo título.

“3. El fallo del honorable Tribunal incurrió en violación indirecta del artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, bajo la modalidad de aplicación indebida ​por error de hecho, porque no dio por demostrado estándolo, que el ​actor ocupó el cargo de Secretario Privado del Gerente General de la demandada, hecho plenamente establecido en el proceso, circunstancia que lo coloca dentro de las excepciones a la prohibición general contenida en el artículo 77, desconociéndose entonces que se le ha debido aplicar la prescripción de ese artículo cuando establece: ‘Salvo lo que para casos especiales prescriben las leyes ’ y el De​creto 1042 de 1978 incluyó taxativamente el caso especial de quien ocupara la secretaría privada del despacho a que se refiere su artículo 77, dejándose de aplicar éste por haberse remitido a normas dictadas 18 y 15 años antes, a saber, el Decreto 1713 de 1960 y Ley 1ª de 1963, que resultan inaplicables frente a las reformas que introdujeron los Decretos 1050 de 1968, 3130 de 1968, 1848 de 1969, dentro de las cuales se subsume la controversia actual y que sí contempló una norma posterior: El violado artículo 77 del Decreto 1042 de junio de 1978 que dice: “ ‘Artículo 77.

Incompatibilidades con el goce de la pensión. El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, esta​blecimiento público, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1ª de 1963’.

“Alcance de la impugnación: “Tiene por objeto este recurso extraordinario de casación, que la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral: “1. Case parcialmente la sentencia del honorable Tribunal Superior de Bogotá, en lo relacionado con la confirmación que hizo del fallo de primera instancia respecto de la negación de las pretensiones del actor, en el sentido de que se condene a la demandada a pagar las mesadas pensionales reclamadas por éste.

“2. En sede de instancia, revoque la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito en el sentido de declarar la condena a la Caja de Crédito Agrario, Industrial, y Minero, a pagarle al demandante señor Hernando Tribín Piedrahita las mesadas pensionales causadas entre el 25 de mayo de 1983 y el 1° de febrero de 1984, condenando en costas a la demandada”.

SE CONSIDERA El alcance de la impugnación, tal como quedó transcrito, tiene que ver con la pensión de jubilación que el demandante reclama para el período, comprendido entre el 25 de mayo de 1983 y el 1° de febrero de 1984. La proposición jurídica, no obstante, solamente incluye como transgredidos, los artículos 68 y 77 del Decreto 1848 de 1969 y el 32 del Decreto 1042 de 1978.

El primero de los decretos mencionados es reglamentario del Decreto legislativo 3135 de 1968; por esa razón, como es apenas obvio, aquél no puede considerarse como norma sustancial o atributiva de derechos como que tal calidad, en este caso, solamente la tiene la norma reglamentada, o sea, el Decreto 3135 de 1968. La proposición jurídica como reiteradamente lo sostiene la jurisprudencia de la Sala, no puede dejar de incluir, en ningún caso, la norma que crea, extingue o modifica el derecho discutido, en este caso, la pensión de jubilación. A más de la anterior irregularidad, que por sí sola enerva el estudio del cargo, el censor como con acierto lo releva el opositor, incurre en el error de acumular en un mismo cargo, aunque frente a normas diferentes, conceptos de violación que son totalmente incompatibles entre sí: La vía directa y la indirecta ya que el ataque por aquel concepto se cumple por la sola aplicación de la norma legal a un supuesto fáctico en el que hay acuerdo entre el impugnante y el fallador, el cargo entonces, procede con prescindencia de cualquier cuestión pro​batoria, en tanto que por la vía indirecta la transgresión ocurre por la aplicación de la regla jurídica a una situación de hecho que no es la configurada por los instrumentos probatorios que aparecen en el expediente.

De tal manera que la acusación en el mismo cargo de violación por la vía directa y la indirecta es contradictoria pues implica que los presupuestos fácticos son, simultáneamente, ciertos y falsos y ello es inadmisible. En el anterior orden de cosas, el cargo se desestima. Cargo segundo: Así se enuncia y desarrolla: “Acuso la sentencia proferida por el honorable Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral el 30 de septiembre de 1987: “Por infracción indirecta, error de derecho, consistente en no haber dado por establecido el derecho del trabajador (parte actora) a la prerrogativa contenida en la Convención Colectiva para efecto de la liquidación de las cesantías (fl. 162), error de derecho por inapreciación de la​ Convención Colectiva como prueba de derecho, vigente por dos años contados a partir del 1° de marzo de 1982, en concordancia con el​ artículo 51 del Código Procesal Laboral, prerrogativa aquella contenida en la norma violada, a saber el artículo 35 de la mencionada convención, concordancia extensiva al artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo así como el artículo 65 del mismo ordenamiento.

“Concepto de la violación. “Demostración del cargo: “La Convención Colectiva violada fue depositada el 15 de junio de 1982 en el Ministerio de Trabajo (fl. 184), constituyéndose en prueba solemne aportada al proceso. Ella misma establece que sus beneficios se aplicarán a todos los trabajadores que se encuentren al servicio de la Caja a partir del 1° de marzo de 1982.

Por su parte el artículo 35 antes mencionado aplicable al contrato celebrado por el actor dentro de la vigencia de la convención, prescribe un procedimiento que se seguirá para la liquidación de las cesantías, desacuerdo con el cual el tiempo de servicios se dividirá en dos períodos, como allí se indica, donde no se distingue si se trata de un solo contrato de trabajo, de un contrato en dos períodos sin solución de continuidad, o de dos contratos diferentes: Simplemente engloba como una totalidad ‘el tiempo de servicio’ de donde se deduce que mi representado tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías, y la mora por el incumplimiento por parte de la demandada, debe sancionarse.

“Está demostrado que el actor laboró para la entidad demandada, que lo cobijó la convención violada y que el patrono no cumplió con su obligación de reliquidar las cesantías, como lo disponía el artículo 35 de la Convención. “Alcance de la impugnación: “Tiene por objeto este recurso extraordinario de casación, que la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral: “1.

Case parcialmente la sentencia del honorable Tribunal Superior de Bogotá en lo relativo al cargo expuesto. “2. En sede de instancia revoque la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito, condenando a la demandada en favor de su extrabajador Hernando Tribín, del mayor valor que resulte a deber, al efectuar la reliquidación de la cesantía, y como consecuencia de ello se le condene igualmente a la indemnización moratoria, desde la desvinculación definitiva del actor.

Finalmente, se le condene en costas”. SE CONSIDERA Es notoriamente incompleta la proposición jurídica porque aunque el alcance de la impugnación hace referencia al auxilio de cesantía y a la indemnización moratoria, el censor no incluye de ella las normas atributivas de tales derechos pues, apenas si hace referencia dentro del cargo a los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 252, 262 y 264 del Código de Procedimiento Civil que, por lo demás son normas que no consagran derecho alguno. De otro lado y en ello le asiste razón al opositor, el error de derecho a que se contrae, como determinante de casación laboral, el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, tiene ocurrencia cuando el sentenciador da por probado un hecho a través de prueba no solemne siendo ello exigencia legal o, al contrario, cuando no lo da por demostrado existiendo esa prueba calificada en el infolio; sin embargo, ninguna de esas dos hipótesis tuvo ocurrencia en el caso sub examine toda vez que el Tribunal ningún hecho dio por ameritado a través del citado acto convencional ni tampoco dejó de darlo por demostrado desconociendo su valor probatorio.

El cargo, en consecuencia, se desestima. EL RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA También se apoya en la causal primera que prevé el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y, por la vía directa, le formula un solo cargo a la sentencia atacada. Hubo oportuno escrito de réplica. EL ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “Se concreta a obtener que esa honorable Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral- case parcialmente la sentencia acusada, esto es respecto de la condena que por el concepto de ‘reajuste de la pensión de jubilación del demandante’ envuelve para mi representada, y no la case en lo demás, es decir, respecto de la absolución que involucra para la misma demandada, y que una vez hecho ello y actuando esa honorable Sala como Tribunal de instancia, si así se estima procedente, se confirme integralmente la decisión del juez a quo, que absolvió a la Caja Agraria de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el actor, con la correspondiente provisión sobre costas en cada caso”.

El cargo: Es planteado de la siguiente manera: “Acuso la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Laboral- el 30 de septiembre de 1987, por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 62, 64, 76, 78 ordinal 9° numeral 10, 120-3 y 215 de la Constitución Nacional; 12 de la Ley 153 de 1887; 26, 1602, 1613 y 1614 del Código Civil; 8° y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 19, 26-6, 34, 47 literal d), 48, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 4° de la Ley 171 de 1961; 7° del Decreto reglamentario 1611 de 1962; 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 del Decreto 1373 de 1966; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 27 del Decreto 3135 de 1968; 7°, 77, 78, 79 y 86 del Decreto 1848 de 1969; 39, 43 y 45 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre la entidad demandada y el sindicato de sus trabajadores, y el 1º y 2º de la Ley 4ª de 1976.

“Demostración del cargo: “Con arreglo a la técnica que impone el recurso de casación el presente y único ataque se formula por la vía directa y margina, por ende, el estudio de la situación fáctica planteada en el sub lite. A pesar de que esa honorable Corte ha enseñado que las disposiciones de la Constitucional Nacional no son susceptibles de la violación que da origen al recurso ​extraordinario se incluyen en la proposición jurídica dada la importancia que tienen frente al tema que nos atañe, y porque, con la sentencia cuestionada, también se conculcan de modo flagrante.

“Para modificar la decisión del juez a quo el Tribunal se apoyó en el siguiente discurso: “ ‘De igual forma señala el artículo 79 del Decreto en cita: ((1. El pensionado que sea reincorporado a cualquiera de los empleos mencionados en el p​arágrafo del artículo 78 de este Decreto, tiene derecho a que se reajuste la pensión de jubilación, en la cuantía señalada en el artículo 73, a partir de la fecha en que se separe del nuevo empleo desempeñado, mediante reliquidación que se haré con base en el promedio de los sueldos y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios o durante todo el tiempo servido en el expresado empleo, si ​este fuere inferior a un (1) año)).

“ ‘De lo anterior se puede concluir que el demandante como Secretario Privado​ del Gerente General de la Caja de Crédito Agrario (fl. 125) se encontraba dentro de las excepciones especiales, consagrado en el parágrafo del artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, en consecuencia es dable reajus​tarle la mesada pensional a partir del 1 de febrero de 1984, fecha a partir de la cual se separó del cargo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 73 del citado Decreto ’ (fl. 283) Subrayas del recurrente.

“Como se ve, lo que el ad quem hizo fue aplicar, de modo indebido como se demostrará a continuación, el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 en aras de reajustar la mesada jubilar al actor, conculcando las disposiciones que cita el cargo y de consiguiente gravando injustamente los derechos de mi mandante. “Desde la misma contestación de la demanda se advirtió a la jurisdicción que el precepto que apoyaba la pretensión del trabajador no podía aplicarse como quiera que la norma en cuestión acusaba vicio de inconstitucionalidad detectado y declarado por el Consejo de Estado.

En efecto: Para dar aplicación al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 el sentenciador ‘revivió’ la regla 79 ibidem, sobre la cual la jurisprudencia se ha pronunciado así: ‘Entonces el artículo 79 del Decreto reglamentario 1848 de 1969 establece el sistema que llama de ((reajuste)) por reincorporación al servicio en los casos a que se refiere el artículo 78 del mismo decreto, sin fundamento legal, es decir, en sustitución del legislador, ordinario o extraordinario, que es el único al cual la Constitución Nacional ha conferido, en su artículo 78 (ordinal 9° especialmente), en coordinación con el 62, facultad para dictar normas en materia de prestaciones sociales sobre todo en cuanto a pensión de jubilación, para quienes desempeñen empleos públicos.

El régimen prestacional de estos es estrictamente legal. “‘Sólo mediante una ley se podría establecer ese sistema de ((reajuste)) pensional por reintegro al servicio en beneficio de los jubilados que desempeñen los cargos comprendidos por las excepciones a que se ha hecho referencia, y al contener una regla de exclusiva competencia del legislador, al regular una materia reservada a éste por la Constitución Nacional, el artículo 78 del Decreto número 1848 de 1969 viola dicho estatuto fundamental en sus artículos 62 y 76 (ordinal 9°, numeral 10).

“‘Infringe, pues, la citada disposición reglamentaria preceptos constitucionales no invocados por el demandante en el proceso que terminó con la sentencia de 21 de septiembre de 1971 y no tenidos en cuenta, por lo tanto, en dicho fallo. “‘Cabe entonces respecto del citado artículo 78 la excepción de inconstitucionalidad, que encuentra fundamento directo en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, según el cual los actos reglamentarios tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución ni a las leyes, y analógicamente en el artículo 215 de la Carta, pues si esa excepción procede en caso de incompatibilidades entre aquella y la ley, con más razón es aplicable cuando la norma incompatible con una constitucional no es legal sino de superior jerarquía. “ ‘En consecuencia, cabe aquí la interpretación por vía doctrinaria que establece el artículo 26 del Código Civil, que dice: “‘ Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, los interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hechos o intereses peculiares’.

“(Sentencia de marzo 21 de 1984. Sección Segunda, honorable Consejo de Estado. Magistrado ponente doctor Joaquín Vanín Tello) -Resaltados y subrayados del memorialista-. “En consecuencia de lo anterior, queda claro que para dar aplicación al precep​to que la censura denuncia como indebidamente subsumido, tuvo el ​ad quem que dar vida jurídica a los artículos 78 y 79 del Decreto 1848 de 1969, que en su orden definen lo que allí se denomina ‘reajuste’ ​por reincorporación al servicio y cargos que quedan cobijados por esa prerrogativa de excepción, desconociendo la jurisprudencia​ que los califica como inconstitucionales y que por ende implica la prohibición ​de referencia para resolver una litis como la que nos ocupa.

“Me parece, honorables Magistrados, que el tema no demanda mayor discurso: Probado como está, que en aras de aplicar los reajustes previstos ​por el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 el Tribunal glosado no podía revitalizar preceptos que como los contenidos en las disposiciones 78 y 79 de ese mismo decreto pecan contra normas constitucionales y por ello no tienen vigencia, el triunfo del ataque, a mi juicio, es evidente, por lo cual ruego a esa honorable Corte casar la sentencia en los términos en que lo propone la censura y pasar luego a proferir, según el mismo pedimento, el fallo de instancia”.

SE CONSIDERA Transgrede el fallo del Tribunal las disposiciones legales que el cargo relaciona, porque: -El artículo 12 de la Ley 153 de 1887 impone que “las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarias a la Constitución, a las leyes ni a la doctrina legal más probable”. -El artículo 79 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto-ley ​3135 de 1968 según su propio enunciado, vigente para la época en que se pronunció el fallo recurrido, 30 de septiembre de 1987 pero anulado por el honorable Consejo de Estado por medio de sentencia del 18 de diciembre del mismo año, desbordaba las previsiones del 3135 ​mencionado por cuanto que aquél contemplaba el reajuste pensional por reincorporación al servicio oficial mientras que éste, en parte alguna, consagró tal derecho pues, apenas, a través de su artículo 27, instituyó el derecho a la pensión de jubilación o de vejez. -Pero no sólo iba más allá de la disposición a la que supuestamente debía reglamentar sino que al mismo tiempo, contraría lo expresamente previsto en norma de superior categoría, la Ley 171 de 1961 que, en su artículo 4° consagra el derecho al reajuste pensional por reincorporación al servicio oficial -o privado- condicionado a que dicho reintegro no sea por tiempo inferior a tres años. -Ese doble y manifiesto desbordamiento de preceptos legales jerárquicamente superiores, necesariamente imponía al ad quem en acato a lo previsto por el ya transcrito artículo 12 de la Ley 153 de 1887, abstenerse de aplicar la preceptiva del artículo 79 del Decreto 1848 de 1969.

Y como, en tácito desacato a la citada Ley 153, apoyó en el decreto últimamente mencionado la condena impuesta a la parte demandada, palmaria resulta la transgresión legal de que es acusado. El cargo, en consecuencia, prospera. En función de instancia, para confirmar, aunque por razones diferentes la absolución que al respecto impartió el a quo, sirven los argumentos ya expuestos, bastando agregar, solamente, que el actor no satisface en cuanto al tiempo mínimo (3 años) que deben durar los servicios oficiales luego del reintegro ya que éste sólo tuvo vigencia ocho meses y unos días (25 de mayo de 1983 a 1° de febrero de 1984), como claramente se desprende, entre otros, de los documentos de folios 128 y 130, legal y oportunamente allegados al expediente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, casa la sentencia revisada en cuanto condenó a la parte demandada a reajustar la pensión de jubilación del demandante; en sede de instancia, confirma la absolución que por ese mismo concepto diera el a quo a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.

No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE IVAN PALACIO PALACIO MANUEL ENRIQUE DAZA ALVAREZ RAMON ZUÑIGA VALVERDE BERTHA SALAZAR VELASCO Secretaria