Proceso Nº 15 Casación 21.446 GUILLERMO LEÓN CALLE GIRALDO Proceso No 21446 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No. 017 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo del dos mil cinco (2005). VISTOS Mediante sentencia del 29 de noviembre del 2002, el Juzgado Penal del Circuito de El Santuario (Antioquia) declaró al señor Guillermo León Calle Giraldo penalmente responsable, como autor, del concurso de delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
Le impuso la sanción principal de 12 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y le concedió la condena condicional. Por haber indemnizado los perjuicios causados, no lo gravó con esa obligación. El fallo fue recurrido por el sindicado y ratificado por el Tribunal Superior de Antioquia el 19 de mayo del 2003.
La Colegiatura, además, compulsó copias para que por separado fuera investigada la conducta del procesado consistente en disparar en dos ocasiones el arma de fuego contra el agente Bermúdez Ospina, comportamiento que podría constituir delito de violencia contra servidor público. El defensor acudió a la casación. El 3 de diciembre del 2003, la Sala inadmitió los cargos primero y tercero propuestos por el apoderado.
Por tanto, resuelve de fondo sobre el único admitido –el segundo-, una vez recibido el concepto de la Señora Procuradora Segunda Delegada en lo Penal.
HECHOS A las 11:30 horas del 24 de junio del 2000, dos hombres ingresaron a las oficinas de “Bancafé” del municipio de El Santuario (Antioquia). Uno de ellos, un señor de unos 53 años de edad, canoso, delgado, comenzó a cerrar la puerta, actitud que llevó a una de las empleadas a accionar la alarma. El visitante amenazó a los presentes con una bolsa negra que cubría su mano y daba la apariencia de un arma de fuego.
El segundo, se dirigió a las cajas y retiró $ 2.270.000 que había en ellas. Cumplido el cometido, se dieron a la fuga. Casi de inmediato hizo presencia la autoridad policial que, con las indicaciones sobre los agresores y sobre la ruta que tomaron, siguieron al de mayor edad – Guillermo León Calle Giraldo -, quien disparó en contra de uno de los agentes y, en respuesta, recibió dos impactos que le causaron lesiones.
ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 24 de abril del 2001 se acusó al procesado por los delitos de porte ilegal de armas y hurto calificado agravado. Luego fueron proferidas las sentencias indicadas. LA DEMANDA En el segundo cargo, el defensor invocó la causal tercera: nulidad por violación del derecho a la defensa. Señaló las siguientes irregularidades: a) En la instrucción se dispuso la práctica de pruebas, entre ellas un reconocimiento en fila de personas.
Sin embargo, después fueron negadas con el argumento de la dificultad para el traslado de los testigos. b) La defensora inicial pidió la realización de pruebas en pro de su asistido, pero no fueron decretadas. La profesional, además, no intervino en la recepción de las pruebas de cargo, y apeló la acusación, pero no sustentó el recurso. c) En la causa se designó un apoderado de oficio que tomó posesión en la audiencia, pero previamente no estudió el expediente.
El abogado, además, solicitó la condena de su defendido, a pesar de que éste fue enfático en sostener su inocencia. d) Un agente de la policía, testigo de los hechos, fue nombrado perito y el dictamen que rindió sobre el arma que él mismo incautó también se opuso probatoriamente al indagado. Las declaraciones oficiales debieron ser cuestionadas por contradictorias. e) El acusado no fue citado para la diligencia de audiencia pública.
EL MINISTERIO PÚBLICO Recomendó no casar la sentencia. Sus razones fueron: 1. El defensor faltó a la técnica. Censuras sobre lesión al principio de investigación integral debieron ser formuladas aparte de las relacionadas con atentados al derecho a la defensa. De otra parte, no indicó cuáles fueron los medios probatorios omitidos. 2. El reconocimiento en fila de personas, diligencia complementaria del testimonio, fue negado inicialmente por el fiscal porque previamente debía escuchar a los testigos de los hechos.
Transcribió apartes de estos y concluyó que describieron al agresor con rasgos similares a los del procesado. Agregó que éste huyó al notar la presencia del agente Miguel Ángel Bermúdez Ospina, no hizo caso a las voces de alto, disparó contra el policía, y se le halló un arma en su poder, todo ello indicativo de su participación en los hechos.
De esto último también se ocupó el comandante de la patrulla, quien agregó que el capturado aceptó haber participado en el delito, amén de que la prueba técnica confirmó que el revólver había sido disparado poco tiempo antes. En esas condiciones, el reconocimiento no resultaba indispensable. Pero, igualmente, el fiscal, en su resolución del 5 de septiembre del 2000, expuso la dificultad para el traslado de los testigos, y afirmó que la prueba no era necesaria, decisión ésta que no fue objetada con posterioridad. 3.
Los reparos al dictamen, que debieron ser confeccionados por la vía de la causal primera, no son razonables porque el funcionario sí especificó la finalidad perseguida con la prueba y si bien no hizo mención a las técnicas utilizadas, de la diligencia se desprende que se realizó un examen físico. Agrega que el cargo desempeñado en la policía le permitía tener conocimientos en la materia, que para el caso concreto no requerían mayor especialización. El perito no estaba impedido.
El hecho de que suscribiera un informe y declarara sobre la captura no constituía obstáculo para que realizara el estudio, pues lo allí narrado fue diverso de lo conceptuado. La defensa no hizo reproches al dictamen, a pesar de que fue puesto a disposición de las partes. Así, habría corregido la falencia sucedida en la fase instructiva que, en todo caso, no impidió la controversia, esto es, que no vulneró ninguna garantía. 4.
Las críticas al testimonio del agente Bermúdez Ospina y al informe policial no se ocuparon en la demostración del yerro en que habría incurrido el Tribunal al momento de hacer su valoración. De otra parte, el casacionista no cumplió con las exigencias de la causal primera, que era la llamada a permitir ese tipo de debates. Añade que el testimonio y el informe no enseñan inconsistencias de peso, excepto algunas leves, menores, propias del transcurso del tiempo o de las diferentes circunstancias de lugar en que fueron percibidos los hechos. 5.
El actor no demostró que la ausencia de contra interrogatorio a los testigos de cargo hubiese vulnerado el derecho de defensa, garantía que no se circunscribe a ese aspecto. Tampoco lo hizo respecto de la pasividad de su antecesor frente a algunas actuaciones judiciales. 6. Hizo un recuento de los abogados de confianza designados y de su activa participación en el trámite, para concluir que no hubo lesión alguna.
Agregó que si bien ante la renuncia del último apoderado en la audiencia pública fue posesionado uno de oficio, de su intervención se desprende que desplegó estudio previo de las diligencias, y que su solicitud de condena con una sanción benévola no implica agresión a derechos fundamentales del procesado, postura que resultaba entendible frente a la contundencia de las pruebas. 7.
En cuanto a la defensa material, una vez el sindicado logró su libertad no fue posible localizarlo, porque no suministró dirección y en el número telefónico que dejó consignado nadie atendió, o, cuando lo hicieron, expresaron no conocerlo. Pero sus escritos indican que estaba al tanto del desarrollo del expediente y su asistencia a la audiencia pública no era obligatoria, porque no se encontraba detenido. 8.
Como la etapa de juzgamiento se inició conforme a los lineamientos del Código de Procedimiento Penal de 1991, no había lugar a la audiencia preparatoria de la Ley 600 del 2000, pues ésta entró a regir varios días después, el 25 de julio. CONSIDERACIONES La Sala no casará la sentencia demandada por las siguientes razones: Sobre las lesiones al derecho a la defensa, en sus acepciones material y técnica.
El apoderado solicitó fuera practicado un reconocimiento en fila de personas, diligencia, que, afirma, la fiscalía “dejó en suspenso”, para finalmente negarla so pretexto de la imposibilidad de traslado de los testigos. En efecto, el 2 de agosto del 2000 el defensor impetró la realización de pruebas, entre ellas ese reconocimiento. En proveído del 4 del mismo mes, el fiscal dispuso la práctica de los restantes elementos de juicio, y agregó: “por cuanto este despacho tiene pendiente escuchar en declaración a los empleados de Bancafé, por ahora se dejará pendiente lo solicitado en el numeral 2 del memorial, es decir, la diligencia de reconocimiento en fila con los empleados de Bancafé, para determinar si el señor Guillermo León corresponde o no a una de las personas que participó en el atraco”.
El funcionario, entonces, encontró necesario escuchar primero a los testigos del hecho –pruebas que ya había decretado- para, ocurrido ello, determinar la viabilidad del reconocimiento pedido. La defensa mostró conformidad con lo resuelto. Posteriormente, el 5 de septiembre del 2000, el fiscal se pronunció así: “Teniendo en cuenta que los testimonios ya fueron recibidos pero que se presenta la gran dificultad del traslado de los empleados de la sucursal Bancaria hasta la cárcel Nacional de Bellavista donde se encuentra recluido el incriminado, esta prueba será denegada, porque además, se considera que no es necesario el reconocimiento en fila de personas, tal como lo establece el Art. 367 del C. de P. Penal” (Resalta la Sala).
El actor, entonces, tiene razón, pero sólo parcialmente. El instructor negó la diligencia con el argumento de la dificultad de lograr el traslado de los testigos. Pero adicionalmente, y como argumento de igual importancia, valoró y concluyó que no era imprescindible, todo con sujeción a la disposición citada. Y algo más indica el comportamiento de la parte defensiva: contra esta última motivación no se interpuso recurso alguno, pues si bien el acto de clausura fue objeto de impugnación, se hizo por otros aspectos, no por el aludido.
Súmese lo siguiente, como lo dice el Ministerio Público: ni en ese momento, ni posteriormente, la defensa se preocupó por demostrar la tesis contraria, es decir, que ese reconocimiento sí fuera trascendente. El artículo 367 del Código de Procedimiento Penal de 1991, bajo el título de “Reconocimiento en fila de personas”, establecía: “Todo aquel que incrimine a una persona determinada deberá reconocerla cuando ello sea necesario ” (resalta la Sala).
Idéntica redacción porta el artículo 303 de la Ley 600 del 2000. El hecho de no haber adelantado la diligencia de reconocimiento no vulneró la garantía fundamental invocada, por dos razones: La primera, porque, como lo ha repetido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tal diligencia es una manifestación, una extensión del testimonio, de tal manera que su ausencia bien puede ser suplida por la valoración de lo declarado por los testigos.
En este sentido, por ejemplo, puede ser vista la sentencia del 30 de abril de 1999 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla, radicado 10.196). La segunda, más importante para el caso particular y concreto, porque la disposición procesal facultaba al funcionario instructor para que apreciara los elementos de juicio y con base en ese análisis ordenara la práctica del reconocimiento, única y exclusivamente si concluía en “su necesidad”; por consiguiente, razonando en sentido contrario, podía negarla sin coligiera su carácter de prescindible.
El fiscal optó por esta última posibilidad, previo estudio jurídico-probatorio razonado frente a la ley, comportamiento admisible, con mayor razón si se recuerda que las partes se conformaron con su decisión y tampoco demostraron que el reconocimiento fuera capital para la investigación. La conducta negativa del servidor judicial, además, se apoyó en las evidencias existentes en el proceso.
En efecto. a) El informe policial del 25 de junio del 2000 dejó a disposición de la justicia al capturado. Según su texto, fue aprehendido cuando huía después de cometer el asalto, se enfrentó a la autoridad, fue lesionado y se le incautó el arma. b) Los testigos Nancy del Socorro Chica Tamayo, Nelson de Jesús Cardona Bedoya, Marina Ramírez Gómez, Norma Patricia Quiceno Santamaría, Olga Fanny Alzate Duque y María Stella Zuluaga Orozco, señalaron a uno de los agresores, el que cerró la puerta del banco y esgrimió un arma de fuego, cubierta por una bolsa negra, como un hombre blanco, canoso, de aproximadamente 53 años, quien cubría su rostro con una bufanda y portaba un gorro. c) El agente de la Policía Nacional Miguel Ángel Bermúdez Ospina afirmó que al llegar al sitio, el imputado salía de “Bancafé”, emprendió carrera, lo siguió, lo conminó para que parara, disparó al aire y éste le respondió el fuego, y que, en el cruce, el sindicado resultó herido. d) El testimonio del agente Darío Alonso Restrepo precisó que cuando llegó al lugar, el aprehendido ya estaba lesionado, pero que le dijo que eran ocho los implicados en el delito y que se habían ido en un carro. e) En la indagatoria, el funcionario dejó constancia de las siguientes características físicas del procesado: persona de 50 años de edad, delgada, de piel blanca, cabello rasurado, bigote escaso un poco canoso y amonado.
Los rasgos, es claro, sustancialmente coincidían con los suministrados por los declarantes. f) Del dictamen pericial se desprenden rastros inequívocos de que el arma incautada al imputado había sido accionada recientemente. La valoración conjunta de las pruebas reseñadas realmente apuntaba a la conclusión de que había identidad entre agresor y aprehendido.
A esa inferencia confluían los distintivos físicos, las manifestaciones extraprocesales del capturado, su persecución y captura, la repulsa agresiva a ésta y el hallazgo del arma en su poder con datos que indicaban su activación próxima. Todo lo anterior enseñaba la claridad de la decisión judicial: en verdad, el reconocimiento era innecesario.
La censura relacionada con la ausencia de defensa y con una deficiente actuación en pro del procesado, situaciones que habrían afectado el derecho de defensa. No se corresponde con la verdad procesal. Obsérvese: En la indagatoria del 1° de julio del 2000, el señor Calle Giraldo estuvo asistido por un apoderado de oficio. El 12 del mismo mes designó uno de confianza, quien se notificó de la providencia que resolvió situación jurídica, solicitó y obtuvo copias del expediente e impetró la práctica de pruebas, a las cuales accedió la fiscalía, salvo el reconocimiento citado.
El 30 de agosto siguiente, el sindicado cambió su defensor por una abogada contractual, quien también reclamó y logró reproducción del proceso; asistió a su acudido en ampliación de indagatoria; reclamó la práctica de varias pruebas que fueron ordenadas; solicitó la libertad del detenido, a lo cual accedió la fiscalía; recurrió con éxito la providencia que cerró la investigación; logró del funcionario autorización para el traslado del sindicado a una consulta médica; se notificó del acto de clausura; se notificó de la resolución de acusación, contra la que interpuso apelación pero no la sustentó, así como del traslado del dictamen pericial ordenado en el juzgamiento; y, finalmente, el 28 de enero del 2002, renunció al cargo.
El juez dispuso se intentara la localización del acusado, pues se desconocía su paradero, para que se pronunciara sobre nuevo defensor. El 16 de abril del 2002 el señor Calle Giraldo pidió que el expediente fuera trasladado a otro municipio donde pudiera serle prestada asesoría por parte de la Defensoría del Pueblo. El 17 de ese mes, el juzgador le concedió un nuevo plazo para que se pronunciara sobre apoderado de confianza.
Como no lo hizo, el 20 de mayo del 2002 le designó uno de oficio, a quien ordenó posesionar en la audiencia pública. El abogado se notificó de la fecha para celebrar la vista pública y asistió a ésta, en cuyo desarrollo presentó escrito para argumentar que lamentaba concluir que había prueba suficiente de responsabilidad, la que reseñó y valoró sucintamente, por lo que –concluyó- le resultaba imposible reclamar una absolución. Y agregó: “Por todo eso Señora Juez, ante la orfandad de argumentos para esgrimir en pro de los intereses del señor GUILLERMO LEON CALLE, le solicito que se le imponga la pena que los punibles ameritan, teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes penales conocidos en su contra, su buen comportamiento social, según se desprende de los testimonios de sus familiares y conocidos; así mismo que se hagan las disminuciones de rigor, en razón a la indemnización total de los perjuicios causados al banco”.
Por último, analizó el asunto, encaminado a demostrar que procedía la condena condicional, subrogado que solicitó para su asistido. En el fallo de primera instancia, expresamente el funcionario consignó que asistía razón a las peticiones defensivas y accedió a ellas para imponer la sanción mínima, disminuirla en atención a la indemnización de perjuicios y reconocer el derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
La anterior reseña muestra la ausencia de fundamento en la censura. Durante la totalidad de la instrucción y el juzgamiento el procesado estuvo asistido de manera ininterrumpida por un defensor que, casi en la totalidad de la actuación, fue escogido por él. Los abogados estuvieron atentos al desarrollo de la investigación y ejercieron una frecuente y reiterada actividad que, las más de las veces, encontró eco y respuestas positivas de los funcionarios.
En esas condiciones, la postura del casacionista que reemplazó a los anteriores no demuestra ninguna irregularidad, porque se soporta en un análisis en extremo subjetivo y hecho desde la distancia respecto de que quienes lo precedieron “pudieron haber hecho algo más” y diferente –cuestionar dictámenes, contrainterrogar testigos, pedir más pruebas (sobre los dos primeros aspectos no explica los tópicos a aclarar, y, sobre lo último, no especifica cuáles)-, cuando lo cierto es que una asesoría eficiente no se puede medir por los resultados que, además, en el presente evento fueron beneficiosos para el sindicado.
Los reproches al profesional que intervino en la audiencia carecen de sustento. Si bien tomó posesión del cargo el día de la realización de la vista, lo cierto es que desde su designación y en el señalamiento de fecha para la audiencia pública el expediente se dejó a disposición de las partes, incluido él. Y su intervención en el debate oral muestra, sin duda alguna, que estudió con suficiencia el proceso, pues la elaboración en computador de un escrito de alguna extensión exigía que dispusiera de tiempo, espacio y medios apropiados que, es obvio, debió lograr con antelación a la audiencia. La propia lectura del escrito resalta la equivocación del reproche, porque allí se valoran medios de prueba, no solo los de cargo, sino incluso la versión del procesado y la de sus familiares y amigos.
Y es incontrastable que una apreciación de esas características solo podía ser consecuencia del estudio del expediente. Que el apoderado hubiera admitido la condena no significa vulneración del derecho a la defensa. La postura del demandante en casación, según la cual en contra de lo evidente el abogado estaba obligado a reclamar exoneración, contraría el sentido común, pues en casos como el analizado la asesoría técnica no se debe entender como la búsqueda de lo irrazonable.
Lo importante es que el letrado vele por su defendido, por ejemplo buscando mecanismos alternativos que lo beneficien. En su petición previa al fallo, el apoderado de oficio reseñó y valoró las pruebas y concluyó en su contundencia para demostrar la conducta y la responsabilidad. Por ello, hizo expresa referencia a la imposibilidad de reclamar absolución. Más sí se pronunció por aspectos que harían menos gravosa la situación del procesado.
Y sus tesis fueron acogidas. Ninguna falta, entonces, cometió. La inasistencia del procesado a la audiencia pública no le causó daño alguno. Además, se explica a partir de su propia postura: El artículo 408 de la Ley 600 del 2000 es claro en cuanto la obligatoriedad de comparecencia a ese acto se predica del fiscal y del defensor. La del “procesado privado de la libertad será necesaria”, esto es, se le quitó el carácter de obligatoria, condición que indefectiblemente tampoco tiene la del sindicado en libertad, como quiera que el legislador ni siquiera la consideró imprescindible.
La misma reflexión, cuando menos en lo relacionado con el acusado libre, surgía del artículo 452 del Decreto 2700 de 1991. Por otra parte, la posición del señor Guillermo León Calle Giraldo durante el desarrollo de la actuación impidió que la justicia conociera un lugar cierto para ubicarlo y enterarlo de la fecha de la audiencia. En la indagatoria dijo no recordar la dirección de su residencia ni tener abonado telefónico.
Cuando el 22 de septiembre del 2000 suscribió la diligencia de compromiso para acceder a la libertad provisional solamente suministró el número telefónico 412 6870. Según la constancia del 7 de marzo del 2001, la Secretaría intentó durante varios días y múltiples oportunidades comunicarse con esa línea y nadie contestó, aparte de que no fue encontrada en el directorio de la ciudad.
La actividad fue reiterada el 15 de mayo siguiente y el receptor informó que allí había una obra en construcción y no conocían al acusado. Por lo demás, todo indica que el señor Calle Giraldo estuvo al tanto del trámite y que si no asistió al debate público fue porque voluntariamente así lo quiso. El 16 de abril del 2002, cuando ya se había señalado fecha para la audiencia, compareció al juzgado y allegó un escrito reclamando el cambio de sede del juicio, momento en el cual en su misiva el sindicado no hizo aclaración alguna sobre su dirección y teléfono. Y el 29 de octubre siguiente, luego de finalizado el debate, hizo otro tanto para cuestionar la actuación del defensor de oficio.
Es evidente, entonces, que estaba al tanto del desarrollo de su causa. Con el Ministerio Público, la Sala concluye que en el dictamen practicado al arma incautada no se incurrió en irregularidad alguna por la circunstancia de que el perito designado hubiera, a la vez, rendido testimonio dentro de la investigación. En el experticio, el agente Darío Alonso Restrepo conceptuó sobre las características del revólver y la existencia de residuos de pólvora que indicaban que había sido accionado en el pasado cercano. En su testimonio dijo que cuando llegó al sitio de los hechos, el sindicado estaba herido, le hizo las manifestaciones sobre la totalidad de los asaltantes que se habían fugado en un carro y que le encontró el arma.
Ninguna incompatibilidad, como para generar causal de impedimento o recusación, se observa entre la función pericial y lo referido en la declaración. Lo verificado como testigo no se oponía a sus conocimientos como experto. En contra de la afirmación del demandante, en la resolución del 10 de julio del 2000 el fiscal especificó las razones del dictamen, que requería para “establecer las características del arma incautada”, esto es, hubo indicación suficiente sobre las cuestiones que el perito debía absolver.
De la lectura del acta resulta que el estudio se fundamentó en la observación directa del elemento. Y si bien no se dejó constancia alguna al respecto, no se requiere mayor esfuerzo para concluir que su calidad de agente, de comandante de una estación de policía, dotaba al funcionario designado de la experiencia necesaria para cumplir la tarea, máxime cuando, como con acierto concluye la Procuraduría, en el evento considerado no se requerían conocimientos altamente especializados para dictaminar lo que se dictaminó. Si bien en la fase de instrucción no se corrió el traslado de ley para permitir la controversia del dictamen, la informalidad fue subsanada en el juicio, circunstancia esta que habilitaba a las partes para que lo hicieran.
Pero lo realmente interesante, el fondo del traslado, es que las partes conozcan el estudio técnico para que, así, lo puedan controvertir. Debe, pues, prevalecer lo sustancial sobre la simple formalidad. Si la prueba fue ordenada recién iniciada la investigación, a partir de ese momento fue apreciada con suficiencia por los sujetos procesales.
De manera que si supuestamente existiera motivo para pensar en una irregularidad, la falla habría sido intrascendente, porque ninguna garantía podría resultar afectada. Los testimonios de los empleados del banco, analizados junto y en fusión con el restante material probatorio, ratifican las palabras de los policiales. Para culminar, dígase que las supuestas inconsistencias que el censor percibe al comparar testimonios de cargo, no constituyen la causal de nulidad invocada.
Eventualmente darían lugar, si acaso, a una hipotética violación indirecta de la ley sustancial. Desde otro ángulo, fuera lo anterior, es nítido que escasamente conforman en el pensar del casacionista un conjunto de ideas suyas que quiere oponer a la inteligencia de la justicia, sin ninguna demostración de errores patentes acreditables a los juzgadores.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No Casar la sentencia recurrida. Notifíquese y cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN Permiso SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS Impedido ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PÁGINA 1