CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21.431. Casación. JHONNY DE LA CUESTA URIBE Proceso No 21431 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE JAVIER ZAPATA ORTIZ APROBADO ACTA No. 05 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006). Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de JHONNY DE LA CUESTA URIBE, contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2003 por el Tribunal Superior de Cali, que confirmó la proferida por el Juzgado Doce Penal del Circuito de esa capital, que el 23 de abril de 2002 lo condenó a 161 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al declararlo responsable por los delitos de tentativa de homicidio agravada y porte de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS El Tribunal Superior de Cali, se refirió a los hechos por los cuales fue condenado JHONNY DE LA CUESTA URIBE, en los siguientes términos: “Acontecieron el 28 de junio de 2000, cuando JHON EDWIM RIVERA RAMÍREZ, se encontraba a las 7:50 de la noche, en la esquina de la carrera 16 con calle 32, dialogando con su amigo LIBARDO CÓRDOBA, momento en que llegaron 3 personas en una motocicleta, entre las cuales figuraba el procesado JHONNY DE LA CUESTA URIBE y JHONATAN alias “TASMANIA”, quienes iban como pasajeros en el automotor, que conducía un varón de piel negra que portaba cachucha, desconocido para los contertulios.

Al disponerse JHON EDWIN a ir hasta donde ellos para clarificar unos comentarios infundados, que circulaban en el barrio, que él iba a suprimir la vida de “Tasmania”, por haber sido testigo de la muerte de un amigo de la víctima, llamado Gregorio, a manos de JHONATAN alias “Tasmania”, se ubicó a 1 mt de distancia de ellos –precisamente en el momento en que el imputado le colocaba 8un revólver en la cabeza al contertulio y peluquero JHOPN JAIRO-, instante en que “Tasmania”, le dice a JHONNY DE LA CUESTA “ve, él es Chiqui, él también va en la vuelta”, procediendo el actor a apuntarle y dispararle de frente, inicialmente por dos ocasiones, sin lograr lesionarlo, porque hizo amagues hacia ambos lados esquivando la posible agresión, para luego seguir corriendo hacia la carrera 15, siendo seguido por JHONNY DE LA CEUSTA, quien continuaba disparándole por la espalda, impactando uno de los proyectiles en la parte superior de su cuerpo, que le fracturó la clavícula y le descolgó el brazo, para seguir huyendo por el andén, tomándose el brazo lesionado y como agachado en forma intuitiva, corriendo simultáneamente en zigzag, hacía ambos lados, mientras le disparaban desde la moto, en la cual lo seguían, y era conducida por el varón de tez negra, que nunca logró individualizarse.

“Tasmania”, se ubicó en el medio del automotor y JHONNY DE LA CUESTA atrás, hasta lograr perderlos cuando finalmente se refugió en una casa vecina, no sin antes haber sido herido en la región torácica, sin percatarse cuál de los dos fue el causante de esta última lesión, teniendo la certeza de que en la persecución también “Tasmania” le disparaba.

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía por los hechos referidos adelantó investigación en contra de JHONNY DE LA CUESTA URIBE, a quien oyó en indagatoria, imponiéndole detención preventiva por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa y porte de armas de defensa personal, (artículos 29 y 30 de la Ley 40 de 1993, y 201 del C.P., modificado por el artículo 1° de la Ley 3664 de 1986.

El 20 de marzo de 2001, la Fiscalía 20 Seccional de la Unidad de Vida con sede en Cali, profirió acusación en contra de DE LA CUESTA URIBE, por los delitos imputados al momento de resolver la situación jurídica. El Juzgado Doce Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirieron los fallos de instancia, de cuyo contenido se dio cuenta en el primer capítulo de esta providencia. Contra la sentencia de segunda instancia el apoderado del procesado interpuso recurso de casación. LA DEMANDA Cargo único.

Causal Primera. La sentencia del Tribunal de Cali es acusada de violar directamente la ley sustancial por aplicación indebida del numeral 7° del artículo 104 del Código Penal. En sentir del recurrente, la sentencia impugnada incurrió en el yerro que le atribuye, por no estar dados en este caso “los presupuestos fácticos para que se diera aplicación” a la circunstancia de agravación del numeral 7° del artículo 104 del C.P. Para la defensa, la forma como se presentó la agresión en los hechos, en presencia de los amigos y la víctima, a sabiendas de que podían estar armados, resulta ajena a la “exigencia legal”.

Agrega, que en este caso, no puede afirmarse que se dio un ocultamiento moral ni material respecto de los motivos o la intención, porque desde un comienzo los atacantes mostraron las armas, sin que se pueda decir que colocaron al sujeto pasivo del delito en condiciones de indefensión. La persecución que se dio corresponde a la dinámica del suceso y se presentó por la actitud de defensa de quien en este proceso funge como ofendido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente caso el recurrente plantea la causal de casación primera por violación directa de la ley sustancial, sobre la base de que el sentenciador aplicó indebidamente el numeral 7° del artículo 104 de la Ley 599 de 2000. La claridad y precisión de los fundamentos del reproche dependen de la vía seleccionada.

En el presente caso, como se trata de violación directa, se deben aceptar los hechos y las pruebas tal y como fueron apreciados por el sentenciador, orientando la argumentación a demostrar que existe en la decisión atacada un error consistente en aplicación indebida de la norma sustancial con la cual vinculó el error, por haber sido ésta la modalidad de ataque elegida por el censor.

El actor al desarrollar el cargo señala que no debió imputarse la agravante del numeral 7° del artículo 104 del C.P. (colocar a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación), conclusión a la que arriba a través de la discrepancia que mantiene con el fallador respecto de la apreciación de los hechos que declaró demostrados el fallador.

No otra cosa se deduce cuando afirma en la demanda que no “están dados en el caso presente los presupuesto (sic) fácticos” en los términos en que lo exige la norma en mención. Sostener la ilegalidad del fallo del Tribunal porque los protagonistas del suceso criminal no ocultaron las armas ni sus intenciones o estimar que la persecución se produjo como una actitud del proceder defensivo del ofendido y no un acto a considerar y evaluar en el proceso de adecuación, son argumentos ajenos a la causal invocada, ponen de manifiesto que la causa del disenso es de orden probatorio.

Esa manera de discurrir no es más que un alcance diferente del otorgado por el Tribunal a la prueba, argumentación que es propia de una vía indirecta y por ende resulta contradictoria con la causal elegida por el casacionista. El demandante al abandonar el campo de la alegación en derecho, como era lo debido, conforme a la naturaleza del error atribuido al ad quem, desconoce las exigencias de ley para el cargo formulado, pues como tantas veces se ha repetido, cuando se invoca la violación directa no se pueden cuestionar ni los hechos ni las pruebas que le sirvieron de fundamento al fallo.

Los desaciertos advertidos y puestos de manifiesto en el resumen que se hizo de la demanda, desconocen los requisitos formales del recurso de casación, especialmente con el previsto en el numeral 3° del artículo 212 del estatuto procesal penal, que exige claridad y precisión en la formulación y sustentación de los cargos conforme a la causal enunciada y cargo formulado, yerro que implica confundir la causal primera por vía directa con la indirecta.

Lo dicho en esta providencia es suficiente para que la Sala, con base en lo dispuesto por el artículo 213 del C.P.P. declare la inidoneidad formal de la demanda y se declare desierto el recurso. No obstante la decisión adoptada, de conformidad con las facultades otorgadas a la Corte por el artículo 216 del C.P.P., la Sala ordenará remitir el expediente al Procurador Delegado para que emita concepto en cuanto a la presunta vulneración del principio de legalidad de la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones por la posible favorabilidad de la ley vigente a la comisión del delito.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JHONNY DE LA CUESTA URIBE y en consecuencia declarar desierto el recurso. Contra esta providencia no procede recurso. 2. De oficio, correr traslado al Procurador Delegado ante la Corporación para la Casación Penal, para que rinda concepto, en los términos referidos en la parte motiva de esta providencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del C.P.P. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Salvamento parcial de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones de la Sala, presento a continuación las razones de mi disenso con la determinación adoptada por la mayoría, pues considero que ella, al inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado para a la vez disponer un trámite que no está previsto en la ley con el fin de evaluar la posibilidad de casar de oficio la sentencia por una presunta vulneración de derechos fundamentales, rompe de tajo la estructura del proceso y desconoce los institutos que le están anejos.

En efecto, la casación, tal y como quedó concebida en las disposiciones que por razón de la inexequibilidad de la ley 553 de 2000 y las pertinentes de la ley 600 del mismo año, recobraron vigencia –decreto 2700 de 1991-, es un medio extraordinario de impugnación llamado a cumplir las finalidades constitucionales de la prevalencia del Estado Social de Derecho, el imperio de la ley, la realización del derecho sustancial y la unificación de la jurisprudencia nacional, según se desprende de lo preceptuado en el artículo 235-1 de la Carta Política, por lo que no puede confundírsele con los recursos de la vía ordinaria.

Igualmente, la casación como un juicio de legalidad que se emite sobre la sentencia, tampoco puede entenderse como una instancia adicional, ni como potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos fácticos y normativos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo. La pretensión impugnativa en casación siempre tiene un objeto preciso y diferente al de las instancias; regido por causales específicas señaladas por la ley, con cargos que han de adecuarse a estas y que se deciden por una nueva sentencia. Por lo tanto, es diferente y diversa en objeto y contenido de la que se profirió por los falladores de primero y segundo grados en el proceso respectivo.

Ciertamente, esa configuración de la casación como recurso extraordinario no es campo vedado para que, reconociéndose el influjo que el proceso penal recibe de los principios y valores que emanan de la Carta Política, que para todos los efectos de la actividad estatal, incluida la jurisdiccional, estatuyó el modelo de Estado social y democrático de derecho para Colombia, la Corte también propenda por la salvaguarda de los derechos esenciales de las personas, la tutela del debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial y la garantía del acceso a la administración de justicia, que tan caros resultaron en la decisión de cuyo contenido me aparto.

Pero alcanzar esos loables propósitos no justifica el empleo de cualquier medio, porque aún dentro de ese contexto toda función está sometida a muy precisos límites y se desarrolla con arreglo a determinadas competencias. No cabe duda que el legislador y la jurisprudencia de esta Corte, de modo paulatino, han venido flexibilizando los rigores para acceder a la casación, ejemplo de lo cual es la introducción de institutos como la casación oficiosa y la excepcional, circunstancia que, sin embargo, no sustrae la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación. También es cierto que la doctrina de la Corte venía entendiendo, hasta ahora, que para entrar a casar de oficio una sentencia debía mediar una demanda en forma, esto es, que hubiese superado el examen formal y, por ende, el trámite subsiguiente, el del traslado al Procurador Delegado, y que a pesar de desestimar sus fundamentos, por advertir la presencia evidente del quebranto a una garantía, se allanaba el camino al quiebre del fallo.

Un ejemplo de esa tendencia lo constituye un reciente pronunciamiento de la Sala: “La Corte adquiere competencia para conocer de la casación, sólo a partir de la presentación de una demanda en debida forma y de la existencia de un interés jurídico para recurrir -artículo 213 de la ley 600 de 2000-, siendo ilegítima cualquier intervención suya sin el cumplimiento de dichos presupuestos, los cuales no pueden ser obviados con los enunciados genéricos de disposiciones constitucionales que la harían procedente.

“Aceptar -sin más- la tesis propuesta a partir de la prevalencia del derecho material, la vigencia de un orden justo como fin esencial del estado y del principio de preeminencia de las normas y valores constitucionales que irradian al universo jurídico interno, ni más ni menos sería desquiciar el ordenamiento jurídico cuya defensa se propugna, pues por esa vía cualquier sujeto procesal entendería encontrarse frente a una violación de sus garantías, que obligaría a la Corte a contrariar el orden que se quiere proteger y a desvirtuar la naturaleza de la casación que en nuestro medio es esencialmente un juicio de legalidad.

“ Repárese en que la intervención oficiosa de la Corte, permitida por el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal para declarar nulidades requiere que la demanda, háyase o no invocado la causal tercera del artículo 207 no prospere, pero aún así se advierta la irregularidad sustancial a corregir, como quiera que la limita a tener en cuenta únicamente las causales ‘expresamente alegadas por el demandante’.

Pero asimismo, prevé la posibilidad de casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma afecta las garantías fundamentales. ” (Sentencia del 8 de julio de 2004, radicación 20.323). Incluso, poco antes fue más allá y al constatar que respecto de un procesado que no había recurrido la sentencia de primera instancia ni tampoco interpuso casación, se le habían vulnerado sus garantías fundamentales, hizo uso de la potestad de casación oficiosa consagrada en el artículo 216, pero de todos modos, después de haberse surtido la plenitud del trámite presupuesto de la sentencia de casación. (Cfr. sentencia del 12 de mayo de 2004, radicación 20.114).

Cabe decir que en tales ocasiones y en algunas otras en las cuales esta Corporación dio lugar a casar de oficio una sentencia, lo hizo con plena competencia, en ejercicio cabal de sus atribuciones que como Corte de Casación le confiere el artículo 235-1 de la Constitución y la ley. Pero la singular solución que ahora se adoptó está por fuera del ámbito dentro del cual la Corte puede ejercer de manera legítima su atribución como Corte de Casación. El Capítulo IX, del Título V del Código de Procedimiento Penal, dedicado a la casación, integrado con las normas del Decreto 2700 de 1991 que revivieron en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de algunos preceptos de la Ley 553 de 2000, así como de la Ley 600 de ese año (sentencia C-252/01), atinentes al recurso extraordinario, conforman unidad secuencial, lógica y racional.

De esa forma, señala los eventos en los que procede la casación (artículo 205), fija las causales susceptibles de ser invocadas (artículo 207), prevé quiénes están legitimados para presentar la demanda (artículo 209), se ocupa del trámite que opera una vez interpuesto el recurso (artículos 224 del Decreto 2700 y 211 Ley 600), especifica los requisitos que debe contener el libelo (artículo 212), estatuye el efecto que se deriva de no superarse el examen formal de la demanda al momento de su calificación o lo que ocurre si está presentada en debida forma (artículo 213), establece el principio de limitación y la posibilidad de casación oficiosa (artículo 216), y traza los derroteros a seguir en caso de que la Corte acepte como demostrada alguna causal (artículo 217).

A despecho de que lo que sigue pueda llegar a ser tachado de puro formalismo, cabe destacar que en punto de la demanda de casación, la Corte tiene contacto en dos ocasiones: la primera, cuando la califica, esto es, al momento de verificar si satisface los condicionamientos para su admisibilidad; frente a esta oportunidad, puede ocurrir que la admita y que, en consecuencia, le de traslado al Procurador Delegado para que emita su opinión sobre el mérito del libelo; o, al contrario, puede suceder que por no reunir alguno de los requisitos legales que la hagan viable, la inadmita y, en consecuencia, ordene la devolución del expediente al tribunal de origen.

El otro momento se contrae al estudio de fondo del problema propuesto en la respectiva censura, si la demanda ha sido admitida y después de conocerse el criterio del Ministerio Público sobre el particular. Si nos detenemos en el instante en que la Corte sopesa la capacidad formal de la demanda, cabe reflexionar sobre el efecto de la decisión que no la encuentra ajustada a las exigencias formales de ley.

El canon 213 del Estatuto Adjetivo de manera clara establece que en tal caso se inadmite el escrito y se devuelve el expediente al despacho de origen. ¿Qué fenómeno se produce en tal situación? Que hasta allí llega el trámite de la casación y lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere firmeza y, por tanto, el carácter de cosa juzgada.

Otro interrogante ¿puede la Corte conservar la competencia para examinar una sentencia o todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? No. La atribución que tiene como Corte de casación, conferida por el artículo 235-1 de la Carta Política, dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines y principios que inspiran la Constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales.

Siendo eso así, al prorrogar su injerencia –que no competencia- en el asunto, después de que ha inadmitido una demanda, ya no actúa como órgano de casación y mal podría, entonces, pretender corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio de una sentencia de casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el artículo 216.

Expresado de otro modo, en tal escenario la Corte ya no actúa de conformidad con la facultad que le difiere el artículo 235-1 constitucional y ni siquiera como una tercera instancia, sino como una corporación de plena jurisdicción, quizá a la manera del grado de consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, pero en todo caso la determinación que llegare a adoptar no tiene el carácter de sentencia –menos de una de casación- ni puede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa juzgada material.

Esto equivale a solucionar una evidente vía de hecho (fenómeno que tendría solución a través de otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico) –el supuesto desconocimiento del principio de favorabilidad-, con otra vía de hecho: una decisión sin competencia del órgano que la produce. Lo que se acaba de señalar no significa que la Corte deba permanecer indiferente a hipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la decisión de la que me aparto.

En tales casos lo que se debe buscar es una solución que no acarree el rompimiento de las instituciones jurídico procesales, en orden a que prevalezca el derecho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías de los sujetos procesales, en particular las debidas al procesado. Por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal de la demanda y al detectarse de modo objetivo que la sentencia rompió con el orden jurídico y reportó agravios no reparables de otra manera en virtud de un yerro que no fue denunciado en ella, pero que constituye motivo de casación, fuesen salvados los defectos técnicos, se ajustara el libelo, se corriera traslado al Procurador Delegado y luego, ahora sí en ejercicio de su natural competencia, la Corte entrase a hacer uso de la facultad de casar oficiosamente el fallo, luego de desestimar el contenido de la censura.

Lo anterior resulta menos exótico que la solución tomada en la providencia de la cual discrepo y que, ya no de lege ferenda, se aproxima a lo que rige en virtud de la Ley 906 de 2004, cuyo artículo 184, inciso 3º, establece que “ En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” (negrillas no originales).

En síntesis, como la Corte no tiene competencia para casar un fallo después de que por razones de forma inadmitió la demanda de casación, estimo que en esta oportunidad no ha debido inadmitir el libelo ni mucho menos, después de haberlo hecho, correr traslado al Procurador Delegado, porque ante esta última situación la Corporación perdió la facultad de obrar como Corte de casación. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. 1 _1085917021.doc