CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 21.409 CASACIÓN CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 21.409.CASACIÓN CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO Proceso No 21409 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE JAVIER ZAPATA ORTIZ APROBADO ACTA No. 05 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006).

La Sala se ocupa de resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO, contra la sentencia anticipada proferida el 18 de marzo de 2003 por el Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual confirmó el fallo del 13 de diciembre de 2002 del Juzgado Primero Penal del Circuito con sede en dicha ciudad, que lo condenó por el delito de tentativa de extorsión agravada, a una pena de 102 meses de prisión, multa equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago en concreto de los perjuicios materiales, decisión que en virtud de la apelación interpuesta por el defensor del procesado y la parte civil, adicionó el ad quem en el sentido de conminarlo al pago del equivalente a 200 gramos oro por concepto de perjuicios morales.

HECHOS La sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín se refirió a los hechos que dieron origen al proceso penal adelantado en contra de CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO, en los siguientes términos: “El día 24 de mayo del año que finaliza –2002, aclara la Sala, ante la Unidad Investigativa de la Policía Judicial, Gaula Regional de Medellín, instauró denuncia el señor JUAN FERNANDO ARCILA ZAPATA, quien señaló que tres años atrás, concretamente en el mes de mayo de 1999, se hicieron presentes a su residencia dos individuos quienes dijeron llamarse GUILLERMO y JUAN GUILLERMO ALZATE, padre e hijo respectivamente, acompañados de otros más, sin indicar cuantos (sic), entre quienes se encontraba un sujeto de nombre Julián, según el quejoso, con el fin de hacer efectiva una presunta deuda que tenía su hermano ANDRÉS ARCILA, por la suma de $US 40.000 dólares con el primero de los mencionados, presencia que se hizo reiterativa al no hacerse efectivo el pago, razón por la cual se les manifestó por el denunciante, que si la obligación era de su consanguíneo, deberían cobrársela a él, por lo cual aparentemente abandonaron su propósito.

Sin embargo, el día 21 de marzo del presente año – de 2002, aclara una vez más la Magistratura-, el ofendido recibió un escrito sin firma, en donde se le recordaba la deuda de su consanguíneo ANDRÉS con el señor GUILLERMO ALZATE y se intensificaron las llamadas tanto a su residencia como a su oficina, de una persona que manifestaba que había sido mandado (sic) por el “compadre” y que le exigía el pago, ya no de cuarenta mil, sino de sesenta y siete mil dólares, otorgándole un plazo de una semana, a la vez que le recordaban sobre una golpiza que había recibido por parte de dos sujetos, en los días previos y de las consecuencias que se derivarían en caso de no acceder a lo solicitado, por ello puso en conocimiento de lo sucedido al Gaula Regional, en donde de inmediato se dispuso un operativo que finalmente dio sus frutos, pues se logró la captura de CÉSAR AUGUSTO y WALTER ALVAREZ GIRALDO, cuando el primero de los citados realizaba una llamada a su víctima.

ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia de JUAN FERNANDO ARCILA ZAPATA y el informe de policía, mediante resolución del 25 de mayo de 2002, el Fiscal 47 Seccional ante el Gaula de Medellín, dispuso iniciar investigación en contra de CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO y WALTER ALONSO ALVAREZ GIRALDO y su vinculación mediante in​dagatoria, la que rindieron el 25 y 27 de mayo del año en mención (fls. 23 a 34).

El 4 de junio de 2002 el Fiscal instructor le impuso a WALTER ALONSO ALVAREZ GIRALDO y CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO detención preventiva sin excarcelación, por el delito de tentativa de extorsión. Mediante providencia de fecha noviembre 22 de 2002, la fiscalía precluyó la investigación en favor de WALTER ALONSO ALVAREZ GIRALDO. CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO solicitó la terminación anticipada del proceso por la vía de sentencia anticipada, practicándose diligencia de formulación de cargos el 25 de noviembre de 2002 (fl. 208 y ss), en la que aceptó el cargo de coautor en el delito de tentativa de extorsión agravada (artículos 27, 244 y 267 del C.P., en concordancia con el artículo 5° de la Ley 733 de 2002).

La causa correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito y a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, despachos que profirieron los fallos de primera y segunda instancia, en los términos dados a conocer en el primer capítulo de esta providencia. Cabe anotar que, el fallo de primera instancia fue impugnado por el apoderado del procesado y la parte civil, esta última reclamando la condena por los perjuicios morales y materiales ocasionados con el delito por el que se condenó a CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO.

La apoderada del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, que la Sala ahora resuelve. LA DEMANDA Primer cargo (principal). Violación directa de la ley sustancial. Para la época en que se inició la conducta ilícita imputada, en el mes de mayo de 1999, la tentativa de extorsión agravada por la cuantía estaba regulada por los artículos 355 y 372-1 del Decreto Ley 100 de 1980 y 37 del Decreto 2700 de 1991, no por las disposiciones con base en las cuales se impuso la pena a CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO, esto es, los artículos 244 y 267 de la Ley 599 de 2000 y 5° de la Ley 733 de 2002.

CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO fue condenado a una pena mayor por haberse aplicado normas que no correspondían y así lo reconoce el Tribunal al fijar la indemnización por los perjuicios morales con base en el artículo 106 del Decreto Ley 100 de 1980, estimándolo vigente para la ejecución del reato. Solicita casar parcialmente el fallo para que se condene al procesado por el delito de extorsión tentada agravada de que tratan los artículos 355, 372-1 del Decreto Ley 100 de 1980 y el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991.

Segundo cargo (Subsidiario). Falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la acusación. Las sentencias de instancia son acusadas de faltar a la congruencia con los cargos aceptados para la terminación anticipada del proceso, lo que incidió en la dosificación excesiva de la pena. En la demanda se transcribe la imputación hecha para sentencia anticipada, apartes de los fallos de primera y segunda instancia relacionados con los fundamentos para justificar la imposición de la pena y la multa por perjuicios morales, así como los fundamentos normativos para declarar la responsabilidad penal de ALVAREZ GIRALDO, para señalar que los fallos desconocieron los cargos aceptados por el procesado, agregando 6 meses más de pena y una condena por perjuicios morales no atribuidos en la acusación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada en lo Penal ante la Corte sugiere casar parcialmente el fallo recurrido en casación, aduciendo como razones: Primer cargo.

La legislación penal anterior o actual considera como extorsiva la conducta de un sujeto que constriña a otro para que haga, tolere u omita una cosa, con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí o para un tercero. Para la Delegada los hechos ocurridos en el mes de mayo de 1999 no comportan conductas idóneas e inequívocamente dirigidas a la consumación del delito de extorsión, pues no constriñeron al denunciante, lo que sí ocurrió a partir de los hechos ocurridos en marzo de 2002, que fue presionado, mediante amenazas de muerte contra él o su familia, si no pagaba $US 67.000 dólares en una semana.

No obstante que el Tribunal admite la exteriorización de los actos ejecutivos de la extorsión desde el 21 de marzo de 2002, entra en contradicción, pues adecuó la conducta típica en el artículo 244 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 5° de la Ley 733 de 2002 y condenó por perjuicios morales con base en el inciso 2° del artículo 106 del Decreto 100 de 1980, norma derogada, pues la vigente era el artículo 97 de la Ley 599 ibídem.

Para ajustar a la legalidad la decisión, de oficio, la Corte debe casar parcialmente la sentencia impugnada y tasar la condena de los perjuicios morales reconocidos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000. Segundo cargo. La demandante no demuestra de qué manera la sentencia impugnada desborda el marco jurídico establecido en el acto de formulación de cargos desplegado en el desarrollo del trámite legal de sentencia anticipada.

La sentencia de primera instancia respetó estrictamente los términos de la acusación y en lo relativo a la decisión del Tribunal, que adicionó la condena por perjuicios morales, no desconoce la acusación, pues éstos no constituyen elemento estructural del tipo penal ni circunstancia de mayor o menor punibilidad, por lo que pueden ser deducidos así no se haga mención de ellos en la acusación. CONSIDERACIONES Primer cargo.

Violación directa de la ley sustancial. 1. El demandante acusa el fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal Superior de Medellín, de violar directamente la ley sustancial por aplicación indebida de la Ley 733 de 2002 y falta de aplicación del Decreto 100 de 1980. 2. Para resolver la pretensión del casacionista resulta indispensable precisar el momento consumativo de la tentativa de extorsión agravada y las disposiciones aplicables. 2.1.

La conducta delictiva referida por el denunciante ofrece los parámetros para fijar el momento en que se presentaron los actos ejecutivos extorsivos y resolver el problema jurídico en los términos en que lo hará la Corte en esta providencia. Por tanto, resulta conveniente hacer referencia a las siguientes precisiones sobre el acontecer fáctico: En el mes de mayo de 1999 se presentó GUILLERMO ALZATE en la residencia de JUAN FERNANDO ARCILA ZAPATA para cobrarle una deuda por $US 40.000 dólares de su hermano ANDRÉS ARCILA, la que fue negada por éste cuando se le interrogó al respecto por sus consanguíneos.

Las visitas de GUILLERMO ALZATE, junto con su hijo JUAN GUILLERMO ALZATE y otras personas, se repitieron con el mismo propósito, precisando JUAN FERNANDO ARCILA que la presión consistió en las visitas, citas que no cumplían y llamadas telefónicas, a tal punto que después de un tiempo les manifestó que si el hermano “supuestamente les debía algo que le cobraran a él o lo demandarán”, que no iba a pagar nada.

El 21 de marzo de 2002 JUAN FERNANDO ARCILA ZAPATA recibió una carta en la que le recordaban la deuda, pidiéndole que se comunicara con GUILLERMO ALZATE. Después empezaron a hacer llamadas a la casa y a la oficina, amenazándolo a él y a su familia con la muerte si no pagaba el dinero, aclarando el denunciante que en esta oportunidad no hizo caso a las amenazas.

El 3 de mayo de 2002 cuando JUAN FERNANDO ARCILA ZAPATA se dirigía a la oficina fue abordado por dos hombres, uno de ellos le repitió la amenaza de muerte si no pagaba en tanto que el otro lo agredió a puños, despojándolo de su celular y un sobre de manila. Ese mismo día llamó en varias oportunidades a su celular, contestándole en una oportunidad para exigirle el pago de $US 67.000 dólares porque ya sabía lo que podía pasarle.

El 6 de mayo siguiente en la noche recibió una nueva llamada de una persona que se identificó como “El Compadre”, quien demandó el pagó de los dólares, dándole un plazo perentorio de ocho días, recordándole lo que había pasado el viernes anterior, situación ésta que motivó a ARCILA ZAPATA a acudir al GAULA a formular la denuncia. 2.2. En la extorsión la conducta del sujeto activo debe constreñir a otro a hacer, tolerar, u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero, acción que será punible a título de tentativa a partir de actos ejecutivos idóneos e inequívocamente dirigidos a cumplir la acción prohibida por el tipo penal, si el resultado no se logra por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo.

Para establecer el comienzo de los actos ejecutivos de la conducta extorsiva, debe precisarse, con base en los hechos registrados en el proceso, el momento en el que la conducta de CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO afectó la voluntad del sujeto pasivo, JUAN FERNANDO ARCILA ZAPATA. Las visitas y llamadas telefónicas hechas a JUAN FERNANDO ARCILA ZAPATA desde 1999 hasta el 21 de marzo de 2002 buscaban el pago de una suma de dinero mediante actos de los que no es posible predicar violencia física o moral que afectase la libre determinación de aquél. ARCILA ZAPATA, para acudir a sus propias palabras, no se sintió amenazado ni constreñido, de ahí que hizo caso omiso a las peticiones de pago, tanto que no tuvo inconveniente ni se sintió limitado para remitirlos a que le cobraran personalmente a su hermano si algo les debía o si no que lo demandaran judicialmente, pues no pensaba pagar la supuesta deuda.

Habiendo declarado demostrado el Tribunal que “ALVAREZ GIRALDO no integró el grupo de personas que en el mes de mayo de 1999 se presentó a la residencia del ofendido a exteriorizar el fin atrás referido”, debe señalarse que los actos ejecutados hasta el 21 de marzo de 2002, no pueden considerarse idóneos ni inequívocamente dirigidos a extorsionar al señor ARCILA ZAPATA, por lo que tales comportamientos no pueden considerarse como momento ejecutivo del punible atribuido a CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO.

Es con posterioridad al 21 de marzo de 2002 que JUAN FERNANDO ARCILA ZAPATA recibe amenazas de muerte en su contra y de su familia, el 3 de mayo es agredido físicamente por no haber pagado y el 6 de mayo se le reitera la amenaza, lo que llevó al ofendido a pedir amparo a las autoridades, proceder inequívoco del efecto logrado en la voluntad del sujeto pasivo por la violencia ejercida por los extorsionistas.

Sucesos estos en los que intervino CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ. Las presiones a las que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, innegablemente corresponden a actos de violencia física y moral, que atentaron contra la libertad de determinación de la víctima, al conminarlo mediante amenaza de muerte y agresión física efectiva a que pagara una suma de dinero, finalidad que no se logró ante la denuncia de los hechos sino con la oportuna intervención del GAULA, que le dio captura al incriminado en el momento en que llamaba por teléfono a la víctima para materializar su propósito económico.

No hay lugar a duda que el constreñimiento operó después del 21 de marzo de 2002, cuando CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO adicionó a la petición de pago actos de fuerza, ante los cuales no pudo volver a remitir al procesado a demandar judicialmente a su hermano ni hacer caso omiso de la pretensión de aquél, se vio compelido a denunciar el hecho, lo que permitió que el resultado típico no se produjera, pues la intervención del GAULA condujo a la captura a ALVAREZ GIRALDO. 2.3.

Definido, como ha quedado, que los actos ejecutivos constitutivos de la tentativa de extorsión por la que fue condenado CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO se presentaron después del 21 de marzo de 2002, se debe entrar a señalar cuáles disposiciones jurídicas están llamadas a regular la conducta delictiva imputada al procesado. El Decreto Ley 100 de 1980 consagró la extorsión agravada en grado de tentativa en los artículos 22, 372 y 355, éste último modificado por el artículo 32 de la Ley 40 de 1993.

Estas disposiciones fueron subrogadas a partir del 25 de julio de 2001 por los artículos 244 y 245 de la Ley 599 de 2000, que a su vez las sustituyeron los artículos 5° y 6° de la ley 733 del 29 de enero de 2002. Los fallos de primera y segunda instancia condenaron a CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO por el delito de tentativa de extorsión agravada, con base en los artículos 244 de la Ley 599 de 2000 (modificado por el artículo 5º de la Ley 733 de 2002), en concordancia con los artículos 27 y 267-1 ídem, por corresponder a las normas vigentes para la época de los hechos, instante para el cual las disposiciones sobre la extorsión del Decreto Ley 100 de 1980 habían sido derogadas. 2.4.

El juzgador de segunda instancia, por las razones señaladas, no incurrió en los yerros que le atribuye el demandante en el cargo examinado, por lo que será desestimado. Cargo subsidiario. 1. El recurrente acusa las sentencias de instancia de faltar a la congruencia con los cargos aceptados por el inculpado para la terminación anticipada del proceso, lo que incidió en la dosificación excesiva de la pena al tasar el mínimo a imponer y en la condena por perjuicios morales, los cuales no fueron atribuidos en la acusación. 2.

El legislador ha exigido, atendiendo la estructura del proceso penal, que la sentencia responda al núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación y en su caso, a la variación introducida con sujeción al ordenamiento jurídico durante el juzgamiento, de tal suerte que el desconocimiento de este requisito y que implique grave y trascendente efecto nocivo a la situación jurídica y a las garantías del procesado, impone al juzgador inexcusablemente entrar a corregirlo.

En este caso la confrontación de la resolución de acusación con la sentencia impugnada, permite verificar que el Tribunal de Medellín no incurrió, como acertadamente lo señala la Delegada, en el error de incongruencia que le atribuye el censor en el cargo subsidiario de la demanda de casación, pues en la audiencia de formulación de cargos se le imputó responsabilidad por el delito de extorsión en grado de tentativa agravada por la cuantía, en los términos señalados en los artículos 244 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 5° de la Ley 733 de 2002, en concordancia con el artículo 267-1 ibídem, imputación que en los mismos términos se hizo en la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín e igualmente en la decisión del ad quem al resolver el recurso de apelación Los reparos que el censor hace a la dosificación de la pena por no haberse partido del mínimo previsto en el tipo penal, pues hizo un incremento de seis meses, con base en los parámetros del artículo 61-3 del C.P., además de no ser alegables por la causal segunda de casación, no constituyen desacierto alguno, pues la decisión corresponde a las facultades que el legislador le reconoce a la autoridad judicial para individualizar la pena en cada asunto, decisión que en este caso está dentro de los parámetros de ley. 3.

El Tribunal al adicionar la sentencia del a quo para condenar por perjuicios morales a CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO, lo hizo como consecuencia de la apelación interpuesta por la parte civil, la que reclamó la condena en tal sentido. La decisión del Tribunal referida anteriormente, no torna la decisión del ad quem en incongruente con los cargos aceptados por el inculpado, por no haberse hecho referencia a ellos en la imputación formulada en la audiencia para terminación anticipada del proceso, pues la jurisprudencia de la Sala, por mayoría, tiene establecido que los perjuicios constituyen un efecto civil de la conducta punible, no integran la estructura del delito, de ahí que no se requiera su atribución específica en la acusación. El cargo no prospera.

Aclaración. No obstante lo anterior, la Sala considera procedente aclarar la sentencia del Tribunal de Medellín, en cuanto a la conversión de los perjuicios morales impuestos en gramos oro, los cuales deben ser liquidados en salarios mínimos legales mensuales vigentes, en razón a que habiéndose aplicado acertadamente para la adecuación de la conducta el artículo 244 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 5° de la Ley 733 de 2002, los perjuicios morales fueron tasados en 200 gramos oro, acudiéndose sin razón atendible al artículo 106-2 del Decreto Ley 100 de 1980, que autorizaba fijar un monto equivalente hasta 1.000 gramos oro, norma ésta derogada por el artículo 97 de la Ley 599 ibídem que permite fijarlos hasta en 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

En consecuencia, la Sala aclara la decisión de segunda intancia, en el sentido de hacer la conversión de los perjuicios morales impuestos en gramos oro a salarios mínimos legales mensuales vigentes, con base en los supuestos señalados en el fallo del Tribunal de Medellín y en el artículo 97 de la Ley 599 de 2000, los cuales se fijan en el equivalente a 24,35 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha, monto que corresponde en pesos colombianos a la misma cuantía estimada por el ad quem en el fallo de segundo grado y en tal sentido se aclara el fallo del Tribunal de Medellín. Contra esta decisión no procede recurso.

CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO se encuentra en la Cárcel de Bellavista de Medellín por cuenta del Juzgado Primero Penal del Circuito con sede en dicha capital, despacho que no actualizó a la Sala la información acerca de la situación jurídica del inculpado, razón por la cual se le remitirá el expediente para lo que corresponda a su competencia. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

No casar la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia, conforme a los cargos formulados por el apoderado de CÉSAR AUGUSTO ALVAREZ GIRALDO, no obstante lo cual, debe tenerse en cuenta la aclaración a que se hizo referencia en la parte motiva de esta providencia, respecto de la conversión de los perjuicios morales a salarios mínimos legales mensuales vigentes, hecha en la parte motiva de esta decisión. 2.

Contra esta decisión no procede recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto de 2ª. Inst. R. 18874.

Febrero 26 de 2002. � Cfr. Auto de Cas, Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, 10-11-04, Rdo. 21.726. 1 6