CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 21.399 P/. José Roberto Tovar Ferreira D./ Homicidio Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 21.399 P/. José Roberto Tovar Ferreira D./ Homicidio Corte Suprema de Justicia Proceso No 21399 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 106 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ ROBERTO TOVAR FERREIRA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 24 de abril de 2.003, confirmatoria del fallo en primera instancia emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad el 17 de enero de dicho año, que lo condenó a la pena principal de 28 años y 9 meses de prisión, como autor responsable del delito de homicidio en la persona de Germán Zuluaga Nieto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Los hechos de este proceso tuvieron ocurrencia en el barrio Boston de la ciudad de Barranquilla el 11 de enero de 2.002 pasadas las once de la noche, cuando Germán Zuluaga Nieto se dirigía a su residencia ubicada en la Carrera 44 No.68-69, siendo abordado por José Roberto Tovar Ferreira, conocido en el sector con el remoquete de “el avión”, quien Se movilizaba como acompañante en la motocicleta de color verde y placas AX 115, quien le disparó en repetidas oportunidades comprometiéndole órganos vitales que determinaron su posterior deceso.

Antes de morir, la víctima expresó a su esposa que el agresor era quien respondía al alias referido. Realizadas las diligencias de inspección judicial y levantamiento del cadáver y formalizado el protocolo de necropsia, se efectuó allanamiento y registro al inmueble ubicado en la Calle 51 No.34-58 lugar de habitación de JOSÉ ROBERTO TOVAR FERREIRA.

Capturado como fuera el propio 11 de enero por la Policía Judicial del Atlántico al frente de esa dirección (fl.11), se halló en dicho lugar la motocicleta Suzuki de placas AX-115, así como un revólver marca Llama calibre 38 (fl.9). Con fundamento en las anteriores pesquisas, el 12 de enero se abrió formal investigación (fl.17), escuchándose en indagatoria al incriminado, así como los testimonios de Darly Beatriz González (fl.30), Enrique Alfonso Lasprilla Pugliese (fl.32) y Alberto Rafael Villanueva Escobar (fl.34).

En esa misma fecha se efectuó diligencia de reconocimiento en fila de personas por parte de González, Lasprilla Plugiese y Villanueva Escobar, con resultados positivos para el señalamiento de Tovar Ferreira como el autor de los disparos que terminaron con la vida de Germán Zuluaga Nieto (fl.37). A la investigación fueron incorporados entonces el dictamen de balística que analizó el proyectil recuperado en el cuerpo de la víctima (fl.73) y el correspondiente a la exploración lofoscópica del arma incautada en la residencia del imputado con resultado positivo de registro decadactilar, biográfico, morfocromático y fotográfico de JOSÉ ROBERTO TOVAR FERREIRA (fl.75).

Con base en los anteriores elementos probatorios, al que hubo de agregarse el informe No.029 del Grupo de Reacción Inmediata de la Fiscalía fechado el 16 de enero, el día 18 siguiente se resolvió la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio agravado (fl.90).

Una vez ampliado los testimonios de González (fl.118), Villanueva Escobar (fl.125) y Lasprilla Pugliese (fl.128), así como allegado el resultado del análisis de residuos de disparo por absorción atómica en las manos de TOVAR FERREIRA, con resultados positivos por la presencia de plomo, cobre y antimonio (fl.143), la investigación fue cerrada y valorado el mérito de las pruebas el 10 de mayo de 2.002, con el proferimiento de resolución acusatoria en contra del implicado por el delito de homicidio agravado (fl.218).

Tramitada la etapa del juicio y rituada en múltiples sesiones la audiencia pública, se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos reseñados precedentemente. LA DEMANDA: Está sustentada en un único cargo propuesto con asidero en la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial, acusando el fallo por la presencia de errores de hecho y de derecho en la apreciación probatoria.

Error de derecho. Precisa la censora que la diligencia de reconocimiento en fila y los testimonios rendidos por Darly Beatriz González, Enrique Alfonso Lasprilla Pugliese y Alberto Rafael Villanueva Escobar se practicaron sin el lleno de las ritualidades que les eran exigibles al no noticiarse al defensor actuante sobre su realización, según se observa en el auto calendado el 12 de enero de 2.002, obstruyéndose de esta manera el sagrado derecho de contradicción que le asistía -con su evidente quebranto-, así como del principio de publicidad, siendo en estas condiciones inadmisibles como elementos de convicción en los cuales fundar la sentencia. Asegura que las pruebas en mención sirvieron al sentenciador como elementos trascendentes para el proferimiento de la providencia atacada, cuando según su criterio suprimirlas despejaría por completo el camino para la absolución, debiéndose en las condiciones señaladas declarar su ineficacia por faltar a los requisitos legales para su incorporación al proceso (artículos 6°,8°, 9°, 232, 235 y 236 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Carta Política), con la consiguiente aplicación indebida de los artículos 29, 58.10, 103 y 104 del Código Penal.

De otra parte, aduce así mismo la libelista la presencia de errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad por “fragmentar la prueba” y errar en “la lógica de las conclusiones” a que llegaron los sentenciadores, concretamente dice referirse a los testimonios de González, Villanueva Escobar y del agente Rubén Bolívar Zárate. Así, en relación con González asegura que su versión según la cual alias “el avión” estuvo cerca al lugar de los hechos cambiado ya de ropa y con otra moto, es desmentida por los informes de captura que dan cuenta de haber sido aprehendido frente a su casa que queda ubicada a 27 cuadras de dicho sitio, máxime cuando no podía en el “corto lapso de 20 minutos” hacer el recorrido que implicaría darle credibilidad a la testigo.

Esta porción de la prueba referida fue omitida por los sentenciadores, pese a lo determinante que se presenta a la hora de reconstruir los hechos, pero además permitiría desvirtuar la certeza que se le otorgara al dicho de la deponente, elemento sin el cual emergería la duda que ha debido favorecer entonces a su asistido, de conformidad con los artículos 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal, lo que condujo a su vez a la aplicación indebida de los artículos 29, 58.10, 103 y 104 del Estatuto Penal.

Se ocupa enseguida la demandante del testimonio rendido por Villanueva Escobar, sosteniendo también su tergiversación por parte del juzgador, toda vez que omitió detenerse en el aspecto del mismo según el cual dada la distancia a que se encontraba del lugar en que ocurrieron los hechos, no pudo observar la clase de arma que empleó el agresor y tampoco la ropa que vestía, tal omisión ha implicado, según su criterio, un claro error de hecho como que excluyó de análisis significativos episodios de los que diera cuenta el deponente, sometiendo así su versión a un estudio parcelado.

Lo propio afirma respecto de lo depuesto por el agente Rubén Bolívar Zárate. Para la actora, el declarante afirmó que iba conduciendo su moto, siendo adelantada a alta velocidad por los evasores, como también que las luces de la moto le impidieron ver a quien la manejaba, esenciales tópicos sobre los cuales no se ocupó el sentenciador. Para la demandante todos los aspectos resaltados en presencia de las distintas pruebas, que no fueron estimados por los juzgadores propiciaron que la sentencia fuese condenatoria, cuando su total apreciación cubre de una nube de incertidumbre las circunstancias de tiempo, modo y lugar como habrían sucedido los hechos.

Por tanto, dada la injustificada exclusión de porciones de los citados testimonios y consiguientemente su fragmentado estudio, es muy evidente que su completa verificación conduce a una duda insuperable que debe favorecer al procesado, como en efecto lo solicita. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Son notorias -para el señor Procurador Cuarto Delegado en Casación-, las deficiencias de orden técnico que ostenta la demanda a nombre de TOVAR FERREIRA formulada, en detrimento de la claridad y precisión que le es exigible en casación, comenzando por el hecho de postular dentro de un mismo acápite errores de derecho y de hecho, cuando por el primero se ataca la legalidad de la prueba en tanto que en el segundo se afirma tergiversada, lo que pone de presente el desconocimiento del principio de contradicción. Se trata, en realidad, de dos cargos distintos, por error de derecho y de hecho.

En cuanto tiene que ver con el primero, referido a los testimonios de González, Lasprilla Pugliese y Villanueva Escobar, así como de los reconocimientos en fila de personas practicados con su intervención, todo el fundamento está en que no se notificó su realización al defensor de confianza, pero ninguno de los preceptos a que alude señalan los requisitos sustanciales para la práctica de tales pruebas, siendo un aspecto del que en definitiva no se ocupa.

Integrado al testimonio el reconocimiento en fila, no se contempla en la ley en relación con tales pruebas requisitos que se hubieran pasado por alto al momento de ser aportados al proceso; ninguno de los preceptos hace referencia a la obligación relativa a comunicar la fecha y hora por el instructor, siendo que -muy al contrario- en el caso concreto se observaron rigurosamente las exigencias previstas en la ley.

No corresponde a la verdad que la contradicción como ejercicio de la defensa se hubiera conculcado en este caso, como que ella se ejerce durante todo el decurso del proceso y de diversas maneras, siendo -por tanto- inexistente el error de derecho acusado. Ahora bien, en lo tocante con los errores de hecho aducidos, para el Procurador la vaguedad argumentativa es notable, desconociéndose si concentra la inconformidad en falsos juicio de identidad, raciocinio o convicción. Cuando alude a lo depuesto por Darly González reclama su tergiversación por omitir algunos de sus apartes, pero al propio tiempo dice que confrontada con los informes policivos permiten dudar de su apego a la verdad, lo cual es evidentemente una paradoja, pues en tales condiciones resulta absurdo que no haberla tenido en cuenta represente alguna incidencia en el fallo.

Respecto de lo signado por Carlos Villanueva Escobar resalta que el lugar de los hechos era oscuro, contrariamente a lo expresado por el fallador y en relación con el policial Rubén Bolívar Zárate, no estimar que por su narración es claro que no pudo ver al conductor de la moto. Es muy claro para el Ministerio Público que “Si bien en relación con las declaraciones de los testigos no se aprecia en los fallos los tramos que echa en falta el demandante, no por ello incurrió en falso juicio de identidad por alteración del sentido material del testimonio, simplemente el sentenciador no dio a los apartes resaltados por el censor el mismo alcance o connotación que éste reclama”.

Aisla el actor los medios de convicción para atacarlos sin demostrar que realmente el sentido material de cada uno fue alterado, lo que en su conjunto análisis repudia dada la plena demostración de la responsabilidad atribuible al procesado, de modo tal que las discrepancias valorativas no son por sí solas suficientes para invalidar el fallo, dado el amparo que la doble presunción de acierto y legalidad le imprimen.

CONSIDERACIONES: Error de derecho. 1. Desde antiguo, la doctrina de la Sala al abordar en su bipartita conceptualización la vía indirecta de vulneración a la ley sustancial, en el entendido de concurrir por errores de hecho o de derecho, tuvo a bien concretar que aquél correspondía a las hipótesis en que el defecto de apreciación probatoria dice relación con la material contemplación del medio en sus diversos matices de los conocidos falsos juicios de existencia por omisión, tergiversación o suposición y el falso raciocinio, en tanto que el segundo era atinente a su percepción estrictamente jurídica, esto es, con su idoneidad en el propósito de determinar la eficacia que es atribuible al elemento de convicción. Por eso en este último caso se ha concretado el yerro fáctico bajo el entendido de que emerge cuando el sentenciador al momento de apreciar la prueba no toma en cuenta, esto es, desconoce, aquellos preceptos reguladores de su producción, valoración y eficacia dentro del proceso, o lo que es igual cuando desapercibe aquellas normas que rigen la forma como la misma debe traerse al proceso. 3.

Dentro de los linderos del error de derecho ha postulado la defensora del procesado TOVAR FERREIRA el primer reparo en contra de la sentencia. Sin embargo, lo que de entrada posibilita desaprobar técnicamente el yerro acusado, conforme válidamente lo hace el Ministerio Público, es la forma como el mismo se ha promovido, es decir, al interior de un solo cargo pese a que enseguida la prueba atacada por falso juicio de legalidad en su aportación al proceso lo es también por error de hecho en el sentido de falso juicio de identidad, denotándose con ello una ostensible contradicción como que impone predicar al propio tiempo la ineficacia probatoria de los elementos a que alude y su cercenamiento valorativo, en dos extremos teóricamente opuestos y por ende irreconciliables, los cuales siendo por noción separables en su naturaleza y origen han debido consiguientemente expresarse así también en forma independiente. 4.

A pesar de ello, dada la individualización que en orden a las dos clases de yerro presentado termina efectuando la libelista -jurídico y fáctico-, no escapa a un correcto entendimiento del primero de los ataques que ha sido su objeto, el error de derecho bajo el rechazo que tendrían para la demandante los testimonios de Darly González, Enrique Lasprilla Pugliese y Carlos Villanueva, así como los reconocimientos en fila de personas que en relación con el procesado efectuara, a partir de considerar que para su práctica no se citó previamente al defensor del procesado. 5.

Visto que para la censora tales elementos de convicción no podían ser tomados en consideración por el juzgador, habida cuenta de los defectos que les imputa en su práctica, un vicio de características semejantes le imponía -como es suficientemente conocido- el deber de señalar aquellos preceptos que indican en forma perentoria cuáles son los requisitos que debe cumplir el testimonio, como también, dado que no posee carácter autónomo, aquellos que integrados a los predicables de dicha prueba son también demandables a su turno para el reconocimiento, esto es, que le era exigible a esta clase de tacha la necesidad de precisar cuáles son los vicios en que incurrió el investigador al momento de practicar tales pruebas. 6.

Como certeramente lo anota el Procurador, la cita de preceptos vulnerados a que alude la demandante excluye mencionar -de manera inusitada- aquellas disposiciones que señalan los requisitos con sujeción a los cuales se debe practicar la prueba testimonial y el reconocimiento de personas, única manera de predicar su quebranto. Esta falencia proviene del hecho de simplemente destacar la libelista aquello que considera un vicio no inherente a las pruebas en si mismas consideradas sino a una eventual restricción al derecho de contradicción, bajo el entendido que previamente a realizarse las pruebas era forzoso enterar al defensor del procesado sobre la fecha en que las mismas se practicarían. 7.

En condiciones tales, desde luego, no puede reputarse como acertado el enfoque que se ha dado a la censura, pues con toda nitidez son diferenciables las exigencias sustanciales que deben cumplirse para mantener incólume la legalidad de una prueba desde el punto de vista de su práctica o aportación al proceso, con las garantías de defensa, salvo que los requerimientos de ley suponga como uno de los supuestos de eficacia de la prueba la inexorable presencia de los sujetos procesales.

Bajo esta perspectiva, es muy evidente que los instructores no pasaron desapercibidos los requisitos propios de la prueba testimonial señalados por el artículo 276 del Código de Procedimiento Penal, ni aquellos atinentes al reconocimiento en el artículo 303 ibídem, en la medida en que no se señala en ellos el imperativo de comunicar fecha y hora de su realización. 8.

Mediante resolución del 12 de enero de 2.002 (fl.29) y a fin de evacuar con la prontitud que los hechos aconsejaba, la Fiscalía Sexta de la Unidad de Reacción Inmediata ordenó escuchar los testimonios de Darly Beatriz González, Enrique Alfonso Lasprilla Pugliese y Alberto Rafael Villanueva Escobar, procediéndose con igual perentoriedad y para asegurar la inmediatez en la capacidad de recordación de los testigos, a efectuar la diligencia de reconocimiento en fila una vez depuso el último de los mencionados (fl.37).

El mas mínimo reparo puede hacerse a las pruebas en comento, toda vez que los testimonios se compilaron con estricto acatamiento de las exigencias legales y para el reconocimiento en fila se le designó al imputado un defensor de oficio que garantizara la formal legalidad de dicha diligencia. En todo caso, no puede pasarse por alto que estos testimonios fueron con posterioridad ampliados y ratificados en sus dichos durante el desarrollo del proceso (fls. 118 c.o.1 y 76 c.o.2) y particularmente con la intervención del defensor de confianza también durante la audiencia pública, lo cual elude, de manera seria y contundente la sostenida vulneración del derecho de contradicción que peregrinamente menciona el cargo, sin observarse, por lo demás, que su ejercicio se manifiesta en múltiples actividades en desarrollo de una actuación penal, de manera tal que acusar la vulneración de este derecho con la escueta afirmación de no haberse intervenido en la práctica de algunas pruebas no pasa de ser una acusación a la legalidad de lo actuado carente en forma absoluta de seriedad y por ende de razón jurídica.

Esta censura no prospera. Error de hecho. 1. En un encomiable esfuerzo por acatar las directrices que la técnica le impone cuando de imputarle a la sentencia yerros fácticos se trata, señaló la casacionista que los errores de hecho acusados provienen de falsos juicios de identidad derivados del cercenamiento parcial de algunas pruebas en que incurrió el sentenciador, aludiendo en forma concreta a los testimonios de Darly Beatriz González, Carlos Villanueva y del policial Rubén Bolívar Zárate. 2.

Aún así, no solamente el ataque se torna confuso en tanto alude en algunas oportunidades al quebranto de las pautas de la sana crítica, sino que en el fondo, como se verá, ha sido lo pretendido por la censora imponer su perspectiva analítica y valorativa de las pruebas sobre aquello que los sentenciadores declararon en el fallo atacado, es decir, controvertir la fuerza de convicción que a los distintos medios le dieron, en una tendencia que hace fallido el reproche, por comprender en semejantes condiciones un aspecto de la sentencia en relación con el cual no es admisible un ataque en esta sede, por no constituir el recurso de casación una tercera instancia que de vía libre a una polémica abierta acerca de la fuerza suasoria de que se revisten los diversos medios de cognición. 3.

En efecto, obsérvese que la libelista al relacionar el testimonio de Darly Beatriz González pretende desvirtuar el valor que al mismo se diera en la sentencia, en un esfuerzo que -como ya se advirtió- no es aceptable en casación. Cuando se consulta el fallo de primer grado, avalado por el Tribunal en forma plena, es ostensible que la pugna al interior de lo depuesto por esa testigo por la que se ha proclamado desde las instancias, fue enfáticamente rechazada, al no notar ningún desfase esencial, siendo muy al contrario objeto de absoluta credibilidad.

La libelista persevera en una postura discrepante con la decisión acusada y en particular con la veracidad que al dicho de la testigo se concedió en el fallo, escrutando de manera minuciosa la falta de cohesión que tendría en cuanto asevera haber observado al sindicado minutos después de los hechos regresar a ese lugar vestido con ropas distintas, cuando según el informe de captura ésta se produjo frente a la vivienda del procesado, distante 27 cuadras del escenario del episodio criminal.

Tal diferencia no concibe la actora se pueda admitir sobre la base de que la aprehensión de TOVAR FERREIRA se produjo 20 minutos después del homicidio. 4. En realidad, se trata de una dispar forma de valorar las pruebas ante la cual sólo cabría señalar -de una parte- que no corresponde, desde luego, al falso juicio acusado, además, que desplazándose en motocicletas, como en efecto sucedió, la distancia indicada en la demanda resultaba verdaderamente ínfima y resaltar, principalmente, que ese aspecto tan encumbrado por la censora carece de la más mínima trascendencia si se toma en cuenta que la real significación del testimonio está dada por el inequívoco reconocimiento que hizo la testigo de ser TOVAR FERREIRA quien disparó y causó la muerte Germán Zuluaga Nieto. 5.

La misma tónica comporta la crítica que bajo el mismo sentido del yerro propuesta hace la libelista al testimonio de Carlos Villanueva, en el sentido de haber sido de igual forma tergiversado -en un tópico que escasamente enuncia-, ahora pretextando la falta de consideración en sus atestaciones de la circunstancia de nocturnidad en que sucedieron los hechos y la poca claridad que consiguientemente había en el sector para distinguir la ropa que llevaba el incriminado y la clase de arma empleada. 6.

Estos son -una vez más- rasgos del testimonio que seguramente no fueron en los aspectos referidos puestos de presente por los juzgadores, sin que ello conlleve, desde luego, tergiversación alguna. Una vez más, la tacha deja de lado –estratégicamente- aquellos aspectos de la versión que con toda seriedad y contundencia comprometen a TOVAR FERREIRA en la muerte investigada, para resaltar otros que aspira logren desvirtuar en su totalidad los de cargo, en un esfuerzo que no cesa la doctrina de calificar de inane, por simplificar el contexto de la prueba y su dinámica en la comprobación de los hechos que ha tenido para el sentenciador, mediante minucias de menor contenido y alcance.

Es así, que este testigo también reconoció a TOVAR FERREIRA como quien atentó contra Zuluaga Nieto, en un aspecto reiterado en cada una de sus intervenciones procesales..7. Finalmente, en relación con los dichos del policial Rubén Bolívar Zárate, que imputa al fallo también haber cercenado, al no haber tenido en cuenta las concretas circunstancias en que los fugitivos conducían la moto en que huyeron y que las luces encendidas le impidieron observar al conductor, este es un aspecto absolutamente intrascendente, toda vez que, como tiene a bien precisarlo el Ministerio Público, el testigo señaló en forma inequívoca que de “parrillero venía el sindicado”, las demás circunstancias que eventualmente no fueron tomadas en consideración por la sentencia no configuran, por supuesto, yerro de hecho alguno. Basta recordar, con el Delegado, que: “Únicamente cuando se demuestra que el fallador se apartó de las reglas de la sana crítica, porque la apreciación de la prueba en particular y en conjunto riñe con los principios de la lógica, los postulados de la ciencia y las reglas de la experiencia o el sentido común, la sentencia es susceptible de cuestionamiento, pero tampoco consigue el letrado acreditar posibles errores por falso raciocinio, ya que se queda en simple declaración de propósitos sus afirmación de indicar que no se tuvo en cuenta la sana crítica en la valoración de los testimonios incriminatorios”.

Este ataque, desde luego, tampoco resulta próspero. Finalmente y en razón a que con la decisión de la Sala, el fallo no sufre modificación alguna, debe advertirse que cualquier efecto favorable que pudiese derivarse de la aplicación del nuevo Código Penal, corresponde al respectivo Juez de Ejecución de Penas, acorde con lo previsto por el art. 79.7 de la Ley 600 de 2.000.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PÁGINA 24