CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 21.380 ÉLMER AFBAD MONSALVE Casación 21.380 ÉLMER AFBAD MONSALVE F Proceso No 21380 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 107 Bogotá D.C., septiembre veintiocho (28) de dos mil seis (2006). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de ÉLMER ABAD MONSALVE, contra la sentencia condenatoria que le dictó el Juzgado Penal del Circuito de Girardota (Antioquia) y que confirmó el Tribunal Superior de Medellín.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Hacia las 2 P.M. del 20 de marzo de 2002, en la Finca Casablanca de la Vereda Jamundí de Girardota (Antioquia), tras sorprender arrancando unas matas de yuca a José Ignacio Quiroga Agudelo, el vigilante ÉLMER ABAD MONSALVE lo mató de un tiro de escopeta. 2. La Fiscalía, luego de su entrega voluntaria, lo vinculó al proceso a través de indagatoria, le resolvió situación jurídica con detención preventiva y el 18 de julio de 2002 lo acusó en calidad de autor de homicidio agravado por la indefensión de la víctima y porte ilegal de armas. 3.

Tramitado el juicio, mediante sentencia del 7 de octubre de 2002 el Juzgado Penal del Circuito de Girardota lo condenó por los cargos de homicidio simple y porte de armas a 13 años y 3 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual término y al pago de 500 salarios mínimos legales mensuales por concepto de los perjuicios materiales y morales causados con el atentado contra la vida.

Y, 4. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Medellín, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 17 de febrero de 2003, lo confirmó en su integridad. LA DEMANDA: Cargo único. 1. En su introducción el censor dice que la sentencia es violatoria de la ley sustancial debido a que el juzgador supuso medios probatorios y a que tergiversó el sentido de los pocos que obran en la actuación. La existencia de un inadecuado “análisis dialéctico-probatorio” por parte del Tribunal, “la construcción de hipótesis especulativas” y la apreciación parcializada de la prueba son demostrativos de la ilegalidad del fallo. 2.

Afirmó categóricamente esa Corporación que Leonel de Jesús Monsalve Amariles no fue testigo presencial de lo sucedido y que lo que supo se lo contó ÉLMER ABAD MONSALVE, su sobrino, según se señaló en el acta de levantamiento del cadáver y conforme lo expresó el propio procesado al afirmar en la indagatoria que su tío “estaba un poco retirado” cuando sucedieron los hechos.

En el relato bajo juramento que rindió Monsalve Amariles manifestó que los presenció y la segunda instancia, sin ratificar “el informe de policía judicial respecto a la ocurrencia del insuceso”, le otorgó plena credibilidad a éste, “generándose una duda procesal” que debió resolverse a favor del procesado. 3. Al no creérsele al único testigo presencial, que claramente manifestó que ÉLMER MONSALVE es un joven miedoso y tímido, no se dio acogida a la tesis de la defensa relativa a que el mencionado sintió miedo insuperable al ser atacado por el intruso, haciéndose alusión, por el contrario, a su supuesta sangre fría deducida del hecho de que sin sobresaltarse decidió bañarse después del crimen y antes de entregarse a la policía. No aparece en el proceso ningún medio de prueba distinto a las versiones del tío y del sobrino sobre la personalidad del último “como para de un tajo decir” que “no sintió miedo”, como lo hicieron todos los funcionarios que intervinieron en el proceso.

“Lo único que se lee fielmente en la declaración del señor Monsalve obrante a folios 22 y siguientes, es que al momento de llamar a la policía, ÉLMER indicó que esperara para bañarse y cambiarse de ropa para que no se lo llevaran así de sucio (fl. 25, renglón 17), sin que pueda inferirse válidamente que aquel al momento de cometer el hecho lo hizo con absoluta naturalidad, o que el acto posterior de querer estar limpio sea indicativo de la personalidad del procesado, para ello existen medios siquiátricos que permiten válidamente hacer inferencias respecto a los diferentes grados de personalidad y con base a ello la respectiva valoración”. 4.

Pese a que se desestimó “como único testigo directo” a Monsalve Amariles, se utilizó su versión para realizar análisis probatorios perjudiciales al procesado, violándose así las normas del Procedimiento Penal que exigen investigar con igual celo lo favorable y lo desfavorable al imputado. Con sustento en su declaración se señaló en la sentencia, en efecto, que le dijo al sobrino que no llevara arma en su ronda de vigilancia por la finca y después, como recriminándolo por lo sucedido, que “qué había hecho”.

¿Dónde está la prueba para establecer qué si y qué no presenció “el único testigo directo”? Esa prueba no existe y, por ende, se transgredió el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal. 5. Al decirse en el fallo que Leonel Monsalve advirtió que ÉLMER ABAD MONSALVE actuaba con naturalidad porque cuando lo invitó a entregarse a la policía le dijo sin sobresalto que esperara a que se bañara porque estaba muy sucio, el Tribunal puso en boca del testigo palabras que éste nunca pronunció porque no indicó eso sino que el acusado le pidió tiempo para asearse y “necesariamente debía estar muy sucio” si se tiene en cuenta que se trataba de un agricultor, quizás con sangre o tejidos del occiso en sus ropas pues el disparo fue a menos de un metro.

“Se infiere por lo tanto, un actuar natural o un estado emocional del procesado y se omite olímpicamente el señalamiento que hace el mismo testigo de que aquel es muy tímido y miedoso, amén de que no obra ningún experticio médico legal que defina la personalidad de ÉLMER ABAD, como para poder legalmente aseverar lo dicho por el ad quem”. 6.

De otra parte, aunque es cierto que el procesado adujo que el disparo fue a menos “de media cuadra” también lo es que en la misma diligencia expresó que habló previamente “con el intruso delincuente”, quien lo insultó y llevó una de sus manos a la pretina del pantalón, circunstancia ésta que interpretó el campesino como agresión inminente y es como se explica un tiro a corta distancia. En otras palabras, si la intención del acusado era asesinar a Quiroga resultaba peligroso acercársele demasiado pues podía ser desarmado, aunado a lo cual no debe perderse de vista que la vegetación del lugar era baja y permitía buena visibilidad.

El disparo, adicionalmente, lo recibió la víctima de frente “y a menos que se cuente con una mejor prueba de la vertida por el procesado y el testigo, no es válido construir otras hipótesis que no tienen asiento en el caudal probatorio; pues las pruebas así construidas nada tienen de certeza pero sí de especulación, observándose que nuevamente se viola el principio de investigación integral y la duda probatoria (arts. 20 y 7º del C. de P. Penal)”.

Que se case la sentencia y se absuelva a su representado es, por último, la solicitud del defensor. CONCEPTO DE LA PROCURADORA 2ª DELEGADA: 1. Está lejana la demanda de cumplir los presupuestos formales que rigen la correcta formulación de un cargo en casación: se invocaron simultáneamente todas las modalidades de violación indirecta de la ley sustancial y se planteó una hipótesis de nulidad por violación de la garantía de investigación integral, sin debido desarrollo y demostración en ningún caso. 2.

El sentido del fallo, de todas formas, tiene sustento probatorio: 2.1. No es invento del Tribunal que Leonel Monsalve Almariles no presenció los hechos sino que desde el comienzo de la investigación surgió prueba de que los conocía por referencia del procesado “como quedó en la anotación dejada por la Fiscal a cargo de la inspección del cadáver, según la cual los hechos referidos por el testigo son una ‘versión que conoce por lo relatado por ÉLMER’ ”.

Que posteriormente el declarante expresara lo contrario representa “un medio de convicción que apunta en sentido contrario”, inadmisible como veraz porque el procesado aseguró que no hubo testigos de lo sucedido y que su tío “estaba un poco retirado” del lugar de los hechos. 2.2. La exculpación del procesado carece de apoyo probatorio pues la explicación que la fundamenta no cuenta con respaldo en las reglas de la experiencia, “en tanto no es lo generalmente acaecido que quien comete un apoderamiento de cosa mueble ajena de muy poca monta, esto es que representa un escaso o nulo perjuicio patrimonial para su titular, se enfrente a quien tiene el deber de custodiar el bien, menos aún si este último porta un arma de fuego que le otorga todas las ventajas en caso de enfrentamiento”.

ÉLMER MONSALVE era consciente de su superioridad frente al intruso, a quien vio desde lejos, y no concuerda con la reglas de experiencia que le hubiera permitido acercársele al tiempo que lo amenazaba con un arma inexistente. La necropsia contradice los descargos. Allí aparecen descritas las graves lesiones que la víctima sufrió en el cráneo y la mano derecha, indicativas de que trató de protegerse del ataque del acusado, que fue a menos de un metro según la misma pericia y no a la distancia dicha por el homicida.

En conclusión, la sentencia impugnada no se debe casar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Sobre el único cargo. 1. Los argumentos en los cuales sustentó el Tribunal Superior de Medellín la confirmación de la sentencia condenatoria de primera instancia, mediante la cual se declaró la responsabilidad penal del procesado ÉLMER ABAD MONSALVE por el cargo de homicidio, se transcriben a continuación en atención a que son los cuestionados a través de la censura por el casacionista, cuya pretensión es que se absuelva a su representado por ese delito: 1.1.

Leonel de Jesús Monsalve, tío del acusado, no fue testigo presencial de los hechos, contrariamente a lo que sostuvo en su testimonio. Esa conclusión la dedujo el ad quem de la siguiente constancia dejada en el acta de levantamiento del cadáver por la Fiscal que realizó las primeras diligencias en el lugar de los hechos: “Según el señor Leonel de Jesús Monsalve Amariles C.C. 3.359.771 de Abejorral (Ant.), Tel., mayordomo de la finca, (la víctima) estaba robando y el trabajador ÉLMER ABAD MONSALVE, venía a dar vuelta y armado con una escopeta calibre 12 de la finca que el patrón le trajo hace como 12 años; le habló y dijo que estaba cogiendo unas yucas; versión que conoce por lo relatado por ÉLMER; ‘yo llamé a la policía’ y se lo llevaron con el arma, es de un tiro; era conocido porque entraba a robar varias cosas”.

Y de la siguiente respuesta con la cual el procesado respondió en la indagatoria a la pregunta “¿Qué personas tuvieron conocimiento de que los hechos sucedieron como usted acaba de narrarlos?”: “No doctora, nadie, mi tío estaba un poco retirado”. 1.2. La versión del procesado no es verosímil porque su relato riñe con las reglas de la experiencia. Expresó que Quiroga Agudelo, al verse descubierto arrancando las yucas, lo trató groseramente, le dijo que lo iba a matar y como trató de “sacar algo como dentro de la camisa” y de irse en su contra “como con algo”, se asustó y le disparó. No existió la posibilidad de ser atacado por el invasor porque tenía consigo la escopeta “y si le disparó de una” cuando lo amenazó e insultó “es porque ya le estaba apuntando con el arma” y, en consecuencia, nunca estuvo en riesgo.

“ de ser cierto el ademán de que habla el sindicado cuando vio que la víctima trató de sacar algo dentro de la camisa, esta no ofrecía ningún peligro, ni se pudiera hablar de una agresión inminente porque el sindicado ya estaba armado desde que sorprendió al occiso hurtando yucas, de ahí que en esas circunstancias no había ningún peligro que conjurar, porque ya la víctima estaba a merced del sindicado, éste se encontraba en una posición privilegiada frente al ofendido, al sorprenderlo portando una escopeta en la mano, tanta osadía no podía tener un simple desadaptado, casi un enfermo mental según la a quo para enfrentar a un hombre de mejores condiciones físicas y mentales armado de una escopeta que lo recrimina o lo increpa porque se está hurtando unos tubérculos; no había entonces ningún fundamento serio para tener el procesado la creencia de que iba a ser atacado, o mejor, la convicción errada e invencible de que estaba bajo una agresión inminente”.

1.3. ÉLMER ABAD MOSALVE se proveyó del arma de fuego cuando fue “a dar la ronda por la finca, no empece que su tío le advirtiera que no lo hiciera, como previendo lo peor ante la posibilidad de sorprender a quien ya tenían como un ladronzuelo” y “como queriendo impedir algo de funestas consecuencias”. De hecho, ya producido el homicidio, le dijo que “qué había hecho”, como recriminándolo por lo ocurrido. 1.4.

El procesado afirmó que el disparo lo hizo a media cuadra más o menos y según la necropsia fue a una distancia no superior a un metro, mencionándose en el mismo peritazgo que el occiso presentaba rastros en las yemas de los dedos de la mano izquierda indicativos de que trató de protegerse el rostro con ella. 1.5. Leonel Monsalve señaló que cuando le dijo a su sobrino que se entregara a la policía éste manifestó que lo haría luego de bañarse pues estaba muy sucio, es decir, advirtió que el acusado actuaba con naturalidad, sin ninguna alteración en su estado de ánimo. 1.6.

No tiene cabida la ocurrencia de una hipótesis de defensa presunta o privilegiada porque los hechos ocurrieron cuando la víctima ingresó a una finca, sin poner en peligro la vida o los bienes de valor de sus habitantes. Mucho menos si se tiene en cuenta que no era un extraño –contrariamente a lo que afirmó el procesado—, sino alguien que llevaba un tiempo considerable residiendo en la vereda, reconocido por Leonel Monsalve y otros vecinos como “ladronzuelo”. 2.

Más allá de las manifiestas falencias lógicas en la presentación del cargo, con acierto resaltadas por la Delegada, luego de revisar la actuación la Sala concluye que en ningún error trascendente incurrió el juzgador. 2.1. Leonel de Jesús Monsalve Amariles dijo en su declaración rendida 2 días después de los hechos que cuando sucedieron se encontraba a 6 metros de sus protagonistas y narró lo sucedido de forma similar a como lo hizo el sindicado.

El Tribunal, sin embargo, no le creyó que los hubiera presenciado, fundamentándose para ello en la certificación –ya transcrita— registrada en el acta de levantamiento del cadáver y en la indagatoria. La primera la incorporó la Fiscal 82 Seccional de Girardota (Antioquia) –no la Policía Judicial como equivocadamente lo señaló el recurrente— y no se requería de ratificación de ninguna naturaleza por parte de la funcionaria para que pudieran otorgársele efectos probatorios, simplemente porque se trató de una información obtenida en la marco de una prueba de inspección, prevista en el artículo 244 de la ley 600 de 2000 para comprobar el estado de personas, bienes, rastros y elementos materiales útiles para la investigación criminal, documentada a través de un acta en la que se detallan los hallazgos, incluyendo naturalmente las manifestaciones eventuales de testigos potenciales que puedan ser de provecho en la averiguación de la conducta y en la identificación de sus autores o partícipes.

Así las cosas, no fue irregular que el juzgador apoyara la deducción de que no es verdad que el testigo Monsalve Amariles haya observado los acontecimientos, en la afirmación que le atribuyó la instructora en el acta de levantamiento del cadáver, relativa a que se enteró de lo ocurrido por el relato del autor del homicidio. Y si se tiene en cuenta que esa misma conclusión era también derivable de la indagatoria, en la cual el procesado sostuvo que su tío “estaba un poco retirado” del lugar de los hechos y que a “nadie” le consta cómo sucedieron, resulta indiscutible que no fue el producto de un error de juicio del funcionario judicial sino que surgió de un examen razonable de los medios de prueba. 2.2.

Descartar a Leonel Monsalve como testigo directo y, no obstante, acoger ciertas afirmaciones suyas para señalar que le dijo al sobrino, antes de la tragedia, que no llevara la escopeta y, después de ella, que qué había hecho, como reprendiéndolo, no configura ninguna equivocación y mucho menos alguna vinculada a una hipótesis de transgresión de la garantía de investigación integral, que no tiene nada en absoluto que ver con los alcances que se le otorguen a un medio probatorio sino que constituye un mandato al funcionario judicial de investigar lo favorable y lo desfavorable al imputado.

La apreciación de las pruebas está sometida a las reglas de la sana crítica y en desarrollo de ellas nada le impide al Juez en el análisis de una declaración, que no es indivisible como no lo es en general el contenido de ningún medio probatorio, creer en unas manifestaciones del testigo y en otras no, motivando en todo caso esas consecuencias con argumentos que únicamente admiten controversia en casación si desconocen las leyes de ciencia, los principios de lógica o las máximas de la experiencia. 2.3.

La primera instancia desechó la posibilidad planteada por la defensa de que el procesado hubiera actuado en estado de enajenación mental o de temor insuperable. Justificó la conclusión en la inexistencia de datos dentro de la actuación que apuntaran en uno de esos sentidos, incluida la declaración de Leonel Monsalve, quien no hizo ninguna referencia a “cambios fisiológicos” reveladores de una de esas circunstancias.

Expresó enseguida el despacho judicial en respaldo de su tesis, contrariamente a lo sostenido por el apoderado que “ el acusado simplemente aduce que sintió miedo y por eso le disparó (a la víctima), pero el mero nerviosismo no es suficiente para justificar el anotado comportamiento, su comportamiento después de cometido el hecho fue altamente sereno, según él avisó a la policía y que según su tío le pidió que no la llamara hasta que él no se cambiara de ropa para cuando fuera trasladado al penal ”.

En la sustentación del recurso de apelación el abogado del procesado dijo que Leonel Monsalve no se refirió a “cambios fisiológicos” en la conducta de ÉLMER ABAD MONSALVE porque no se le interrogó al respecto y la segunda instancia, como respuesta a ese comentario, señaló que el testigo “sí advirtió en él que actuaba con naturalidad, sin ninguna alteración en su estado de ánimo, porque cuando lo invitó, a que se entregara a la policía, el sindicado sin ningún sobresalto le dijo que esperara a que se bañara porque estaba muy sucio”.

El declarante, sobre lo que pasó luego de producirse el disparo, expresó: “ entonces me dejé ir para donde el señor cayó, llegué cerquita para ver si lo podía auxiliar, vi que no había que hacer ya, entonces le dije a ÉLMER que había hecho eso (sic), me dijo que tuvo que hacerlo, que le dio mucho miedo, ese muchacho es muy miedoso y es muy tímido.

Ya nos vinimos para la casa y entonces le dije que iba a llamar la policía, entonces me contestó que esperara que él se bañaba y se vestía para que no lo llevaran así sucio, hasta ay (sic) no fue más”. Pese a que para la Corte es evidente que Monsalve Amariles no aludió a una particular situación anímica de su sobrino con posterioridad al crimen, como lo aseguraron las instancias, y a que tampoco cabía deducir de lo que dijo que estuviera tranquilo o lo contrario, la verdad es que se trata de una tergiversación probatoria irrelevante.

Era razonable inferir de lo dicho por el testigo, como en parte lo hizo el Juzgado de primera instancia, que pedirle al tío inmediatamente después del homicidio que una vez se bañara llamara a la policía afianzaba la idea de que no cometió el homicidio bajo ninguna de las situaciones anotadas, pues a la claridad de pensamiento que traduce una actitud como esa se sumaba la carencia de un solo dato que permitiera pensar en la configuración de una cualquiera de las hipótesis sugeridas.

Lo que estuvo mal hacer, innecesariamente pues para apoyar la conclusión bastaba resaltar lo precedente, fue hacerle decir al testigo que su sobrino se encontraba “altamente sereno” porque es manifiesto que no lo hizo así. Reconoce la Corte, pues, que se alteró el contenido material de la prueba sin ningún efecto en los fundamentos probatorios que condujeron a la declaración de responsabilidad penal, tratándose por lo tanto de un yerro intrascendente sin capacidad para invalidar al fallo objeto del recurso extraordinario. 2.4.

Las restantes razones del casacionista están en la orientación de oponerse a las deducciones del juzgador, sin asociarlas a ningún error de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, olvidándose que la casación no se encuentra instituida como tercera instancia del proceso penal. Así las cosas, no sin precisar que como resultado del examen del caso la Sala no encuentra que se hayan transgredido garantías fundamentales al procesado que deban ser protegidas oficiosamente, no se casará el fallo materia de la impugnación de acuerdo a como lo demanda la Procuraduría Delegada.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia recurrida. Contra la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Folios 14,31 y 133. �. Folio 200. �. Folio 7. �. Folio 209. �.

Folio 25. 17