21378(30-08-05) — Corte Suprema

21378(30-08-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del tribunal al tener por acreditado que si bien el empleador sólo afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales (ISS) a partir del 1 de agosto de 1971 cuando este le presto sus servicios desde el 24 de julio de 1968 y lo hizo hasta el 31 de enero de 1972, sin embargo y de acuerdo con la documentación aportada por el Instituto de Seguros Sociales (ISS), al demandante le fue reconocida por esa entidad la pensión de vejez a partir del 1 de diciembre del año 2004, por lo que la pretensión se torna en improcedente toda vez, que frente a situaciones ya consolidadas aceptar la posibilidad del pago de cotizaciones después de haberse presentado la contingencia amparada, iría en contra del principio de solidaridad de la seguridad social y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de desfigurar todo el esquema jurídico y filosófico sobre el cual descansa el sistema Tesis: «Como pretensión principal, solicita el actor “...se ordene a la FINANCIERA FES S. A. COMPAÑÍA A DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL a cotizar al Seguro Social por concepto de invalidez, vejez y muerte las semanas que le faltan para completar el número de 1.000, requerido en los estatutos del ISS y con el objeto que acceda a la pensión de vejez, teniendo como base un salario de $3.974.970.” De acuerdo con la documentación aportada por el ISS a folios 63 a 73 del cuaderno de la Corte, solicitada para mejor proveer, al demandante le fue reconocida por esa entidad la pensión de vejez, mediante Resolución 013126 del 10 de noviembre de 2004, a partir del 1º de diciembre de ese año (fl. 72), con base en un total de 1356 semanas (fl. 68), por lo que la pretensión se torna en improcedente, toda vez, que, si bien esta Corporación en diversas ocasiones ha ordenado el pago de las cotizaciones en mora, también lo es que lo ha hecho cuando se trata de prestaciones aún no causadas y con miras a que se integren en un futuro los aportes necesarios para el reconocimiento de la pensión por la entidad obligada a ello. Frente a situaciones ya consolidadas como la presente, donde el riesgo cubierto ya se ha presentado, no se pueden crear obligaciones diferentes a cargo del ISS, a las generadas con base en las cotizaciones oportunamente canceladas establecidas por la ley para financiarlas. Aceptar la posibilidad del pago de cotizaciones después de haberse presentado la contingencia amparada, iría en contra del principio de solidaridad de la seguridad social y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de desfigurar todo el esquema jurídico y filosófico sobre el cual descansa el sistema, al aceptarse el amparo de riesgos ya presentados, como se ha dicho en otras oportunidades. Se denegará, entonces, esta pretensión». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que en este caso en especial, atendidas las situaciones fácticas y, como consecuencia directa de la omisión del empleador en pagar los aportes correspondientes, estos se ven traducidos en el valor de las mesadas dejadas de percibir durante el retardo, por lo tanto, de haber cotizado las 156,428 semanas, que se echan de menos, su derecho se hubiera consolidado en el ciclo correspondiente a febrero de 2000. con un ingreso base para su liquidación, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, correspondiente al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, de acuerdo con lo anterior el valor de IBL en febrero 28 de 2000 sería de $3.416.939.00, que multiplicado por 75%, arroja como monto de la pensión para esa fecha de $2.562.704.25., asi, teniendo en cuenta el número de mesadas causadas y los aumentos de ley, el monto total de las mesadas dejadas de recibir sería de $120,754,031, no obstante, como en la demanda inicial se limitó la pretensión a $100.000.000.00, se limitará la condena a ésta última cifra Tesis: «Sobre la pertinencia de la obligación de indemnizar, como consecuencias de la afiliación tardía, se pronunció esta Corporación, en un caso de similares características al presente, en cuya sentencia dictada el 8 de junio de 2000 (Rad. 21378), se dijo: “En el régimen tradicional del ISS, las consecuencias de las omisiones en las obligaciones de afiliación y cotización han estado plasmadas en diversas disposiciones, entre otras las siguientes: 2.1-. El artículo 8º del Acuerdo 189 de 1965 -reglamento original de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro de invalidez, vejez y muerte-, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, prescribía que si la mora del patrono impedía conceder las prestaciones al asegurado, éstas serían a cargo del empleador, mientras subsistiera el incumplimiento del deber de cotizar. 2.2-. Posteriormente, los artículos 14 y 67 del Decreto 2665 de 1988, que contenía el Reglamento General de Sanciones del ISS, dispusieron que la mora en el pago de las cotizaciones daba lugar a una sanción del 2% de los aportes adeudados, sin perjuicio del pago de los intereses moratorios a razón del 2.5% mensual sobre los aportes insolutos. A su turno, el artículo 19 ibídem, denominado “no afiliación” prescribió que los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término reglamentario, serán sancionados por el Instituto, con una multa equivalente a dos veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación, y las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo de los patronos en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado. 2.3-. Al año siguiente se expidió el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los seguros sociales obligatorios, por medio del Acuerdo 044 de 1989 -aprobado por el Decreto 3063 de ese mismo año-, que en su artículo 7º previó que la afiliación al régimen de seguros sociales obligatorios “sólo produce efectos hacia el futuro”, a partir de la fecha en que el ISS la efectúa. Conforme al artículo 25 del mismo Acuerdo, los empleadores están obligados con el ISS “a inscribir a sus trabajadores en forma simultánea con su vinculación laboral” (ordinal 1º); “a cancelar oportunamente los aportes patrono-laborales y demás sumas que adeude al ISS según los reglamentos” (ordinal 7º) y “a reconocer a los afiliados las prestaciones de los Seguros Sociales Obligatorios, cuando el ISS no esté obligado a hacerlo por no haber dado cumplimiento el patrono a lo previsto en los respectivos Reglamentos” (ordinal 11). Además, con arreglo al artículo 70 ibídem, el empleador que no hubiere inscrito al ISS a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, deberá reconocerle a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. Y el Instituto, sólo es responsable de las prestaciones económicas derivadas del seguro de invalidez, vejez y muerte a partir de la fecha de la inscripción, y el patrono responde por las prestaciones causadas con anterioridad a tal fecha en los términos señalados en el artículo anterior, tal como lo dispone expresamente el artículo 71 ejusdem. [...]” Acorde con la anterior posición jurisprudencial, es indudable que la afiliación tardía del demandante al ISS se dio con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 044 de 1989, por lo que resulta procedente la indemnización de perjuicios como consecuencia de la omisión del empleador. Perjuicios que, en este caso en especial y atendidas las situaciones fácticas ya reseñadas, se ocasionan por el retardo en la consolidación del derecho, como consecuencia directa de la omisión del empleador en pagar los aportes correspondientes, los que se ven traducidos en el valor de las mesadas dejadas de percibir durante el retardo, tal como se pasa a determinar. Según se informa en la resolución 011157 de 2001 del ISS (fl.186) el actor cumplió 60 años de edad el 3 de marzo de 1995, por lo que se encuentra cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y le es aplicable el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, que exige tener 60 o más años de edad, el hombre, y 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000, cotizadas en cualquier tiempo. Igualmente se informa en el mismo documento, que a la sazón tenía cotizadas el actor un total de 892, de la cuales 338 corresponden a los últimos 20 años. Las semanas dejadas de cotizar en el período comprendido entre el 24 de julio de 1968 y el 31 de ese mismo mes del año de 1971, no se encuentran dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad por parte del actor (3 de marzo de 1975 y la misma fecha de 1995), por lo que, de todas maneras, su derecho solo se consolidaría con 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. De acuerdo con la documentación aportada por el ISS, a folios 64 - 67 y 70, del Cuaderno de la Corte, el actor completó 1000 semanas de cotizaciones al ISS, en el ciclo correspondiente a abril de 2003 y, de haber cotizado las 156,428 semanas, que se echan de menos, su derecho se hubiera consolidado en el ciclo correspondiente a febrero de 2000. Tiempo durante el cual le hubieran correspondido al actor un total de 41.93 mesadas. De haber adquirido el derecho a la pensión en el mes de febrero de 2000, el ingreso base para su liquidación, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sería el correspondiente al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. En este caso sería el promedio de lo devengado, en el tiempo comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 28 de febrero de 2000, para un total de 2130 días. Como ingreso base de liquidación se tomarán en cuenta los salarios sobre los cuales cotizó el demandante al ISS, en el interregno antes señalado, que obran a folio 68 del cuaderno de la Corte, los cuales serán actualizados conforme a la siguiente formula: […] De acuerdo con lo anterior el valor de IBL en febrero 28 de 2000 sería de $3.416.939.00, que multiplicado por 75%, arroja como monto de la pensión para esa fecha de $2.562.704.25. Teniendo en cuenta el número de mesadas causadas en el interregno antes señalado (41.93) y los aumentos de ley (artículo 14 Ley 100 de 1993), el monto total de las mesadas dejadas de recibir sería: […] No obstante, como en la demanda inicial se limitó la pretensión a $100.000.000.00, se limitará la condena a ésta última cifra. Ahora bien, en lo que respecta a la legitimación en la causa por pasiva de la entidad demandada, para asumir los anteriores pagos, debe señalarse que a folios 52 a 65, obra copia de la escritura pública Nro.1.022 del 26 de agosto de 1999, otorgada ante la Notaría 18 del Círculo de Cali, que contiene la reforma de estatutos sociales de la sociedad FINANCIERA FES S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL, en donde aparece a folio 52 vlto., literal d): “que en cumplimiento de lo anterior tuvo lugar el 28 de junio de 1999 la celebración del contrato de cesión por medio del cual FINANCIERA ESTELAR S. A., adquirió de la FUNDACIÓN PARA LA EDUCACIÓN FES, todos los activos pasivos, contratos, establecimientos de comercio y las contingencias activas y pasivas reflejadas en las correspondientes cuentas de orden.” De folios 159 a 170 obra copia del contrato de “Cesión total de activos, pasivos y contratos y enajenación de establecimiento de comercio, incluyendo las contigencias activas y pasivas reflejadas en las correspondientes cuentas de orden, celebrado entre la Fundación para la Educación Superior FES y Financiera Estelar S. A. Compañía de Financiamiento Comercial.”, en cuya cláusula tercera, parágrafo noveno, se lee: “ESTELAR se obliga a sustituir a FES en todos los procesos judiciales, extrajudiciales, concordatarios o de cualquier otra naturaleza y/o reclamaciones que se adelanten en la actualidad o que se lleguen a adelantar en un futuro como consecuencia del desarrollo de sus actividades. Como consecuencia de lo anterior dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la firma de este documento deberán adelantarse todas las diligencias necesarias para lograr la sustitución de FES por ESTELAR, en los procesos judiciales que adelante la FES o que contra ella se adelanten.” De acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio de Cali (fls. 8 - 12), la FINANCIERA ESTELAR S. A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL, cambió su nombre por el de FINANCIERA FES S. A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL. No existe duda pues que la demandada, como subrogataria de las obligaciones de la FUNDACIÓN FES, es la obligada al cubrimiento de la indemnización que corresponde al demandante por la omisión de ésta en el pago de los aportes al ISS, en la forma atrás indicada. De conformidad con lo anterior, como decisión sustitutiva se revocará la del a quo para, en su lugar, condenar a la entidad demandada a pagar al actor la suma de $100.000.000.00, como indemnización por haber dejado de cotizar al ISS, el valor de los aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante el lapso comprendido entre el 24 de julio de 1968 y el 31 de ese mismo mes del año de 1971, bajo el numero patronal correspondiente a la FUNDACIÓN PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR “FES”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Dependiendo de la época en que se dejó de afiliar o no se satisficieron las cotizaciones que debían realizarse, antes o después de la vigencia del Decreto 2665 de 1988, la solución, en principio, no puede ser otra distinta que la de asignar al empleador omisivo, el reconocimiento de la prestación en los mismos términos que lo hubiese hecho el ISS o la indemnización de perjuicios como consecuencia de la omisión del empleador

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Vp SD IPC IPC T T F F fIBL iIBL F I SD IBL X X X = å 75% Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 21378 Jesús Antonio Cuellar Vs. FUNDACION F.E.S. S.A. CIA. FINANCIERA COMERCIAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FALLO DE INSTANCIA Radicación No. 21378 Acta No. 73 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C, treinta (30) de agosto de dos mil cinco (2005).

Mediante sentencia de casación proferida el 18 de febrero de 2005 en el proceso iniciado por JESÚS ANTONIO CUELLAR contra la FINANCIERA FES S. A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL, se casó el fallo de segundo grado que revocó la decisión absolutoria del a quo, para, en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados.

Ante lo cual se dispuso, para mejor proveer en instancia, oficiar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que certificara si al demandante le ha sido reconocida la pensión de vejez por esa entidad y, en caso cierto, desde qué fecha y por qué valor, así como las cifras tenidas en cuenta para establecer su ingreso base de liquidación, mes a mes, junto con su actualización. Recibida la información requerida, la Corte actuando como tribunal de instancia, se pronunciará en relación con las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que, según se dejó sentado al momento de resolver del recurso de casación, no se discute en el proceso que el demandante entró a laborar para la Fundación FES el 24 de julio de 1968 y lo hizo hasta el 31 de enero de 1972 (fl. 13); y que sólo fue afiliado al ISS a partir del 1º de agosto de 1971(fl. 14), es decir, que dejó de cotizar a esa institución dentro del lapso comprendido entre el 24 de julio de 1968 y el 31 de ese mismo mes del año de 1971, para un total de 156,428 semanas.

Como pretensión principal, solicita el actor “ se ordene a la FINANCIERA FES S. A. COMPAÑÍA A DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL a cotizar al Seguro Social por concepto de invalidez, vejez y muerte las semanas que le faltan para completar el número de 1.000, requerido en los estatutos del ISS y con el objeto que acceda a la pensión de vejez, teniendo como base un salario de $3.974.970.” De acuerdo con la documentación aportada por el ISS a folios 63 a 73 del cuaderno de la Corte, solicitada para mejor proveer, al demandante le fue reconocida por esa entidad la pensión de vejez, mediante Resolución 013126 del 10 de noviembre de 2004, a partir del 1º de diciembre de ese año (fl. 72), con base en un total de 1356 semanas (fl. 68), por lo que la pretensión se torna en improcedente, toda vez, que, si bien esta Corporación en diversas ocasiones ha ordenado el pago de las cotizaciones en mora, también lo es que lo ha hecho cuando se trata de prestaciones aún no causadas y con miras a que se integren en un futuro los aportes necesarios para el reconocimiento de la pensión por la entidad obligada a ello.

Frente a situaciones ya consolidadas como la presente, donde el riesgo cubierto ya se ha presentado, no se pueden crear obligaciones diferentes a cargo del ISS, a las generadas con base en las cotizaciones oportunamente canceladas establecidas por la ley para financiarlas. Aceptar la posibilidad del pago de cotizaciones después de haberse presentado la contingencia amparada, iría en contra del principio de solidaridad de la seguridad social y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de desfigurar todo el esquema jurídico y filosófico sobre el cual descansa el sistema, al aceptarse el amparo de riesgos ya presentados, como se ha dicho en otras oportunidades.

Se denegará, entonces, esta pretensión. Subsidiariamente solicita el actor “Se condene a la demandada al pago de una indemnización sustitutiva de la pensión calculada según estudio actuarial por valor de $100.000.000.00.” Sobre la pertinencia de la obligación de indemnizar, como consecuencias de la afiliación tardía, se pronunció esta Corporación, en un caso de similares características al presente, en cuya sentencia dictada el 8 de junio de 2000 (Rad. 21378), se dijo: “En el régimen tradicional del ISS, las consecuencias de las omisiones en las obligaciones de afiliación y cotización han estado plasmadas en diversas disposiciones, entre otras las siguientes: “2.1-.

El artículo 8º del Acuerdo 189 de 1965 –reglamento original de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro de invalidez, vejez y muerte-, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, prescribía que si la mora del patrono impedía conceder las prestaciones al asegurado, éstas serían a cargo del empleador, mientras subsistiera el incumplimiento del deber de cotizar.

“2.2-. Posteriormente, los artículos 14 y 67 del Decreto 2665 de 1988, que contenía el Reglamento General de Sanciones del ISS, dispusieron que la mora en el pago de las cotizaciones daba lugar a una sanción del 2% de los aportes adeudados, sin perjuicio del pago de los intereses moratorios a razón del 2.5% mensual sobre los aportes insolutos.

A su turno, el artículo 19 ibídem, denominado “ no afiliación ” prescribió que los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término reglamentario, serán sancionados por el Instituto, con una multa equivalente a dos veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación, y las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo de los patronos en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado.

“2.3-. Al año siguiente se expidió el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los seguros sociales obligatorios, por medio del Acuerdo 044 de 1989 -aprobado por el Decreto 3063 de ese mismo año-, que en su artículo 7º previó que la afiliación al régimen de seguros sociales obligatorios “sólo produce efectos hacia el futuro”, a partir de la fecha en que el ISS la efectúa. Conforme al artículo 25 del mismo Acuerdo, los empleadores están obligados con el ISS “a inscribir a sus trabajadores en forma simultánea con su vinculación laboral” (ordinal 1º);

“a cancelar oportunamente los aportes patrono-laborales y demás sumas que adeude al ISS según los reglamentos” (ordinal 7º) y “a reconocer a los afiliados las prestaciones de los Seguros Sociales Obligatorios, cuando el ISS no esté obligado a hacerlo por no haber dado cumplimiento el patrono a lo previsto en los respectivos Reglamentos” (ordinal 11).

Además, con arreglo al artículo 70 ibídem, el empleador que no hubiere inscrito al ISS a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, deberá reconocerle a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.

Y el Instituto, sólo es responsable de las prestaciones económicas derivadas del seguro de invalidez, vejez y muerte a partir de la fecha de la inscripción, y el patrono responde por las prestaciones causadas con anterioridad a tal fecha en los términos señalados en el artículo anterior, tal como lo dispone expresamente el artículo 71 ejusdem.

“2.4-. Por último, el artículo 28 del Decreto 692 de 1994, dispuso que sin perjuicio de las demás sanciones que pueden imponerse por la demora en el cumplimiento de las obligaciones patronales de descuento salarial y pago de cotizaciones, en el caso de que éstas sean extemporáneas el empleador debe cancelar intereses de mora a la tasa vigente para la mora en el pago de impuesto de renta y complementarios.

“3-. Como el demandante cumplió los 60 años de edad en el mes de febrero de 1997, en principio su pensión está regulada por la Ley 100 de 1993; mas teniendo en cuenta que cuando empezó a regir esta Ley, esto es, el primero de abril de 1994, ya tenía más de 40 años de edad, es beneficiario del régimen de transición, y específicamente en cuanto a edad, número de semanas cotizadas y monto de la pensión, contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Dicho Acuerdo, en el artículo 12 mantuvo la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con 500 semanas de cotización siempre y cuando ellas hubiesen sido sufragadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas reglamentarias necesarias para acceder a esa prestación. “4-.

En el régimen de seguridad social actual es regla general que las pensiones reguladas por ella sean cubiertas por los entes gestores especializados en la administración del Sistema General. Empero, hay casos excepcionales en que ese postulado no se cumple, debido fundamentalmente al incumplimiento patronal definitivo del deber de afiliar a los trabajadores incluidos en el artículo 15 como asegurados obligatorios.

“La afiliación, es un acto condición, mediante el cual una persona natural se incorpora al Sistema General de Pensiones por la aceptación del ente gestor de la solicitud de inscripción y queda sometida en sus derechos y obligaciones al conjunto normativo contemplado en la extensa regulación de ese componente de la seguridad social. “Cuando el asegurado es un trabajador dependiente, uno de los deberes fundamentales de su empleador, como responsable de las cotizaciones, es el de consignar el monto de éstas en su valor correcto en el respectivo ente administrador de pensiones, con base en el salario real que aquel devengue, que en el caso de trabajadores particulares es el indicado en el código sustantivo del trabajo.

“Es incontrovertible que en el primer contrato de trabajo que vinculó a las partes no se hizo oportunamente la afiliación del demandante, sino un tiempo después, pero de ahí en adelante siguió cumpliendo la demandada con esta obligación durante un apreciable transcurso de la relación de trabajo. “5-. Importa precisar entonces que no son idénticas las consecuencias de la afiliación tardía, efectuada poco tiempo después de la iniciación del vínculo, de la abstención total del empleador de la obligación de inscripción. El ordenamiento positivo colombiano actual asigna a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es ostensiblemente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no darse él. “Conviene así mismo hacer notar que no es igual la solución frente a la normatividad anterior al Acuerdo 044 de 1989, porque conforme a la jurisprudencia de la Corte, la reglamentación precedente ‘legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación’.

Acorde con la anterior posición jurisprudencial, es indudable que la afiliación tardía del demandante al ISS se dio con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 044 de 1989, por lo que resulta procedente la indemnización de perjuicios como consecuencia de la omisión del empleador. Perjuicios que, en este caso en especial y atendidas las situaciones fácticas ya reseñadas, se ocasionan por el retardo en la consolidación del derecho, como consecuencia directa de la omisión del empleador en pagar los aportes correspondientes, los que se ven traducidos en el valor de las mesadas dejadas de percibir durante el retardo, tal como se pasa a determinar.

Según se informa en la resolución 011157 de 2001 del ISS (fl.186) el actor cumplió 60 años de edad el 3 de marzo de 1995, por lo que se encuentra cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y le es aplicable el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, que exige tener 60 o más años de edad, el hombre, y 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000, cotizadas en cualquier tiempo.

Igualmente se informa en el mismo documento, que a la sazón tenía cotizadas el actor un total de 892, de la cuales 338 corresponden a los últimos 20 años. Las semanas dejadas de cotizar en el período comprendido entre el 24 de julio de 1968 y el 31 de ese mismo mes del año de 1971, no se encuentran dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad por parte del actor (3 de marzo de 1975 y la misma fecha de 1995), por lo que, de todas maneras, su derecho solo se consolidaría con 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De acuerdo con la documentación aportada por el ISS, a folios 64 – 67 y 70, del Cuaderno de la Corte, el actor completó 1000 semanas de cotizaciones al ISS, en el ciclo correspondiente a abril de 2003 y, de haber cotizado las 156,428 semanas, que se echan de menos, su derecho se hubiera consolidado en el ciclo correspondiente a febrero de 2000.

Tiempo durante el cual le hubieran correspondido al actor un total de 41.93 mesadas. De haber adquirido el derecho a la pensión en el mes de febrero de 2000, el ingreso base para su liquidación, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sería el correspondiente al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

En este caso sería el promedio de lo devengado, en el tiempo comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 28 de febrero de 2000, para un total de 2130 días. Como ingreso base de liquidación se tomarán en cuenta los salarios sobre los cuales cotizó el demandante al ISS, en el interregno antes señalado, que obran a folio 68 del cuaderno de la Corte, los cuales serán actualizados conforme a la siguiente formula: SALARIOS N° de Dias I B L Desde Hasta Valor 1/02/2000 29/02/2000 $5,098,100 30 71,804 1/03/2000 31/03/2000 $5,098,100 30 71,804 1/04/2000 30/04/2000 $5,098,100 30 71,804 1/05/2000 31/05/2000 $5,098,100 31 74,198 1/06/2000 30/06/2000 $5,098,100 30 71,804 1/07/2000 31/07/2000 $5,098,100 31 74,198 1/08/2000 31/08/2000 $5,098,100 31 74,198 1/09/2000 30/09/2000 $5,098,100 30 71,804 1/10/2000 31/10/2000 $5,098,100 31 74,198 1/11/2000 30/11/2000 $5,098,100 30 71,804 1/12/2000 31/12/2000 $5,098,100 31 74,198 1/01/2001 31/01/2001 $5,544,184 31 74,196 1/02/2001 28/02/2001 $5,544,184 28 67,016 1/03/2001 31/03/2001 $5,544,184 31 74,196 1/04/2001 30/04/2001 $5,544,184 30 71,803 1/05/2001 31/05/2001 $5,544,184 31 74,196 1/06/2001 30/06/2001 $5,544,184 30 71,803 1/07/2001 31/07/2001 $5,544,184 31 74,196 1/08/2001 31/08/2001 $5,544,184 31 74,196 1/09/2001 30/09/2001 $5,544,184 30 71,803 1/10/2001 31/10/2001 $5,544,184 31 74,196 1/11/2001 30/11/2001 $5,544,184 30 71,803 1/12/2001 31/12/2001 $5,544,184 31 74,196 1/01/2002 31/01/2002 $5,968,314 31 74,201 1/02/2002 28/02/2002 $5,968,314 28 67,020 1/03/2002 31/03/2002 $5,968,314 31 74,201 1/04/2002 30/04/2002 $5,968,314 30 71,807 1/05/2002 31/05/2002 $5,968,314 31 74,201 1/06/2002 30/06/2002 $5,968,314 30 71,807 1/07/2002 31/07/2002 $5,968,314 31 74,201 1/08/2002 31/08/2002 $5,968,314 31 74,201 1/09/2002 30/09/2002 $5,968,314 30 71,807 1/10/2002 31/10/2002 $5,968,314 31 74,201 1/11/2002 30/11/2002 $5,968,314 30 71,807 1/12/2002 31/12/2002 $5,968,314 31 74,201 1/01/2003 31/01/2003 $6,385,499 31 74,200 1/02/2003 28/02/2003 $6,385,499 28 67,019 1/03/2003 31/03/2003 $6,385,499 31 74,200 1/04/2003 30/04/2003 $6,385,499 30 71,806 1/05/2003 31/05/2003 $6,385,499 31 74,200 1/06/2003 30/06/2003 $6,385,499 30 71,806 1/07/2003 31/07/2003 $6,385,499 31 74,200 1/08/2003 31/08/2003 $6,385,499 31 74,200 1/09/2003 30/09/2003 $6,385,499 30 71,806 1/10/2003 31/10/2003 $6,385,499 31 74,200 1/11/2003 30/11/2003 $6,385,499 30 71,806 1/12/2003 31/12/2003 $6,385,499 31 74,200 1/01/2004 31/01/2004 $6,799,918 31 74,199 1/02/2004 29/02/2004 $6,799,918 29 69,412 1/03/2004 31/03/2004 $6,799,918 31 74,199 1/04/2004 30/04/2004 $6,799,918 30 71,805 1/05/2004 31/05/2004 $6,799,918 31 74,199 1/06/2004 30/06/2004 $6,799,918 30 71,805 1/07/2004 31/07/2004 $6,799,918 31 74,199 1/08/2004 31/08/2004 $6,799,918 31 74,199 1/09/2004 30/09/2004 $6,799,918 30 71,805 1/10/2004 31/10/2004 $6,799,918 31 74,199 1/11/2004 30/11/2004 $6,799,918 30 71,805 1/12/2004 31/12/2004 $6,799,918 31 74,199 1/01/2005 31/01/2005 $7,173,913 31 74,200 1/02/2005 28/02/2005 $7,173,913 28 67,020 1/03/2005 31/03/2005 $7,173,913 31 74,200 1/04/2005 30/04/2005 $7,173,913 30 71,807 1/05/2005 31/05/2005 $7,173,913 31 74,200 1/06/2005 30/06/2005 $7,173,913 30 71,807 1/07/2005 31/07/2005 $7,173,913 31 74,200 1/08/2005 31/08/2005 $7,173,913 31 74,200 1/09/2005 30/09/2005 $7,173,913 30 71,807 1/10/2005 31/10/2005 $7,173,913 31 74,200 1/11/2005 30/11/2005 $7,173,913 30 71,807 1/12/2005 31/12/2005 $7,173,913 31 74,200 TOTALES 2,130 3,416,939 De acuerdo con lo anterior el valor de IBL en febrero 28 de 2000 sería de $3.416.939.00, que multiplicado por 75%, arroja como monto de la pensión para esa fecha de $2.562.704.25.

Teniendo en cuenta el número de mesadas causadas en el interregno antes señalado (41.93) y los aumentos de ley (artículo 14 Ley 100 de 1993), el monto total de las mesadas dejadas de recibir sería: MESADAS Mes / Año CAUSADAS Feb-00 2,562,705 Mar-00 2,562,705 Abr-00 2,562,705 May-00 2,562,705 Jun-00 5,125,409 Jul-00 2,562,705 Ago-00 2,562,705 Sep-00 2,562,705 Oct-00 2,562,705 Nov-00 2,562,705 Dic-00 5,125,409 Ene-01 2,786,941 Feb-01 2,786,941 Mar-01 2,786,941 Abr-01 2,786,941 May-01 2,786,941 Jun-01 5,573,882 Jul-01 2,786,941 Ago-01 2,786,941 Sep-01 2,786,941 Oct-01 2,786,941 Nov-01 2,786,941 Dic-01 5,573,882 Ene-02 3,000,142 Feb-02 3,000,142 Mar-02 3,000,142 Abr-02 3,000,142 May-02 3,000,142 Jun-02 6,000,284 Jul-02 3,000,142 Ago-02 3,000,142 Sep-02 3,000,142 Oct-02 3,000,142 Nov-02 3,000,142 Dic-02 6,000,284 Ene-03 3,209,852 Feb-03 3,209,852 TOTAL 120,754,031 No obstante, como en la demanda inicial se limitó la pretensión a $100.000.000.00, se limitará la condena a ésta última cifra.

Ahora bien, en lo que respecta a la legitimación en la causa por pasiva de la entidad demandada, para asumir los anteriores pagos, debe señalarse que a folios 52 a 65, obra copia de la escritura pública Nro.1.022 del 26 de agosto de 1999, otorgada ante la Notaría 18 del Círculo de Cali, que contiene la reforma de estatutos sociales de la sociedad FINANCIERA FES S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL, en donde aparece a folio 52 vlto., literal d): “que en cumplimiento de lo anterior tuvo lugar el 28 de junio de 1999 la celebración del contrato de cesión por medio del cual FINANCIERA ESTELAR S. A., adquirió de la FUNDACIÓN PARA LA EDUCACIÓN FES, todos los activos pasivos, contratos, establecimientos de comercio y las contingencias activas y pasivas reflejadas en las correspondientes cuentas de orden.” De folios 159 a 170 obra copia del contrato de “Cesión total de activos, pasivos y contratos y enajenación de establecimiento de comercio, incluyendo las contigencias activas y pasivas reflejadas en las correspondientes cuentas de orden, celebrado entre la Fundación para la Educación Superior FES y Financiera Estelar S. A. Compañía de Financiamiento Comercial.”, en cuya cláusula tercera, parágrafo noveno, se lee: “ESTELAR se obliga a sustituir a FES en todos los procesos judiciales, extrajudiciales, concordatarios o de cualquier otra naturaleza y/o reclamaciones que se adelanten en la actualidad o que se lleguen a adelantar en un futuro como consecuencia del desarrollo de sus actividades.

Como consecuencia de lo anterior dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la firma de este documento deberán adelantarse todas las diligencias necesarias para lograr la sustitución de FES por ESTELAR, en los procesos judiciales que adelante la FES o que contra ella se adelanten.” De acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio de Cali (fls. 8 – 12), la FINANCIERA ESTELAR S. A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL, cambió su nombre por el de FINANCIERA FES S. A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL.

No existe duda pues que la demandada, como subrogataria de las obligaciones de la FUNDACIÓN FES, es la obligada al cubrimiento de la indemnización que corresponde al demandante por la omisión de ésta en el pago de los aportes al ISS, en la forma atrás indicada. De conformidad con lo anterior, como decisión sustitutiva se revocará la del a quo para, en su lugar, condenar a la entidad demandada a pagar al actor la suma de $100.000.000.00, como indemnización por haber dejado de cotizar al ISS, el valor de los aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante el lapso comprendido entre el 24 de julio de 1968 y el 31 de ese mismo mes del año de 1971, bajo el numero patronal correspondiente a la FUNDACIÓN PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR “FES”.

Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la entidad demandada. No habrá costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando como tribunal de instancia en el juicio ordinario laboral que le adelanta JESÚS ANTONIO CUELLAR a la FINANCIERA FES S. A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL, revoca la sentencia proferida el 10 de octubre de 2002 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, mediante la cual absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor, para, en su lugar, condenarla a pagar al actor la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000.00), como indemnización por haber dejado de cotizar al ISS, el valor de los aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante el lapso comprendido entre el 24 de julio de 1968 y el 31 de ese mismo mes del año de 1971, bajo el numero patronal correspondiente a la FUNDACIÓN PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR “FES”, de la cual es subrogataria.

Las costas en ambas instancias están a cargo de la demandada. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 21378 Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez Con el acostumbrado respeto me aparto del fallo por medio del cual la Sala, actuando en sede de instancia, condenó a la Financiera FES S.A. Compañía de Financiamiento Comercial a pagar al actor la suma de $100.000.000 por concepto de indemnización por haber dejado de cotizar al ISS el valor de los aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante el lapso comprendido entre el 24 de julio de 1968 y el 31 de ese mismo mes del año de 1971.

Considero que la citada condena no era procedente porque no fue expresamente reclamada por el actor en la demanda con la que dio inicio al proceso, pues en realidad lo que en esencia deprecó, en subsidio de la pretensión principal del pago de las cotizaciones que le hacían falta para completar las 1000 semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez fue, explícitamente, el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión. De la lectura del libelo introductorio se desprende que el demandante pretendió que, ante la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez que adujo no podía obtener por la omisión de su empleadora en el pago de algunas cotizaciones, debía dicha empresa concederle una indemnización en reemplazo o sustitución de esa prestación social, que es la consecuencia jurídica que, según los reglamentos del Seguro Social y la Ley 100 de 1993 surge cuando un afiliado al sistema de pensiones no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigidas para obtener la prestación por vejez.

Lo anterior significa que en últimas lo pretendido por el actor fue, a través del pago de las cotizaciones adeudadas, poder cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez. Pero como esa prestación, a pesar de que la empresa demandada dejó de pagar las cotizaciones en el lapso comprendido entre el 24 de julio de 1968 y el 31de julio de 1971, le fue finalmente reconocida por el Seguro Social mediante la Resolución 013126 del 10 de noviembre de 2004, no era posible imponer la condena al pago de una indemnización en sustitución de dicha pensión, por cuanto tal pretensión quedó sin sustento ya que, dado su carácter accesorio, no podía salir avante al obtenerse lo principalmente reclamado.

Si la indemnización se pidió en sustitución de la pensión, reconocida ésta, aquella no podía ser concedida por la Sala. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 34 _1176715040.unknown