21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.21378 JESÚS ANTONIO CUELLAR VS. FINANCIERA FES S.A. CÍA FINANCIERA COMERCIAL. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.21378 Acta No. 16 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero del dos mil cinco (2004).(sic) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JESÚS ANTONIO CUELLAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 26 de febrero de 2003, en el juicio que adelanta en contra de la FINANCIERA FES S. A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL.

ANTECEDENTES JESÚS ANTONIO CUELLAR, por intermedio de apoderado, demandó a la sociedad denominada FINANCIERA FES S. A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL, con el fin de que fuera condenada, principalmente, a “ cotizar al Seguro Social por concepto de invalidez, vejez y muerte las semanas que le faltan para completar el número de 1.000, requerido en los estatutos del ISS y con el objeto de que acceda a la pensión de vejez, teniendo como base un salario de $3.974.970.”; subsidiariamente, al pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de $100.000.000; a las costas del proceso y lo que le pueda corresponder de acuerdo a las facultades ultra y extrapetita.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios a la FUNDACIÓN FES, entre el 24 de julio de 1968 y el 31 de enero de 1972, ocupando el cargo de Asistente Canciller; que la empleadora solo lo afilió al ISS el 1º de agosto de 1971, por lo que estuvo sin cotizar al sistema de pensiones 157 semanas, entre el 24 de julio de 1968 y el 1º de agosto de 1971, anotado; que nació el 3 de marzo de 1935, por lo que completó los 60 años de edad en la misma fecha de 1995; que no completó las 1000 semanas de cotización al cumplimiento de la edad, ni tiene las 500 en los 20 años anteriores, que exige el artículo 12 del acuerdo 040/90, aprobado por el decreto 758/90, en concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1993; que presentó solicitud a la FUNDACIÓN FES, pero se ha negado al reconocimiento; que la FUNDACIÓN FES le comunicó que el 27 de octubre de 1999 todos sus activos y pasivos pasaron a la FINANCIERA FES S. A.; que, como consecuencia de la falta de cotización al Seguro Social, no puede disfrutar de la pensión de vejez a pesar de haber cumplido la edad; que de acuerdo con un estudio actuarial su salario en la FES equivale a $3.974.970.

La demandada, al dar respuesta a la demanda (fls. 45 – 46 cdno. ppal.), se opuso a sus pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral del demandante con la Fundación FES y sus extremos y que ésta había negado el pago solicitado por el actor; lo demás o no es cierto o no le consta. En su defensa propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación y, en la primera audiencia, la que denominó “carencia de acción y de derecho”.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, a quien correspondió el conocimiento de la primera instancia, mediante fallo del 10 de octubre de 2002 (fls. 189 – 196 cdno. ppal.), absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor, a quien condenó en las costas de la instancia. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 26 de febrero de 2003, revocó el del a quo y, en su lugar, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada y condenó en costas de la instancia al actor.

El fundamento esencial del fallo estribó en lo siguiente: “Aparece demostrado en autos que la Fundación para la Educación Superior "FES" para la cual laboró el demandante, cedió a la hoy demandada FINANCIERA FES S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL los activos, pasivos, contratos y enajenaciones del establecimiento de comercio, contingencias activas y pasivas con las correspondientes cuentas de su propiedad como se desprende de los documentos vistos a folios 159 a 168.

Para la Sala es claro entonces que en la precitada cesión debieron quedar comprendidos todos los créditos laborales existentes a favor de los trabajadores que hubieran prestado sus servicios a la cedente, pues en los referidos documentos no se hizo salvedad alguna al respecto, como tampoco pueden servir de excusa para afirmar que no es a la demandada a quien ellos deben cobrarse, los argumentos esgrimidos por su apoderado judicial en la primera audiencia de trámite cuando dijo que en razón de las actividades propias de la accionada: ‘no puede, por tanto, de acuerdo al estatuto financiero invertir o pagar con sus dineros derechos u obligaciones diferentes a su objeto social’, pues al hacerse cargo de los pasivos de la entidad que le hizo la cesión es claro que esas deudas laborales formaban parte del mismo y en consecuencia, ni la declaración muy respetable del señor Lora, ni los precitados argumentos pueden servir de fundamento para la decisión a tomar, sino la normatividad sobre casos como el que nos ocupa, en donde un empleador no cumple con su obligación de afiliar oportunamente a un trabajador para el riesgo de vejez a pesar de reconocer expresamente como se ve a folio 13 la prestación del servicio y su vigencia y como en el caso del accionante que ha cumplido la edad exigida y que con el número de semanas que se le dejaron de cotizar tendría la densidad necesaria para acceder a su pensión. Pues bien sobre las consecuencias de la no afiliación o afiliación tardía de un trabajador al I.S.S. por parte de su empleador obligado a hacerlo han existido diversas posiciones como lo son los artículos 6° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, los Artículos 14 y 67 del Decreto 2665 de 1988, el Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año y finalmente el artículo 28 del Decreto 692 de 1994 y para el caso concreto que nos ocupa, la normatividad aplicable es la primera de las citadas, es decir los Artículos 6° y 8° del acuerdo 189 de 1965 toda vez que las mesadas dejadas de cancelar por afiliación tardía correspondían al periodo comprendido entre el 24 de julio de 1968 y el 31 de julio de 1972.

Dichos preceptos son del siguiente tenor: Artículo 6°. "cuando el empleador no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, y éstos solicitan las prestaciones de éste Seguro, el Instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar".

A su vez el artículo 8° preceptúa que si la mora del patrono impide conceder las prestaciones al asegurado éstas serían de cargo del empleador mientras subsiste el deber de cotizar. La situación del demandante no puede enmarcarse en forma inmodificable dentro de la primera regla citada, toda vez que ahí se habla de la no inscripción del trabajador es decir de la omisión total en el cumplimiento de tal obligación y el caso entonces debería resolverse a tenor de la segunda regla que habla de la obligación a cargo del empleador de reconocer la prestación, cuando por su mora en el pago de aportes el trabajador no pueda acceder a ella, pero véase que condiciona esa circunstancia a que subsista el incumplimiento y en el sub júdice vemos que la empleadora a partir del momento en que empezó a cotizar lo hizo hasta la finalización de la relación, por lo que bien podría concluirse que en una concordancia entre los dos artículos 6° y 8° que nos ocupan sería procedente ordenar, como se pide en la demanda, que la demandada cancele al I.S.S. los aportes de las semanas necesarias para que el demandante acceda a su pensión, pues es claro que con ellos se cumple la densidad requerida, dado que según la Resolución 011157 de 2001 vista a folio 186 tiene cotizadas 892 semanas, y las que le faltan son precisamente las que la accionada dejó de aportar entre julio de 1968 Y julio 31 de 1971 y en este orden de ideas prosperarían las súplicas de la demanda.

Sin embargo vemos que la demandada formuló en su defensa la excepción de prescripción y lo cierto es que dicho fenómeno se dio en el presente caso toda vez que lo que se reclama, es el pago de unos aportes causados o que se debieron pagar entre 1968 y 1971 y han transcurrido más de veinte años entres esas fechas y la de la presentación de la demanda y por lo tanto se impone declarar probada la citada excepción. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la decisión recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad la decisión de primer grado, en su lugar se condene a la demandada a “ cotizar al Seguro Social por concepto de invalidez, vejez o muerte, las semanas que faltan para completar el número de 1000 requerido por los estatutos del ISS, y con el objeto de que el demandante acceda a la pensión de vejez, teniendo como base un salario de $3.974.970, condenando en costas de primera y segunda instancia a la parte demandada.” Subsidiariamente, para que se condene a la demandada al pago de una indemnización sustitutiva calculada en $100.000.000, más las costas en ambas instancias y lo que le pueda corresponder de acuerdo a las facultades ultra y extrapetita.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y de los cuales se estudiará el segundo que es el llamado a prosperar. SEGUNDO CARGO Dice así: “Acuso la sentencia impugnada por la causal primera de casación contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, Decreto 2158 de 1948, adoptado por el Decreto 4133 de 1948 como legislación permanente, y modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 el artículo 7° de la ley 16 de 1969, por ser dicha sentencia violatoria de la ley sustancial por infracción directa de la ley consistente en que dejó de aplicar debiendo hacerlo los artículos 6° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, los artículos 14 y 67 del Decreto 2665 de 1988, el Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, el artículo 28 del Decreto 692 de 1994, el artículo 37 de la ley 50 de 1990 subrogado por el artículo 133 de la ley 100 de 1993 en su parágrafo 2°, así como el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, Decreto 2158 de 1948, adoptado por el Decreto 4133 de 1948 como legislación permanente.

Este ataque se formula por vía directa, ya que lo que se discute es la falta de aplicación de las normas que se estiman violadas por parte del Ad-quem, que lo llevó a decidir incorrectamente el derecho a favor de mi poderdante. “Lo anterior quiere decir que se aplicó el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, consistente en declarar la prescripción de los derechos laborales demandados por mi poderdante consistente en las cotizaciones dejadas de realizar por el demandado al Seguro Social, en el régimen de invalidez, vejez y muerte y en consecuencia dejó de aplicar las normas sustanciales ya señaladas lo cual impidió que el doctor Jesús Ántonio Cuellar completara el número de semanas requerido para acceder al derecho fundamental, sustancia y (sic) primordial de la pensión de vejez.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “La sentencia del Ad-quem aplicó el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social a un hecho al cual no debió aplicarse ya que al declarar la prescripción como medio, declaró la prescripción de la pensión de vejez a la cual aspiraba acceder el demandante; efectivamente, como lo ha señalado esa Alta Corporación en diferentes oportunidades, el derecho a la pensión de vejez no prescribe, pero en este caso el Ad-quem al aplicar la prescripción a las pretensiones de mi poderdante, directamente declaró la prescripción de su pensión de vejez, afectándolo gravemente en su derecho fundamental, aún tutelado por claros principios de la Constitución Política de Colombia.

“Como consecuencia de lo anterior, la sentencia impugnada dejó de aplicar, las disposiciones ya señaladas, inclusive por la misma sentencia ya que si bien es cierto las declaró en la parte de consideraciones, en la parte resolutiva las deja de aplicar como consecuencia de la declaratoria de la prescripcIón. De esta forma hay infracción directa de la ley sustancial ya que no se aplicaron dichas normas como consecuencia de una infracción directa de la ley sustancial ya que no se aplicaron dichas normas como consecuencia de una infracción directa de la ley procedimental (artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social), que se aplicó a un hecho procesal que no debió aplicarse.

“En efecto como lo cita la misma sentencia impugnada, el artículo 6°. del Acuerdo 189 de 1965 señala: ‘Cuando el empleador no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, y éste solicita las prestaciones de este Seguro, el Instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen, sin perjuicio de las acciones a que haya lugar’.

“El artículo 8° del mismo acuerdo preceptúa que si la mora del patrono impide conceder las prestaciones al asegurado, éstas serían de cargo del empleador, lo cual precisamente fue lo que ocurrió y por lo tanto la entidad demandada está en la obligación de efectuar dichas cotizaciones al Seguro Social para poder que esta entidad reconozca el derecho fundamental y constitucional de la pensión de vejez al actor.

“Así mismo el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 propone la denominada pensión-sanción cuando el trabajador deja de ser afiliado por el empleador y aunque la norma literal impone la obligación de que sea despedido sin justa causa después de haber laborado para el mismo empleador durante 10 ó más años, la doctrina y jurisprudencia de las Altas Cortes la han extendido al caso general en que el trabajador no haya sido afiliado al sistema pensional.

Más aún, cuando el parágrafo segundo del artículo citado señala que las pensiones de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales. Esto quiere decir, precisamente, que el empleador puede "negociar" con el Instituto de Seguros Sociales para que mediante el pago de unos dineros (cotizaciones), asuma la pensión; lo cual quiere decir que en el presente caso, es precisamente la esencia del petitum, es decir, que la entidad demandada cancele al ISS las cotizaciones que hacen falta para que el demandante acceda a la pensión. “De esta manera la sentencia del Ad-quem, deja de aplicar también esta disposición de la ley 100 de 1993 y por lo tanto cae en la infracción directa de la ley sustancial por el desconocimiento que de ella hace el juzgador.

“Como se puede observar, pues, la sentencia impugnada deja de aplicar claras normas de derecho sustancial lo que motiva una infracción directa de ellas y consecuencialmente produce la nugatoria del derecha (sic) a la pensión de vejez del demandante. LA RÉPLICA Dice que el censor acusa la aplicación indebida del artículo 151 de C. P. del T., cuando el sustento de la decisión del ad quem fue una exégesis correcta del texto legal; que desde el punto de vista técnico solo podía reprocharse al Tribunal una interpretación errónea, pero no una aplicación indebida; que además el Tribunal no dejó de aplicar el artículo 8º del Acuerdo 189 de 1965.

SE CONSIDERA Estimó el Tribunal, como fundamento esencial de su decisión, que no obstante ser procedente, de conformidad con los artículos 6 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, ordenar a la demandada pagar al ISS los aportes dejados cancelar entre julio de 1968 y el 31 de julio de 1971, la acción para reclamar se encontraba prescrita, porque, según dijo, entre esas últimas fechas y la presentación de la demanda habían transcurrido más de 20 años.

Frente a tal argumentación, no aparece equivocado que el ataque se hubiere planteado por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, entre otros, de los artículos 6 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, como consecuencia de la violación medio, por aplicación indebida, del artículo 151 del C. P. T. S. S., de ahí que no se comparta ninguna de las objeciones de técnica que plantea el opositor, pues es indudable que el ad quem, a pesar de considerar las primeras de las disposiciones enumeradas como las pertinentes para regular el asunto, se abstuvo de hacerlas actuar por la aplicación que hizo de la última.

Con respecto a esta disposición (el art. 151 del C. P. T. S. S.), debe señalarse además que ninguna exégesis hizo sobre ella el ad quem, pues simplemente se limitó a aplicarla, luego de verificar que entre las fechas de omisión en la afiliación y la presentación de la demanda habían transcurrido más de 20 años, de donde no puede afirmarse, como lo hace la oposición, que el sub-motivo de casación que debió alegarse respecto a ella debió ser la interpretación errónea y no la aplicación indebida.

Ahora bien, si se dio o no este tipo violación respecto del artículo 151 procesal, es cuestión que enseguida se dilucida. Desde la existencia del extinto Tribunal Supremo del Trabajo, ha venido sosteniendo invariablemente la jurisprudencia, que el derecho a la jubilación en sí mismo, por su carácter vitalicio, es imprescriptible. Ya en fallo del 18 de diciembre de 1954, se dijo lo siguiente: “El art. 14, ord.

C) de la ley 6a de 1945 – para hablar solo del caso en litigio -, dispuso que toda empresa de capital superior a un millón de pesos estaba obligada a pagar al trabajador que llegara a los cincuenta años de edad o pasara de ellos, después de veinte años de servicios continuos o discontinuos, una pensión de jubilación de carácter vitalicio.

Esto es, creó para los trabajadores que estuvieren dentro de las circunstancias descritas, una garantía sui generis, un verdadero estado, el de jubilado, que le daba derecho a percibir de por vida una determinada suma mensual de dinero, calculada sobre su salario. Ese estado no puede prescribir. De él no puede afirmarse que se pierde por el transcurso del tiempo.

La única eventualidad que lo hace desaparecer de la vida jurídica es la muerte del trabajador. Mientras ello no ocurra, en cualquier tiempo y una vez reunidos los requisitos de edad y tiempo de servicio, el trabajador puede hacerlo valer legalmente frente a su patrón, y este estará obligado a pagar las mesadas correspondientes. Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción. Este último fenómeno solo se presenta en cuanto a las mensualidades que debe percibir el trabajador una vez hecha la solicitud de reconocimiento con los requisitos de rigor, y que no recibe por su negligencia. La prescripción, en tal caso, determina la perdida de aquellas mensualidades que se dejen de cobrar dentro del lapso a que se refiere el art. 151 del C. P. del T. y su operancia es similar a la ya conocida para los salarios, con la diferencia de que para aquella prestación, como se trata de reconocimientos mensuales, irá corriendo mes por mes.

Así, por ejemplo, la pensión correspondiente al mes de enero de 1949, habrá prescrito el 31 del mismo mes de 1952.” No debe desconocerse que para su formación, el derecho de pensión requiere de la confluencia de dos circunstancias que necesariamente implica el transcurso de un lapso de tiempo bastante prolongado, que supera ampliamente los términos de prescripción de las acciones que emanan de las leyes sociales, en la medida que desde su iniciación hasta su culminación, deben transcurrir, por lo menos, 20 años de servicios o haberse cotizado al Seguro durante mínimo 1.000 semanas.

Mientras el derecho está en formación, se ha dicho igualmente por la jurisprudencia, la prestación está sometida “ a condición suspensiva, que solamente se perfecciona como derecho cuando concurren los requisitos que la ley exige ” (Cas. 31 de oct. De 1957 G. J., LXXXVI, núms. 2188 a 2190, 2ª parte, p. 747), lo que implica necesariamente que durante ese lapso no es exigible y, por lo mismo, que no opere en su contra plazo extintivo alguno, pues es solo a partir de que adquiere este atributo, que comienza a contarse el término de prescripción de las acciones tendientes a su protección, como lo tiene dicho esta Sala de tiempo atrás. A pesar de ser complejo en su formación el derecho de pensión, no pueden mirarse aisladamente sus elementos constitutivos, en lo que respecta especialmente al tiempo de servicio o semanas de cotización que se requieren como condición para su exigibilidad, de modo que no puede predicarse, en este caso específico, que aunque el derecho en sí no prescribe, si prescriben los elementos que lo conforman, porque en la practica sería imposible su gestación, dado lo prolongado de los términos. Así no cabría entender que un empleador quedaría liberado de su obligación pensional con respecto a un trabajador, que no reclamare por el tiempo laborado, dentro de los tres años siguientes a la terminación de la relación de trabajo, cuando apenas su derecho a reclamar la pensión se perfeccionó en un tiempo posterior muy superior.

Ahora bien, si el derecho a la pensión es imprescriptible y durante su formación está sometido a la condición suspensiva de que confluyan los requisitos mínimos exigidos en la ley, no puede afirmarse contrariamente, que las acciones encaminadas a obtener su conformación, mediante el pago de las semanas dejadas de cotizar, estén sometidas al término trienal ordinario de prescripción, pues ello haría nugatorio su reconocimiento, toda vez que solo serían exigibles, tanto frente al empleador, como frente a la entidad de seguridad social, sino aquellas causadas durante este último lapso.

En este sentido es incuestionable el dislate en que incurrió el Tribunal, como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 151 del C. P. T. S. S.. Ahora bien, debe decirse que no se discute en el proceso que el demandante entró a laborar para la Fundación FES el 24 de julio de 1968 y lo hizo hasta el 31 de enero de 1972 (fl. 13) Así mismo, tampoco está en discusión que el actor fue afiliado al ISS a partir del 1º de agosto de 1971(fl. 14), es decir, que dejó de cotizar a esa institución dentro del lapso comprendido entre el 24 de julio de 1968 y el 31 de ese mismo mes del año de 1971, para un total de 156,428 semanas.

Planteadas así las cosas, resulta palmaria la infracción de las normas sustanciales que denuncia el cargo, por lo que al salir avante la acusación la sentencia deberá ser casada. Antes de proferir la decisión de instancia, para mejor proveer, y atendiendo las pretensiones de la demanda, se ordenará oficiar al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se sirva certificar lo siguiente: Si al señor JESÚS ANTONIO CUELLAR, identificado con la Cédula de Ciudadanía Nro. 6.060.335 de Cali, le ha sido reconocida la pensión de vejez por ese Instituto y, en caso cierto, desde qué fecha y por qué valor, así como los valores tenidos en cuenta para establecer el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, mes a mes, junto con su actualización, conforme a la ley 100 de 1993, para lo cual remitirá copia de los documentos pertinentes, y de su historia laboral.

En caso de que no le haya hecho reconocimiento económico por este concepto al señor JESÚS ANTONIO CUELLAR, deberá informar el ISS si existe solicitud en tal sentido, así como los valores cotizados por dicho señor para pensión, desde el 1º de abril de 1994, mes a mes. En caso de reposar en sus archivos, se solicitará copia del documento con el cual se acredita la edad del afiliado.

No habrá costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 26 de febrero de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JESÚS ANTONIO CUELLAR a la FINANCIERA FES S. A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL.

Antes de proferir la decisión que corresponda en instancia, para mejor proveer se ordena oficiar al Instituto de Seguros Sociales, con los fines previstos en la parte motiva de este fallo. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 20