Casación Casación Radicación No. 21.372 Jesús Antonio Chala Velásquez Casación Radicación No. 21.372 Jesús Antonio Chala Velásquez Proceso No 21372 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 88 Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil cuatro (2004). V I S T O S: Decide la Sala lo que en derecho corresponda respecto de los requisitos formales de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado JESÚS ANTONIO CHALA VELÁSQUEZ.

H E C H O S: Desde las 10 de la mañana del 26 de noviembre de 1998, el ciudadano español Antonio Cabana Romar, Guardia Civil adscrito al servicio administrativo de la Embajada del Reino de España ante la República de Colombia con sede en esta ciudad que había terminado el período de su servicio exterior, se preparaba para acudir al concesionario automotriz AUTONAL S.A., a reclamar el saldo de la venta de su vehículo que ascendía a cincuenta millones de pesos ($50.000.000.oo) asignándosele por el Jefe de Seguridad de la Legación Diplomática como escolta personal al también súbdito español Domingo Julio Gómez Franco con el que acudió al establecimiento comercial a verificar los trámites señalados.

Al mismo tiempo, en inmediaciones del San Andresito de la carrera 38 la banda criminal liderada por José Guzmán Ortiz alias “el abuelo” e integrada también por Cristóbal Ayala Santamaría, el ex agente de la Policía Nacional Nelson Hernando Piñeros Castillo, JESÚS ANTONIO CHALA VELÁSQUEZ, Didier N. y otro miembro no identificado, iniciaban un recorrido por los bancos de la ciudad desplazándose en dos motocicletas, una camioneta Chevrolet Luv y un taxi marca Daewoo, con el propósito de localizar al azar a clientes que cobraran o retiraran sumas representativas para despojarlos de ellas.

La ruta delincuencial tomó la carrera 30 en dirección del norte de la ciudad deteniéndose en primer lugar en un establecimiento crediticio en la calle 80, luego tomaron la avenida Suba y se detuvieron en otro banco en inmediaciones de la Escuela Militar de Cadetes, más tarde “revisaron” los ubicados en el centro comercial Iserra 100 y todos los demás localizados sobre esa avenida, hasta que decidieron retornar para ir al oriente por la calle 100 hasta la avenida 19 donde cruzaron hacia el norte hasta llegar al centro comercial La Rioja, donde funcionaba una sucursal del banco de Bogotá en cuyo interior se encontraban desde la una y cincuenta de la tarde aproximadamente los nacionales españoles atrás referenciados ocupados en el procedimiento de hacer efectivo el cheque de $50.000.000.oo, operación que les llevó hasta las dos y veinticinco de la tarde, lapso durante el cual fueron observados por CHALA VELÁSQUEZ en cuya tarea asignada dentro de la banda criminal había llegado a ese banco en búsqueda de víctimas y simulando adelantar una diligencia bancaria pudo advertir que al cobrador del cheque le tomaron foto, huella digital y lo hicieron subir a la oficina de la gerencia, de donde concluyó que se trataba de una gruesa suma de dinero.

Avisados sus confabulados de la situación siguieron el vehículo de los extranjeros quienes se desplazaban por la avenida 19 a tomar la calle 100 hacia el oriente y alcanzaron a sospechar del seguimiento por lo que cruzaron en rojo el semáforo, pero más adelante, a la altura de la carrera 18, al frente de la Clínica Barraquer y por el trancón que se forma desde la glorieta de la carrera 15, debieron detenerse, oportunidad que aprovecharon los facinerosos que se movilizaban en las motos para amenazarlos con armas de fuego e intentar despojarlos del dinero, siendo repelidos por el escolta, generándose un cruce de disparos que terminó con su vida, aunque alcanzó a herir a uno de los asaltantes, capturado más tarde cuando intentaba ingresar a un centro asistencial e identificado como Cristóbal Ayala Santamaría. A N T E C E D E N T E S: 1.

El 26 de noviembre de 1998, el Fiscal 274 Delegado de la Unidad de Reacción Inmediata de Bogotá D.C., practicó diligencia de levantamiento del cadáver de Domingo Julio Gómez Franco en la clínica Barraquer y el mismo día le fue puesto a disposición el capturado Cristóbal Ayala Santamaría que al rendir indagatoria el día 27 suministró importante información que permitió la identificación de los demás miembros de la banda y la captura de JESÚS ANTONIO CHALA VELÁSQUEZ, así como la incautación del taxi que éste conducía el día de los hechos; el 29 de noviembre se escuchó a éste último en indagatoria; y, el 2 de diciembre siguiente se les definió su situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva como coautores de los delitos de homicidio agravado, tentativa de hurto calificado y agravado, porte ilegal de amas y lesiones personales. 2.

El 20 de enero de 1999 se declaró persona ausente a los sindicados Nelson Hernando Piñeros Castillo y José Guzmán Ortiz a quienes se definió su situación jurídica el 25 de febrero de 1999 en similar forma a los otros procesados y el 16 de abril de 1999 se clausuró parcialmente la instrucción respecto de los primeros vinculados, calificándose el mérito sumarial el 2 de julio de 1999 con resolución de acusación en contra de Cristóbal Ayala Santamaría y JESÚS ANTONIO CHALA VELÁSQUEZ como coautores materiales de las conductas punibles de homicidio agravado, tentativa de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas, providencia que apelada por el defensor de Ayala Santamaría fue confirmada el 24 de agosto de 1999 por un Fiscal Delegado de la Unidad ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá D.C. y Cundinamarca. 3.

El Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá D.C., tramitó la fase de juzgamiento, acumuló las causas adelantadas contra José Guzmán Ortiz y Nelson Hernando Piñeros Castillo y las culminó con la sentencia del 21 de febrero de 2001 por medio de la cual condenó al acusado Ayala Santamaría a la pena principal de 42 años de prisión como autor responsable de los delitos de la acusación; a CHALA VELÁSQUEZ a 10 años de prisión al absolverlo del homicidio agravado y condenarlo por las restantes conductas; a Guzmán Ortiz a 12 años de prisión, aunque también lo absolvió del homicidio; y a Nelson Hernando Piñeros Castillo a la pena de 46 años y 9 meses de prisión como autor responsable de homicidio, tentativa de hurto calificado agravado, fabricación y tráfico de armas y lesiones personales. 4.

Por apelación que interpusiera el defensor del procesado Cristóbal Ayala Santamaría y la Fiscal 23 especial Delegada, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., conoció del fallo de primera instancia para revocarlo parcialmente mediante el suyo del 28 de junio de 2002 y en su lugar dispuso condenar a JESÚS ANTONIO CHALA VELÁSQUEZ como responsable del delito de homicidio agravado, modificando su pena y la de Ayala Santamaría a 32 años de prisión, la de Nelson Hernando Piñeros la redujo a 21 años de prisión y declaró la prescripción de la acción seguida por las lesiones personales.

Respecto de José Guzmán Ortiz se había declarado la extinción de la acción penal por muerte del procesado. 5. Contra esa providencia se interpuso recurso extraordinario de casación por parte de los defensores de Cristóbal Ayala Santamaría y JESÚS ANTONIO CHALA VELÁSQUEZ, que fue sustentado únicamente por el segundo con la demanda que a continuación se sintetiza, mientras que al primero se le declaró desierta la impugnación. LA DEMANDA: Se presenta con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, de casación del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, dentro de la que se formulan dos cargos de violación directa de la ley sustancial, que se detallan así: 1.

Cargo Uno: Violación directa del artículo 31 de la Constitución Nacional por falta de aplicación del mismo. Al procesado CHALA VELÁSQUEZ el Juez de primera instancia lo había absuelto del delito de homicidio y únicamente lo condenó por la conducta punible de hurto calificado y agravado, sentencia que al ser recurrida sólo por los encausados no podía ser agravada so pena de vulnerarse la prohibición de reforma en peor contenida en el artículo 31 de la Carta, error en que incurrió el Tribunal pues revocó la parte absolutoria del fallo y en su lugar dispuso su condena por ese ilícito a la pena de 32 años de prisión. Explica que si bien es cierto la sentencia de primera instancia también fue impugnada por la Fiscalía y el recurso fue interpuesto de manera oportuna, no ocurrió lo mismo con la sustentación que la Delegada anunció haría oralmente pues la realizó extemporáneamente merced a la prórroga ilegal que el Tribunal le concedió, e incurrió de esa manera en error de raciocinio al haber dejado de aplicar el artículo 31 de la Constitución, vicio in iudicando que se origina en la falsa creencia de que la sustentación había sido presentada oportunamente.

Señala que la audiencia de sustentación oral fue fijada para el 2 de agosto de 2001 de modo que el término máximo para solicitar su extensión vencía el día inmediatamente anterior conforme lo disponía el artículo 172 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época, que ordenaba presentar cualquier petición que tuviera el propósito de ampliar un plazo procesal antes de su vencimiento, tema suficientemente desarrollado por la jurisprudencia de la Corte, no obstante lo cual el Tribunal aceptó mediante auto del 21 de agosto de 2001 como sustentación del recurso el escrito que la Fiscal había presentado el 10 de agosto anterior.

El error del ad quem surge desde el propio 2 de agosto cuando debió declarar desierto por falta de sustentación el recurso interpuesto por la Fiscalía pues ni en esa fecha, ni en el día anterior se presentó la fundamentación de la impugnación y el texto de la disposición procesal citada era suficientemente claro, aparte que la excusa de la Fiscal para no presentarse en la fecha citada fue además de extemporánea, ingenua, pues el paro que esgrimió como razón no impidió que los demás sujetos procesales sí asistieran, de manera que no debió habilitársele un nuevo término fijando fecha de audiencia para el 24 de enero de 2002 porque así se le concedió uno adicional por fuera de la ley.

De modo que el Tribunal no podía considerar que el recurso interpuesto por la Delegada de la Fiscalía fue oportuna y debidamente sustentado, y por esa equivocación es que incurrió en la violación del artículo 31 de la Constitución Política al agravarle la pena a quien debía ser considerado como apelante único, yerro que debe ser reparado por la Corte para restaurar la legalidad de la sentencia. 2.

Cargo Dos: Violación directa por aplicación indebida de los artículos 103 y 104 del Código Penal. Como los procesados fueron los únicos apelantes, no se les podía agravar la sanción impuesta por el a quo y específicamente a CHALA VELÁSQUEZ era imposible condenarlo por el homicidio agravado del que había sido absuelto, de donde surge que la violación del contenido del artículo 31 de la Constitución Política fue lo que permitió la aplicación de los preceptos atrás referidos, tal como quedó demostrado en la fundamentación del primer cargo.

En este orden de ideas, el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía ha debido declararse desierto, y al no hacerlo y en su lugar conocer del mismo, el Tribunal actuó sin estar facultado para examinar la situación concreta del acusado y menos aún para agravársela, incurriendo de esa manera en el vicio cuya reparación se reclama por parte de la Corte mediante el proferimiento de “sentencia estimatoria de sustitución” mediante la cual se absuelva a JESÚS ANTONIO CHALA VELÁSQUEZ del delito de homicidio agravado.

LA CORTE CONSIDERA: 1. La demanda debe ser rechazada por no reunir los requisitos del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, específicamente el ordinal 3° de tal norma que le impone a quien recurre en casación la obligación de indicar en forma clara y precisa los fundamentos del ataque y las normas que estime infringidas. 2. La casacionista formula un primer cargo al amparo de la causal primera, cuerpo primero, para señalar que se habría incurrido por parte del Tribunal en violación directa del artículo 31 de la Constitución Política por falta de aplicación al agravar la pena de quien “debió ser considerado como apelante único”, formulación jurídica que desde su mera enunciación se torna lógicamente inaceptable. 3.

En efecto: aunque la demandante enunció y ubicó de manera formalmente correcta la causal y el cargo en que sustenta el ataque contra la sentencia del Tribunal, su fundamentación es manifiestamente contradictoria con las reglas lógico jurídicas que gobiernan el ataque por la vía directa en casación pues, como de tiempo atrás lo han señalado los precedentes de la Sala y surge naturalmente del derecho como disciplina del conocimiento, de optarse por esa forma de violación de la ley sustancial debe tenerse en cuenta que en tal escenario la estimación probatoria y la reconstrucción fáctica verificada por los Juzgadores es intangible.

Esa afirmación no es un lugar común, ni corresponde a capricho de los Jueces de casación, sino que es la conclusión obvia y natural de la coherencia lógica que debe existir entre la norma o el ordenamiento jurídico como premisa mayor del silogismo judicial, los hechos como premisa menor y la sentencia o decisión como conclusión derivada de esas premisas, esquema que no obstante las críticas y reformulaciones de que ha sido objeto sigue siendo válido, sobretodo en sede de casación, como modelo de explicación del fallo judicial.

Y, Precisamente en ese ámbito es que resulta fácilmente entendible el límite estrictamente jurídico de la violación directa de la ley sustancial, pues la casación es un juicio a la sentencia para verificar frente al ordenamiento jurídico que sus contenidos declarativos sean legales y acertados, de modo que si la censura se anuncia como de violación directa de la ley, es porque naturalmente se reconoce que la vulneración ocurrió única y exclusivamente en el proceso de selección de la norma porque –como en este caso concreto se alega— se aplicó indebidamente, o porque se dejó de aplicar o se interpretó erróneamente.

Pero, si se reclama que entre el Juez, como sujeto que yerra, y la norma, como objeto de la equivocación, la relación es directa, es lógicamente necesario reconocer, entonces, que el material probatorio fue correctamente estimado y que, consecuencialmente, los hechos fueron adecuadamente reconstruidos, pues solo aceptando esas premisas es posible poner la discusión en el plano del juicio de subsunción que es lo que finalmente significa la forma de violación que se denomina directa, como quiera que la ley se aplica a hechos cuya reconstrucción histórica no puede hacerse de otra forma que a través de medios probatorios. 4.

En este orden de ideas, le estaba vedado a la defensora de CHALA VELÁSQUEZ formular un cargo de violación directa del artículo 31 de la Constitución Política y fundamentarlo en argumentos encaminados a demostrar que el Tribunal “debió considerar” a su procurado como único recurrente porque el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la Fiscalía fue sustentado de manera extemporánea al equivocarse esa Corporación en la concesión de la prórroga para la sustentación oral, pues de esa manera la violación no es directa sino que se mediatiza a través de otros errores ocurridos sobre aspectos fácticos y jurídicos diferentes de la norma misma dejada de aplicar.

Se incurre así en una contradicción lógica insalvable porque la violación de la norma sustancial invocada no habría ocurrido en el plano jurídico estrictamente sino que es una inferencia que se edifica a través de la deconstrucción de otras premisas justificativas de la legalidad de la actuación, es decir, de todas aquellas que le permitieron al Tribunal tener a la Fiscalía General de la Nación como recurrente de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá D.C., confundiendo así argumentos propios para sustentar una violación indirecta o, tal vez, una causal de nulidad –causal tercera de casación—. 5.

Es de resaltar cómo la demandante funda el cargo sobre la base de que el Tribunal “debió considerar al procesado como único apelante” y pasa por alto que esa afirmación se opone manifiestamente a la evidencia procesal donde consta que el ad quem profirió su sentencia para resolver los recursos de apelación interpuestos por el acusado y por la Fiscal 23 Especial Delegada de ésta ciudad, demostrando así que el ataque no se funda de manera lógicamente correcta porque no se afirma –como corresponde a la especie de violación alegada— sobre lo declarado probatoria y fácticamente, sino sobre lo que la censora estima debió ser declarado, esto es, que se intentan modificar aspectos que –se repite— son intangibles en el plano lógico de la vía elegida. 6.

Al intentar la censura que se modifiquen algunos aspectos procesales del trámite, finalmente pone de presente es un vicio in procedendo que torna errónea la vía del ataque elegida pues si esa era la finalidad ha debido optar la causal tercera de casación habida cuenta que a donde finalmente conduce su discurso jurídico es a demostrar que el Tribunal obró sin competencia y que esa situación se produjo como consecuencia de una errada estimación del medio probatorio agregado por la Fiscalía para justificar su inasistencia a la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación que había interpuesto oportunamente y de la aceptación ilegal de esa excusa porque había sido presentada por fuera del término que para la época señalaba el artículo 172 del Código de Procedimiento Penal (163 del vigente), infracciones por las que ha debido ser declarado desierto.

De esa manera, hipotéticamente, quedaría vigente únicamente el recurso interpuesto por el encartado, debiendo limitar el ad quem su conocimiento al objeto de la impugnación, que, obviamente, no podía incluir conocer de la absolución con que había sido favorecido en primera instancia, pero nada de ello demostró y ni siquiera propuso, la demandante, razón suficiente para inadmitir la demanda.

De otra parte tampoco encuentra la Sala necesario acudir a su capacidad oficiosa de reparación del supuesto agravio incorrectamente denunciado, porque la evidencia procesal muestra que antes de la celebración de la audiencia de sustentación oral la Fiscal 23 Especial Delegada (folio 117 cuaderno del Tribunal) hizo llegar la excusa correspondiente e igualmente que con posterioridad acreditó documentalmente la imposibilidad de su asistencia, todo lo cual el ad quem aceptó mediante auto interlocutorio que no fue objeto de impugnación alguna (folio 150), circunstancias que, de suyo, excluyen lo ostensible de la afectación de la garantía, supuesto de hecho necesario para la aplicación del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal. 7.

El segundo cargo también se enuncia bajo la causal primera de casación, cuerpo primero, aunque aquí la violación directa se predica de los artículos 103 y 104 del Código Penal que tipifican y sancionan la conducta punible de homicidio agravado, pero se incurre en similares yerros a los atrás referidos, agravados con la vulneración del principio de autonomía de los cargos al pretender que éste se de por demostrado con fundamento en la comprobación que se hizo del primer cargo e igualmente proponerse discusiones probatorias que están lógica y naturalmente vedadas en la causal elegida.

A mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado JESÚS ANTONIO CHALA VELÁSQUEZ.

SEGUNDO: Declarar desierto el recurso de casación concedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Y, TERCERO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Devuélvase al Tribunal de origen. CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �.

Cfr: Karl Larenz, “Metodología de la Ciencia del Derecho”, Edit. Ariel, Barcelona. 1966; Aulis Aarnio, “Lo racional como Razonable”, Edit. Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, 1991; Robert Alexy, “Teoría de la argumentación jurídica”, Edit. Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. 1989;y Stephen Toulmin, “The Uses of Arguments”, Cambridge University Press, 1969. 4