CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.21371 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.21371 Acta No.68 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil tres (2.003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de LIGIA GAETH DE MARTÍNEZ contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2.003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso seguido por la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S.A.- I-.

ANTECEDENTES LIGIA GAETH DE MARTÍNEZ demandó a la citada administradora, con el fin de que se declare que “ debe nulitar la resolución de sustitución pensional del señor GUSTAVO ADOLFO MARTINEZ BONILLA en la persona de GLORIA BEATRIZ JOJOA ZUÑIGA, y reconocer a su favor el traspaso y pago inmediato de la pensión a que tenía derecho el señor GUSTAVO ADOLFO MARTINEZ BONILLA en la cuantía que disfrutaba o en la cuantía que legítimamente tenga derecho (SUSTITUCION PENSIONAL).” Como consecuencia de lo anterior se le condene a pagarle en forma retroactiva ese derecho desde la fecha de la muerte del señor Gustavo Martínez o desde la fecha de la sentencia en la que se le reconozca ese derecho.

Igualmente a pagarle los intereses moratorios sobre las sumas de dinero que por concepto de sustitución pensional se le debe y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que contrajo matrimonio católico con el señor Gustavo Adolfo Martínez Bonilla el día 6 de febrero de 1.972, de cuya unión nacieron dos hijos, hoy mayores de edad.

Convivió con su esposo desde la fecha del matrimonio hasta el 15 de septiembre de 1.996, fecha en la cual se fue a vivir solo a un hotel de la ciudad de Pasto. Desde el 1 de septiembre de 1.998 hasta el 1 de abril de 1.999 convivió con la señora Gloria Beatriz Jojoa Zuñiga, pero nunca dejó de concurrir al hogar que había constituido con ella y asumiendo todos los gastos de la casa.

Cuando falleció el señor Gustavo Martínez el 1 de abril de 1.999, fue ella quien asumió todos los gastos del funeral. Agrega, que le solicitó a la entidad demandada la sustitución pensional, pero esta sin ajustarse a la ley y usurpando funciones judiciales, le reconoció dicha sustitución pensional a la señora Jojoa sin tener derecho para ello.

Aclara, que nunca se separó de cuerpos ni de bienes de su esposo, quien siempre continuó una relación con ella, a pesar de que también las tenía con su amante. Anota, finalmente, que por ley es la llamada a ser la beneficiaria de la sustitución pensional de su difunto esposo, pues compartió con él 25 años de matrimonio y lo llevó hasta su última morada.

Es cierto que en el último año vivió con la Jojoa, pero nunca dejó de hacer vida marital con ella ni de velar por su bienestar. Protección S.A., aceptó como ciertos algunos hechos, manifestó no constarles otros y aclaró que le reconoció la sustitución pensional a la señora Gloria Beatriz Jojoa, por cumplir con los requisitos legales para ello.

Se opuso a las peticiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de legitimación en la causa y prescripción. Por su parte, la señora Gloria Beatriz Jojoa Zuñiga en su calidad de tercer inteviniente con derecho en el resultado del proceso, solicitó la prueba de algunos hechos, precisó que su convivencia con el señor Gustavo Martínez se inició en el mes de septiembre de 1.996, y desde ese momento no volvió a hacer vida marital con su esposa, aquí demandante.

Protección procedió de manera legal y de conformidad con las pruebas aportadas. Los demás los negó en la forma presentada en la demanda. Se opuso a las pretensiones declarativas y condenas. Propuso las excepciones de falta de causa para demandar e inepta demanda. Mediante sentencia del 22 de noviembre del 2.002 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto declaró que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes deprecada, declaró que Gloria Beatriz Jojoa carece de la prerrogativa a disfrutar de la referida prestación social.

Condenó a Protección S.A. a pagar la pensión de sobrevivientes a Ligia Gaeth de Martínez, a partir del día 1 de abril de 1.999, en la cuantía y porcentaje definidos en la resolución número 2000 – 1697 proferida por la entidad demandada el 17 de enero de 2000, sin perjuicio de los reajustes de ley. Declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, salvo la relacionada con la buena fe planteada por la demandada persona jurídica.

Le impuso las costas a la parte demandada en un 50%. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la tercera interviniente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en sentencia del 4 de marzo del 2.003, revocó la sentencia del juzgado y en su lugar absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas por la actora.

También absolvió a la señora Gloria Beatriz Jojoa Zuñiga. Le impuso las costas de ambas instancias a la parte demandante. Consideró, el Tribunal, con fundamento en el escrito de introducción, en la denuncia penal presentada ante la Fiscalía General de la Nación y en el interrogatorio de parte, que la actora, a pesar de que ostentó la calidad de cónyuge, confesó que solamente convivió en forma ininterrumpida con el causante hasta el día 15 de septiembre de 1.996.

Por el contrario, en el plenario consta la declaración extraproceso de fecha 15 de enero de 1.998, rendida ante el Notario Tercero de la ciudad de Pasto, por el señor Gustavo Adolfo Martínez Bonilla, en la cual manifiesta que su estado civil es de “unión libre” con Gloria Beatriz Jojoa Zuñiga desde hace un año y cuatro meses bajo el mismo techo.

Lo anterior es corroborado por los testimonios de personas que tuvieron conocimiento directo de los hechos. Por lo anterior concluyó, que la señora Gloria Beatriz Jojoa Zuñiga es la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del afiliado fallecido, porqué ostentó la calidad de compañera permanente y la última persona que hizo vida marital con él durante un lapso de tiempo superior a los dos años, como lo exigen las normas pertinentes.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “4. DECLARACIÓN DEL ALCANCE DE LA IMPUGNACION Se persigue con esta demanda que la Sala laboral de la H. Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia del Honorable tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto proferida el día 4 de marzo de 2003, revoque el fallo proferido por la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de Pasto y en su lugar se emita la sentencia que debe remplazar tal decisión, reconociendo y pagando a favor de la señora LIGIA GAETH DE MARTINEZ en su calidad de cónyuge supérstite de su esposo el señor GUSTAVO MERTINEZ la pensión de sobreviviente en su totalidad de quien para la fecha de su muerte afiliado, calidad de pensionado que se constituyo el día 1 de abril de 1999 y se le conceda a mi mandante ese derecho a partir del día siguiente al deceso de su legítimo esposo.

Dinero que se indexará y devengará los intereses moratorios conforme a lo establecido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.”(Folio 13 del cuaderno de la Corte). Para tal efecto formula tres cargos así: “ CARGO PRIMERO Acuso la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto del día 4 de marzo de 2003, por ser violatoria en forma INDIRECTA por APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 en relación con el artículo 10 del decreto 1889 de 1994, violaciones a las cuales se llegó por ERROR DE HECHO EN APRECIACION DE LAS PRUEBAS.

El error consistió en: a. No haber dado por demostrado que GUSTAVO MARTINEZ fue siempre el esposo legítimo de la demandante con quien convivió 27 años en forma ininterrumpida, así hubiera compartido los últimos 7 meses de su vida matrimonial a su esposo con su amante GLORIA BEATRIZ JOJOA, con quien no hubo singularidad en esa relación, puesto que ya se probó durante el proceso del juzgado Laboral del Circuito de Pasto que LIGIA GAETH de MARTINEZ, nunca dejó de ser la esposa hasta el último momento de su vida matrimonial ni aún al siguiente día de su muerte, puesto que fue ella quién lo acompañó hasta su última morada. b. No haber dado por demostrado que GUSTAVO MARTINEZ, nunca abandonó en forma total a su esposa y que los últimos 7 meses de su vida que compartió entre su esposa y su amante, siempre respondió por su verdadero hogar como consta en las declaraciones aportadas al proceso.

Convivía con GLORIA BEATRIZ JOJOA cuando en realidad también convivía con su legítima esposa a la que nunca abandonó. c. Aceptar sin ser cierto que GLORIA BEATRIZ JOJOA tenía la calidad de compañera permanente supérstite cuando bajo ningún aspecto era cierto, ya que ni cumplía los requisitos que exige la ley como son los dos últimos años de convivencia ni mucho menos el cariño y comprensión que se requiere para formar una relación permanente puesto que ya manifestó un declarante aportado al proceso por su apoderado que ella convivía con el causante debido a que tenía problemas económicos, esto quiere decir que lo hacia por física necesidad a tal punto que inmediatamente falleció MARTINEZ llamo a su familia para que fueran a recoger su cadáver al hospital y así sucedió. 5.2 PRUEBAS MAL APRECIADAS Las pruebas mal apreciadas son las siguientes: a. Dos declaraciones ante notario (folio 27). b. Contestación de la señora Patricia Nocera (folio 366). c. Declaración de Hector Eliécer Lucero (folio 352).

(folios 14 a 17). En el desarrollo del cargo sostiene que el Tribunal no le dio la interpretación adecuada a las dos declaraciones ante notario, que en su opinión son contradictorias. Agrega, que la contestación escrita de la administradora del edificio La Avenida – Aparta Hotel tiene mayor valor que las declaraciones de los empleados y camareros del mismo edificio.

Con fundamento en la prueba testimonial intenta demostrar que a la señora Beatriz Jojoa solo la movía un interés económico y que por el contrario el hogar formado por Martínez Bonilla y Ligia Gaeth siempre permaneció. Precisa, que la ley le da preferencia a la cónyuge sobreviviente sobre la eventual compañera permanente y reitera que en ningún momento existió separación legal ni de bienes.

Por su parte el opositor manifiesta que el Tribunal estimó las declaraciones del señor Gustavo Adolfo Martínez Bonilla de manera literal y recordó que los testimonios no son prueba hábil dentro del recurso extraordinario de casación laboral. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los supuestos errores de hecho que se le atribuyen al Tribunal, se hacen derivar de la apreciación errónea de las siguientes pruebas: 1-.

La declaración ante Notario del señor Gustavo Martínez que aparece a folio 27. 2-. Contestación de la señora Patricia Nocera (folio 366). 3-. Declaración de Hector Eliécer Lucero (folio 352).(folios 14 a 17). Sobre estas tres pruebas, que contienen todas declaraciones de terceros, debe señalarse, que de conformidad con las normas que regulan el recurso extraordinario de casación, no son calificadas, y por ello no es procedente su estudio.

En efecto, este medio excepcional de impugnación desde su génesis en el derecho francés, fue concebido como un juicio de legalidad a la sentencia que permitía un control en la aplicación o interpretación de la ley; se partía de la premisa de que “La Cour de Cassation juge les arrêts et non les procès”, es decir que la misión del Tribunal de Casación era juzgar los fallos y no los procesos, por no tratarse de una tercera instancia. En el país ese principio fue morigerado y se aceptó por excepción la procedencia de la casación para aquellos eventos en que la violación de la ley sustancial se da en forma indirecta, como consecuencia de un yerro manifiesto de hecho por la errónea apreciación o falta de estimación de un determinado medio de convicción, o por un error de derecho.

En cuanto a los errores de hecho, prescribe el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que será motivo de casación laboral solamente cuando provenga “de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección” que se entiende judicial, de donde resulta palmar que no se incluye como medio de convicción calificado el dictamen pericial.

Y aunque la jurisprudencia ha aceptado la revisión de prueba no calificada en casación, lo hace bajo el supuesto de que previamente se haya demostrado error manifiesto de hecho a través de prueba que sí lo sea, lo que no ocurre en este evento motivo por el cual no puede la Corte como lo pretende el recurrente analizar las pruebas acusadas como erróneamente apreciadas.

Además, es pertinente anotar, que uno de los pilares fundamentales de la sentencia recurrida lo constituye la confesión de la parte demandante, que el Tribunal dedujo del escrito de introducción, de la denuncia penal presentada ante la Fiscalía General de la Nación (folio 140) y del interrogatorio de parte (folio 186 a 191), pruebas que no son objeto de ataque en el cargo, y por lo tanto mantienen la vigencia del fallo.

Por lo dicho el cargo no prospera. “ CARGO SEGUNDO: Acuso la sentencia recurrida de violar por la vía directa por interpretación errónea de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 10 del decreto 1889 de 1994.” (Folio 19 del cuaderno de la Corte). En un corto desarrollo afirma que el cónyuge o compañera tendrá derecho a la sustitución pensional si prueba la convivencia marital con el fallecido al menos durante los dos años anteriores a la muerte de éste.

El opositor a su vez sostiene que no se expresó cual es la falsa exégesis normativa que le atribuye al Tribunal y cual debe ser la interpretación ortodoxa y genuina de las mismas. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se acusa la sentencia de interpretación errónea de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1.993. Al respecto, el Tribunal, luego de transcribir el artículo 10 del Decreto 1889 de 1.994, sostuvo lo siguiente: “Siendo ello así, la norma aplicable en el sub examine es el inciso 1º del precepto transcrito, por tratarse de una pensión de sobrevivientes derivada de un afiliado al Sistema General de Pensiones de Ahorro individual con Solidaridad, y no como lo creyó el a quo quien resolvió la litis con fundamento en el artículo 7º del citado decreto que regula las situaciones contempladas en los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, relativos a los beneficiarios del pensionado.” (Folio 25 bis del cuaderno del Tribunal).

Es decir, que el Tribunal consideró, que los mencionados artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1.993 regulan la pensión de sobrevivientes cuando el causante ya está pensionado, pero no cuando se trata de un afiliado, como en el caso presente, y por ello si no los aplicó, mal pudo incurrir en una interpretación errónea de los mismos como se pregona en el cargo.

No se indica cual es la modalidad de la violación del artículo 10 del decreto 1889 de 1.994, pero el fallador de instancia, luego de transcribirlo, afirmó que la norma aplicable al sub lite lo era el inciso 1º de dicho artículo, que para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado considera como compañero o compañera permanente la última persona, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos (2) años.

Como de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, el Tribunal dio por acreditada la vida marital por el tiempo exigido por la norma citada, y se trataba de un afiliado, es imperioso afirmar que se aplicó de manera acertada la norma pertinente. Empece a lo anterior se debe precisar que la aplicación del artículo 10 del decreto 1889 de 1994 no excluye la del artículo 7 de la misma preceptiva, la que consagra la prelación del derecho de la cónyuge sobre la de la compañera permanente, la que accede al derecho si falta aquél, lo cual ocurre por la desaparición del vinculo matrimonial, o por no haberse mantenido la convivencia en común, que fue lo acontecido en el sub lite, según lo dio por establecido el Tribunal.

El artículo 10 del decreto 1889 de 1994 es una norma reglamentaria del derecho a la pensión de sobrevivientes, ora la que se otorgue en el régimen solidario de prima media con prestación definida, (artículo 47 de la Ley 100 de 1993) ora en el de ahorro individual con solidaridad, ( artículo 74) que es el que aquí se aviene. El requisito de la convivencia común está expresamente consagrado para el cónyuge respecto al pensionado en cualquiera de los regímenes pensionales en los artículo 47 y 74 aludidos; respecto al afiliado que no ha accedido al derecho pensional en el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990 para el régimen solidario de prima media con prestación definida; y no podría tener tratamiento distinto la cónyuge cuando quien fallece no es pensionado sino afiliado en el régimen de ahorro individual con solidaridad, por cuanto la vigencia del vínculo matrimonial para los efectos de la seguridad social como lo ha enseñado la doctrina, no es asunto meramente formal sino que debe estar acompañado de una vida en común; dijo la Sala: “Sin embargo, como lo advierte el recurrente, a partir de la Constitución Política de 1991, se dio un giro fundamental en lo que respecta al concepto de “familia”, de modo que no sólo la constituye un primer vínculo matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida - legal o de hecho - cimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar.

De suerte que cuando una pareja se une aún por vínculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisión libre de un hombre y una mujer de realizar una convivencia estable para constituirse en familia, también tiene la protección constitucional. (Rad. 11245 - 2 de mayo de 1.999 – Reiterada en Rad. 16087 – 6 de septiembre de 2001).

La diferenciación entre el pensionado y el afiliado dejó de tener importancia para el reconocimiento del derecho pensional, en lo que aquí concierne por cuanto en la de sobrevivientes se reunieron aquellas situaciones que otrora distinguía la ley, para cuando se hablaba de la sustitución del derecho reconocido al pensionado, o del derecho pensional que no disfrutó el afiliado.

En consecuencia el cargo no prospera. “ CARGO TERCERO:” Consiste en afirmar que el Tribunal hizo mal las cuentas, pues el causante vivió con su esposa 27 años y con su amante solo los últimos 7 meses. Luego incluye apartes de jurisprudencias de esta Corporación, de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Finalmente, transcribe los hechos de la demanda inicial.

El opositor anota que el cargo no tiene proposición jurídica y las jurisprudencias citadas no dicen nada dentro del recurso extraordinario. VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acierta el opositor, en cuanto a los reparos de orden técnico que le hace al cargo. En efecto, éste adolece de graves e insalvables fallas, entre ellas la ausencia de la proposición jurídica, y por ende se desconoce cual es el motivo de la inconformidad del recurrente y en que consistió la violación de la ley sustancial.

Se impone por lo tanto el rechazo del cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 4 de marzo de 2.003, en el juicio seguido por LIGIA JOSEFINA GAETH DE MARTINEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S.A. Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte demandante.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ SECRETARIA