CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Segunda Instancia No. 21.348 ROMUALDO CABRALES A. Proceso No 21348 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 109 Bogotá D. C., dos (2) de octubre de dos mil tres (2.003). VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado, ex Juez Noveno Penal Municipal de Cartagena ROMUALDO CABRALES ARDILA, contra la providencia del 27 de junio del corriente año, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, negó la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva y revocó la detención domiciliaria concedida desde la resolución de la situación jurídica, para que la cumpla intramuros.

HECHOS Y ANTECEDENTES 1.

HECHOS: Fueron resumidos por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en el mismo auto del 27 de junio de 2.003, de la siguiente manera: “Los hechos que se investigan a través de las presentes diligencias fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación por el señor JUAN MANUEL CUBIDES TERREROS, quien para entonces se desempeñaba como Director General del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, dando cuenta de la decisión emitida por el Juez Noveno Penal Municipal de Cartagena, Doctor ROMUALDO CABRALES ARDILA, de fecha 4 de septiembre de 1.996, mediante la cual tuteló el derecho a la igualdad, pago oportuno y reajuste de pensión, disponiendo la consiguiente indemnización moratoria, de diez ex trabajadores de dicha entidad, concediendo un término de cuarenta y ocho horas para su cumplimiento, a pesar de tratarse de derechos litigiosos cuyo reconocimiento y liquidación corresponde a la justicia ordinaria laboral, la cual fue desplazada en este caso por el procedimiento excepcional de la acción de tutela.”. 2.

Con resolución del 28 de junio de 2.002, la Fiscalía Tercera de la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dictó resolución de acusación en contra del Dr. ROMUALDO CABRALES ARDILA, como autor del delito de prevaricato por acción, le negó la excarcelación y mantuvo la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria, otorgada al resolverle la situación jurídica. 3.

En firme la acusación, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, recibió el expediente impartiéndole el trámite legalmente previsto para la etapa de la causa, en consecuencia, practicó audiencia preparatoria y dispuso en ella de oficio la práctica de algunas pruebas antes de la evacuación de la audiencia de juzgamiento. 4.

Dentro de esta fase procesal, el defensor del procesado pidió al Tribunal la revocatoria de la medida de aseguramiento con la convicción de que sus fines no requieren ser alcanzados en relación con su poderdante, según los siguientes argumentos: 4.1. Acerca de su comparecencia a la actuación, expresó, que el expediente no registra ningún medio de prueba que lleve a pensar que dejará de acudir al proceso, por el contrario, afirma, lo que evidencia es su constante disposición a presentarse una vez ha sido llamado por la judicatura. 4.2.

En lo tocante “con el impedimento de fuga”, manifiesta, que los vínculos con su familia, la ausencia de antecedentes, su indeclinable disposición a presentarse al trámite y, sus condiciones personales y preparación profesional, desechan la posibilidad de que pueda fugarse. 4.3. Sobre “la continuación de su actividad delictual”, asegura, no hay prueba que demuestre que el acusado tiene una personalidad proclive al delito o que atentará contra los bienes jurídicos.

Aseveración que cimienta en la carencia de antecedentes y en la naturaleza y modalidad de delito que se le endilga. 4.4. En relación con la preservación de la prueba, expresa, no hay noticia que haya entorpecido o impedido la realización de pruebas o destruido o deformado alguna de ellas. Además, considera imposible que pueda manipular los medios de persuasión teniendo en cuenta que el delito imputado es el de prevaricato por acción. 4.5.

En lo concerniente a la protección de la comunidad, asegura, que la concesión de la libertad no implica riesgo para la prevención general, porque para llegar a esta conclusión es necesario que de unos "indicios que lleven el mensaje de que la proporcionalidad entre la lesión del bien que se pretende proteger y las consecuencias penales no satisfacen la conciencia jurídica de la sociedad.”.

Añade, que el transparente desempeño del acusado en sus ámbitos personal, familiar y social, y su proceder en el curso del trámite, constituyen garantía que en el futuro no pondrá en peligro a la comunidad. Apoyado en estas reflexiones, afirma el defensor, fuerza es concluir que el enjuiciado no evadirá la ejecución de la sentencia. Así entonces, concluye que los fines y objetivos de la detención preventiva no concurren en la conducta del procesado, por lo que estima que su revocatoria es procedente, con mayor razón si las características personales, laborales y sociales fueron tenidas como presupuesto para sustituirla por detención domiciliaria, y que la Sala ha dicho que cuando concurre el requisito subjetivo para sustituir la detención preventiva por domiciliaria se debe revocar la medida de aseguramiento.

DECISION IMPUGNADA Con proveído del 27 de junio de 2.003, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, decidió no revocar la detención preventiva, disponiendo adversamente revocar la detención domiciliaria para que cumpliera la medida de aseguramiento intramuros, afincada en los siguientes argumentos: Bajo el criterio que para imponer detención preventiva no basta la satisfacción de los presupuestos formales y sustanciales, sino que además es necesaria la concurrencia de por lo menos uno de sus fines y objetivos constitucionales y rectores contenidos en los artículos 250 de la Carta, 3 y 355 del Código de Procedimiento Penal, con arreglo a las pautas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-774 del 25 de julio de 2.001; concluyó el Tribunal, que en este caso es necesario mantener la detención preventiva para proteger a la comunidad, no obstante descartar su imposición para garantizar la presencia del acusado al trámite y a la eventual ejecución de la pena y para preservar la prueba.

Conclusión a la que llegó teniendo en cuenta el cargo que para entonces desempeñaba el procesado, que lo obligaba a respetar y acatar la ley en las decisiones que adoptara, lo cual no hizo, y el hecho de haber sido condenado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena a la pena de 4 años de prisión por el delito de concusión, por hechos cometidos después de los aquí juzgados.

Complementariamente, afirmó, que la sociedad debe quedar notificada que ante conductas de este talante el tratamiento del Estado será severo, no sólo para fortalecer la prevalencia del derecho, desarrollar el respeto por el ordenamiento jurídico propendiendo por la satisfacción de la conciencia jurídica, sino para que reafirme su confianza en las instituciones.

Estribado en la decisión de esta Sala, del 16 de julio de 2.002, el Tribunal, consecuente con los argumentos anteriores, revocó la detención domiciliaria que la Fiscalía le había concedido desde que resolvió la situación jurídica para que cumpla la medida de aseguramiento intramuros, advirtiendo que se hará efectiva una vez sea dejado en libertad por la condena que está cumpliendo.

SUSTENTACION DE LA IMPUGNACION Argumenta el inconforme que los fundamentos del Tribunal son un retroceso para la interpretación jurisprudencial más encumbrada de nuestro país, porque con ella se está disfrazando la reincidencia proscrita en nuestra legislación, para negar la revocatoria de la detención preventiva. Afirma, que si bien es cierto que el Dr. CABRALES ARDILA se encuentra purgando pena, también lo es que el mismo hecho de estar privado de la libertad impide que vuelva a delinquir.

Ahora, al perder la condición de servidor público, considera, lo deja sin posibilidad de poner en peligro los bienes jurídicos, lo que si podría ocurrir de conservar esa calidad. Al descansar el supuesto peligro que el encausado representa para la sociedad en el hecho de haber sido condenado, afirma, el a quo está anticipando inapropiadamente el análisis del elemento subjetivo de la condena de ejecución condicional, que sólo puede hacer en la sentencia. Reitera que la interpretación del Tribunal es inversa a la pregonada por esta Sala de la Corte en la providencia del 16 de julio de 2.002, comoquiera que presentes los presupuestos para abstenerse de dictar medida de aseguramiento y siendo los mismos los que se requieren para sustituirla por detención domiciliaria, lo lógico y jurídico es su revocatoria, pero no convertirla en intramuros como lo hizo el a quo.

Añade, que además se opuso a la “razón descidendi” de la sentencia C-774 de 2.001 de la Corte Constitucional, la que estaba obligado a observar por constituir cosa juzgada constitucional. Con base en lo anterior, reitera, la solicitud de que se revoque en su totalidad la decisión impugnada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Con arreglo a lo normado por el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, compete a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado, Dr. ROMUALDO CABRALES ARDILA, en contra del auto por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, se negó a revocar la medida de aseguramiento y en su lugar revocó la detención domiciliaria para que la cumpliera intramuros. 2.

La Sala tiene sentado, de tiempo atrás, acorde con las pautas definidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2.001, que para dictar medida de aseguramiento deben concurrir los presupuestos formales y sustanciales exigidos por los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal y, además, ser necesaria su imposición para garantizar la comparecencia del sindicado al trámite del proceso y a la eventual ejecución de la pena, proteger la comunidad de la comisión de nuevos delitos y, preservar la prueba impidiendo que realice actos dirigidos a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la investigación o entorpecer la actividad probatoria; con arreglo a los objetivos constitucionales y fines rectores previstos en los artículos 3-2 y 355 del Código de Procedimiento Penal.

La necesidad o no de la imposición de la medida de aseguramiento, derivará del resultado de la valoración que para el efecto haga el funcionario judicial de los medios de prueba que integran el proceso acerca de los objetivos y fines aludidos, incluyendo desde luego las características del delito y las circunstancias que rodearon su ejecución, como expresión que son de la personalidad del sindicado.

De manera que si llega a la convicción que el incriminado acudirá al trámite y a la posible ejecución de la pena de prisión, que no pondrá en riesgo los bienes jurídicos que garantizan la convivencia pacífica, y que no atentará contra la prueba que importa a la investigación, no impondrá medida de aseguramiento así los requisitos formales y sustanciales concurran, pero si por contraste concluye que es menester garantizar alguno de esos objetivos, procederá a imponerla.

Desde esa perspectiva, viene insistiendo, además la Sala, que al tenor de lo normado por el artículo 363 del Código Procesal Penal – precepto declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional con la sentencia C-774 de 2.001 -, la revocatoria de la medida de aseguramiento será viable no sólo en la instrucción cuando sobreviene prueba que enerve sus fundamentos probatorios, sino también en cualquier instante de la actuación en que el funcionario tenga la seguridad que el procesado acudirá al trámite y a la ejecución de la pena, que no cometerá más delitos, y que no atentará contra la inmutabilidad de la prueba, es decir, una vez se hayan superado sus objetivos constituciones y fines rectores.

Y, que, en razón a que el elemento subjetivo del artículo 38 del Código Penal exigido para sustituir la detención preventiva por la domiciliaria consistente en que del desempeño personal, laboral, familiar y social del procesado permitan suponer al funcionario judicial, fundada y motivadamente que no pondrá en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena; es idéntico a los objetivos de la medida de aseguramiento, de evidenciarse que ésta ya no es necesaria será revocada, así se haya sustituido por la domiciliaria ( decisión del 16 de julio de 2.002, con ponencia del Mg.

Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA). Empero, recientemente la Sala en providencia dictada el 6 de agosto de 2.003, dentro del radicado No. 20.720, con ponencia del Mg. Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA, expresó que no es exacto que en todos los eventos en que sea necesario imponer o mantener la medida de aseguramiento sea imposible sustituirla por la domiciliaria, por cuanto si el objetivo perseguido con ella es la de evitar que el procesado obstaculice la actividad probatoria, sería viable la sustitución de concurrir sus elementos objetivo y subjetivo.

Ocupada nuevamente del tema, encuentra la Sala que el argumento aducido inicialmente, relativo a que los objetivos constitucionales y legales de la detención preventiva son iguales a los aspectos que conforman el elemento subjetivo que debe concurrir para reconocer la detención domiciliaria, no es cierto, afirmación que surge de la confrontación de los preceptos que regulan dichos institutos.

En efecto, los artículos 3 y 355 del Código de Procedimiento Penal, determinan los 3 objetivos perseguidos por la detención preventiva: 1. Asegurar la comparecencia del sindicado al proceso y a la eventual ejecución de la pena privativa de la libertad. 2. Evitar que el procesado continúe delinquiendo (protección a la comunidad). 3. Y, proteger la actividad probatoria (impedir que adelante actividades dirigidas a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria).

Por su parte el artículo 38 del Código Penal exige para reconocer la prisión domiciliaria, como elemento subjetivo, que el funcionario judicial al valorar el desempeño personal, laboral, familiar y social del procesado deduzca seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Es decir, son dos los tópicos que se contraponen, la necesidad de asegurar la comparecencia del imputado al proceso y a la ejecución de la pena, o proteger a la comunidad, como objetivos de la detención preventiva; y la convicción de que el procesado comparecerá al trámite y que no pondrá en riesgo a la comunidad, para otorgar la domiciliaria.

En consecuencia, sólo en estos dos casos no operará la sustitución por excluirse sus presupuestos, y será aplicable la jurisprudencia inicial. Situación que no ocurre cuando la necesidad de la medida de aseguramiento descansa en la protección de la actividad probatoria (impedir con ella que el procesado emprenda o continué con las actividades dirigidas a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria – artículo 355 del C.P.P.-), ya que dicho objetivo no está contenido en el elemento subjetivo de la detención domiciliaria.

Desde esta perspectiva, de existir o imponerse medida de aseguramiento en garantía de la actividad probatoria, la sustitución será viable si el funcionario judicial arriba a la convicción de que el procesado no continuará delinquiendo y que comparecerá al proceso y a la ejecución de la eventual pena privativa de la libertad. Hipótesis en la que pueden suceder dos eventos: Que las actividades llevadas a cabo por el sindicado para entorpecer la investigación por si solas no constituyan infracción a la ley penal, caso en el cual podrá sustituirse la detención preventiva por la domiciliaria (partiendo del supuesto que el elementos subjetivo concurra).

Pero si esas labores per se configuran delito, no será factible la sustitución en razón a que su elemento subjetivo no se satisface pues el funcionario judicial no podría llegar a la convicción de que el procesado en su domicilio no pondría en peligro los bienes jurídicos tutelados. Con estos argumentos la Sala varía su postura inicial adoptada en la providencia dictada el 16 de julio de 2.002, con ponencia del Mg.

Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA, mediante la cual pregonaba que en ningún evento en que se dictara o mantuviera vigente la medida de aseguramiento podía sustituirse por la detención domiciliaria, fundada en el argumento que existía identidad entre los objetivos constitucionales y legales de la medida de aseguramiento y los aspectos que conforman el elementos subjetivo de la detención domiciliaria, es decir, que realmente sólo pervivía como medida de aseguramiento la detención intramuros; para ahora sostener que es posible su concurrencia en el exclusivo caso en que la medida de aseguramiento sea necesaria en protección de la actividad probatoria y se satisfagan los elementos objetivo y subjetivo de la domiciliaria, en los términos atrás vistos.

Frente a este marco conceptual, para la Sala es claro que la decisión impugnada debe ser confirmada, pues afincada en los elementos de juicio llega a la convicción que es necesario mantener vigente la medida de aseguramiento, habida cuenta que el acusado no ofrece seguridad de que no pondrá en peligro a la sociedad en libertad, atendiendo a la naturaleza y modalidad del delito atribuido, y a la condena que pesa en su contra por hechos ejecutados después de los que son objeto de este juzgamiento.

Efectivamente, el delito de prevaricato por acción atribuido al sindicado, consistente en conceder la tutela de acreencias laborales a pensionados de la Empresa Puertos de Colombia, desplazando al juez natural previsto por la ley para dirimir esas controversias – la jurisdicción laboral -, es de suma gravedad no sólo porque implica la infidelidad del procesado a las funciones a él deferidas por la Constitución y la ley, sino por las enormes repercusiones que ese hecho ha tenido en la sociedad Colombiana, comoquiera que constituye uno de los fraudes mas cuantiosos del erario público de que se tenga noticia en la historia del país, en el que contribuyeron lastimosamente funcionarios judiciales, poniendo en tela de juicio la reputación de la administración de justicia y generando desconfianza en la sociedad sobre la legalidad de las decisiones judiciales, como vehículo para obtener la paz social.

Estas circunstancias denotan la poca consideración y respeto que el procesado tiene por los valores, principios y derechos comportados por nuestro Ordenamiento Jurídico, que conllevan la poca o ninguna confianza para diagnosticar que en libertad y mientras dura el proceso no volverá a delinquir. Máxime si después de realizar los hechos aquí juzgados transgredió la ley penal, como quiera que según las constancias procesales, fue condenado por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Cartagena a la pena de 4 años de prisión por el delito de concusión, la cual está descontando.

Frente a estas particularidades el a quo no podía llegar a otra conclusión que mantener vigente la medida de aseguramiento por ser necesario garantizar a la colectividad que el enjuiciado no va a continuar delinquiendo. Ahora bien, dado que del desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado no se deduce seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad, y haciendo parte este aspecto del elemento subjetivo para conceder la detención domiciliaria, obvio es concluir, como lo hizo el a quo y viene reiterándolo la Corte, que al ser imprescindible mantener la medida de aseguramiento, no es apropiado jurídicamente sustituirla por la detención domiciliaria, con mayor razón si la necesidad de la detención preventiva no está orientada a proteger la actividad probatoria, de suerte que la providencia también será confirmada en lo que atañe a este tópico.

De otro lado, y para contestar los argumentos del impugnante, es claro el desatino en que incurre al aseverar que de aceptarse la tesis del Tribunal, se anticipa el estudio del elemento subjetivo de la condena de ejecución condicional y se confunden los fines de la medida de aseguramiento con los de la pena, por cuanto la Sala viene insistiendo, mayoritariamente, que el objetivo de la protección de la comunidad debe hacerse de cara a la prevención general, sin que con ello se refunda con los fines de la pena, ni desconozca la presunción de inocencia, ya que tradicionalmente se ha aceptado no sólo en nuestra patria sino en el concierto internacional, que en interés de la comunidad, de la prevención especial y de los propósitos del proceso penal, se restrinja el derecho a la libertad del procesado estando en curso el proceso, en los casos excepcionalmente contemplados en la ley, como ocurre en nuestra legislación. Tampoco es atendible el argumento relativo a que por estar en prisión el acusado no puede poner en peligro el ordenamiento jurídico, dado que con la revocatoria de la medida de aseguramiento el defensor aspira a que el procesado continúe libre una vez recobre el derecho en el proceso de la condena, objetivo al que se opone justamente la vigencia de la medida de aseguramiento, en protección de la comunidad.

Ningún argumento serio es el que por haber perdido el procesado la condición de servidor público carece de la posibilidad de poner en riesgo a la comunidad, como si los tipos penales acuñados en el Código Penal se limitaran solamente a proteger el bien jurídico de la administración pública. Contrario al sentir del defensor, la tesis prohijada por el a quo, coincide, como atrás se vio con la posición que viene pregonando esta Sala, en concordancia con los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2.001.

En fin, la providencia recurrida será confirmada. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 27 de junio de 2.003, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena no accedió a revocar la medida de aseguramiento de detención preventiva proferida en contra del Dr. ROMUALDO CABRALES ARDILA, y dispuso revocar la detención domiciliaria que se le había concedido, en atención a los argumentos atrás expuestos.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. YESID RAMIREZ BASTIDAS No hay firma HERMAN GALAN CASTELLANOS JORGE A. GOMEZ GALLEGO ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILARES MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria _1090759784.doc