CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Demandante: Jacinto Aponte Pulido y otros Demandado: Aerovías Nacionales de Colombia Avianca S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 21336 Acta Nro. 12 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil cuatro (2004) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA” contra la sentencia del 29 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, en el proceso que JACINTO APONTE PULIDO, MARÍA TERESA BAHAMÓN y PEDRO ALCÁNTARA MOLINA promovieron a la recurrente.

ANTECEDENTES Jacinto Aponte Pulido, María Teresa Bahamón y Pedro Alcántara Molina presentaron demanda ordinaria laboral contra la Sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “Avianca”, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral se ordene a ser reintegrados a los cargos que desempeñaban al momento del despido, con el pago de los salarios dejados de percibir y sus aumentos legales y/o convencionales, así como, los salarios, horas extras, sobreremuneraciones por jornada nocturna causadas durante la relación laboral y la diferencia resultante entre lo reconocido y lo que ha debido pagarse por prestaciones sociales.

Reclama, también, los pasajes convencionales que se les adeudan, correspondientes a vacaciones y lustros, causados durante toda la vinculación contractual. En subsidio de lo anterior se solicitó: la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de las cláusulas 6ª y 7ª de la convención colectiva de trabajo, en lo que tiene que ver con la estabilidad en el empleo; la diferencia resultante entre lo pagado y lo que ha debido reconocerle por concepto de prestaciones sociales; los pasajes convencionales que se les adeudan, correspondiente a vacaciones y lustros; la indemnización moratoria por el no pago completo de salarios y prestaciones sociales; la pensión sanción a partir del día en que cumpla la edad legal; las costas procesales.

Los hechos que exponen los demandantes en sustento de sus pretensiones, se pueden sintetizar, así: que prestaron sus servicios para la demandada, Pedro Alcántara Molina del 29 de mayo de 1972 al 16 de julio de 1993, María Teresa Bahamón del 13 de febrero de 1968 al 13 de julio de 1993 y Jacinto Aponte Pulido del 25 de febrero de 1972 al 14 de julio de 1993; que los cargos desempeñados fueron, en su orden, de empacador, auxiliar y almacenista, respectivamente; que el último salario devengado era, respectivamente, $ 276.000.oo, $ 222.000.oo y $160.000.oo; que no se les ha cancelado los pasajes por concepto de lustros y vacaciones durante la vigencia del contrato, como tampoco se liquidó en debida forma las prestaciones sociales legales y convencionales al no tener en cuenta todos los factores salariales.

Así mismo, en el escrito de demanda se afirma: que el día 16 de julio de 1993 la demandada les entregó la liquidación final de sus contratos de trabajo; que son miembros de la organización sindical pactante de la convención colectiva de trabajo suscrita el día 24 de septiembre de 1992 en cuyos artículos 6º y 7º establecen el procedimiento para despedir que fue omitido por la empresa y la prohibición de desvincular trabajadores con más de 8 años de antigüedad; que la demandada formuló al Ministerio de Trabajo solicitud para obtener autorización de despedir trabajadores, la cual no fue comunicada a ellos y tampoco fueron parte dentro del trámite correspondiente; que la autoridad administrativa mediante resolución 0002 del 6 de enero de 1993, autorizó el despido de 567 trabajadores, a pesar de no existir sobrante de personal; que a los trabajadores de la empresa no se les permitió la notificación en debida forma de la resolución aludida, no obstante ser directamente interesados en las resultas del trámite; que al resolverse el recurso de apelación interpuesto contra dicho acto, se expidió la resolución número 2689 del 11 de junio de 1993, en cuyo artículo segundo se dijo: “ El presente acto administrativo no exime a la empresa de dar cumplimiento a los trámites legales y convencionales respecto de los fueros, así como cumplir con las obligaciones legales y convencionales vigentes, conforme a los considerandos expuestos en la parte motiva de este proveído “.

La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y de sus hechos se aceptó como ciertos la relación contractual laboral, sus extremos y el cargo desempeñado por los demandantes y de los demás se dijo no ser ciertos, no constarles o que los mismos deben probarse. Como razón de defensa se expuso que la contradictora solicitó y obtuvo la autorización para despedir un número determinado de trabajadores, por lo que procedió a la liquidación de los contratos con sujeción a la ley, previa la indemnización. Como excepciones de formularon las que denominó: “ Pago “, “ Carencia de la acción de reintegro “, “ Compensación “, “ Prescripción “ e “ Inexistencia de la obligación “ y las previas de “ Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales “ e “ Indebida acumulación de pretensiones “.

La primera instancia la desató el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 26 de marzo de 2001, en la que condenó a la sociedad demandada a pagar a favor de Jacinto Aponte Pulido la pensión restringida de jubilación en cuantía mensual de $ 129.038,91, sin perjuicio del salario mínimo legal mensual, desde la fecha en que cumpla los 50 años de edad.

En lo demás la absolvió de pretensiones incoadas por los demandantes. Apelada la referida providencia por ambas partes, el recurso fue conocido, en virtud a los acuerdos de descongestión expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, quien con fallo del 29 de noviembre de 2002, la confirmó. En sustento de su determinación el Tribunal, en lo que al medio de impugnación interesa, expuso que como la empleadora no probó la afiliación del demandante Jacinto Aponte Pulido y el despido, pese a que fue autorizado, debe tenerse como injusto, hay lugar al reconocimiento de la pensión sanción consagrada en el artículo 37 de la ley 50 de 1990, a partir de la fecha en éste cumpla cincuenta años en razón al tiempo de servicios.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. A la impugnación el recurrente le imprimió el siguiente alcance: “ Pretendo con el cargo formulado la casación parcial de la sentencia de segunda instancia antes identificada, en cuanto al confirmar la de primera instancia condenó a mi representada al pago de la pensión restringida de jubilación en cuantía mensual de $ 129.038,91, sin perjuicio del salario mínimo legal mensual, desde la fecha en que el demandante cumpla 50 años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido, y en cuanto la condenó en costas de ambas instancias, para que en su lugar y en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado en cuanto impuso esas mismas condenas, y en su lugar absuelva a mi procurada de las mismas “.

Con base en la causal primera de casación laboral, el censor le formula a la sentencia de segunda instancia dos cargos, los cuales se estudiarán en el mismo orden en que fueron propuestos. CARGO PRIMERO “ La sentencia acusada viola indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 8º de la ley 171 de 1961, 37 de la ley 50 de 1990, 392 y 393 del C.P.C. a consecuencia de errores manifiestos de hecho que discriminará más adelante “ El único error de hecho que el recurrente le endilga a la sentencia del Tribunal, se adujo así: " No dar por demostrado, estándolo, que JACINTO APONTE PULIDO estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el año de 1976 “.

Como causante el aludido yerro fáctico se denuncia como erróneamente apreciada el documento contentivo del aviso de entrada del demandante al Instituto del Seguro Social, visible a folio 231. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Precisa el censor que no discute los argumentos jurídicos que tuvo en cuenta el Tribunal para deducir que el despido del demandante fue sin justa causa y que se debió a un hecho imputable al empleador.

Que el yerro ostensible de aquél consiste en su afirmación de que la demandada no acreditó la afiliación del actor al Instituto del Seguro Social, ya que es a todas luces claro, según consta en el documento de folio 231 del expediente, que Jacinto Aponte Pulido fue asegurado por la empresa demandada, quien diligenció el formulario pertinente y el que lleva la firma de aquel.

LA RÉPLICA Afirma el opositor que el cargo adolece de deficiencias técnicas, en la medida en que el ataque ha debido referirse a otras documentales tenidas en cuenta por el ad quem al momento de imponer la condena en contra de la sociedad demandada, como lo es, la de folios 260 y 261 del expediente, en especial esta última, según la cual no aparece registro histórico del demandante.

Que además, la proposición jurídica propuesta resulta incompleta, ya que brilla por su ausencia la normatividad relacionada con los reglamentos de afiliación del Instituto del Seguro Social y aprobados por el gobierno nacional, como tampoco se señala el artículo 61 del C.P.L., la cual resulta fundamental para los efectos del análisis probatorio.

Que el error endilgado se cometió, por cuanto evidentemente tiene razón el Tribunal en cuanto afirma que una cosa es el aviso de ingreso del trabajador y muy diferente el cumplimiento de las obligaciones de la empresa, como es el pago de aportes, con lo que se perfecciona la afiliación del asalariado y lo que de contera eximiría de la condena de la pensión sanción. SE CONSIDERA No le asiste razón al opositor en los defectos de técnica que le atribuye al cargo porque: l) Si bien es cierto que el Tribunal para su decisión aludió a los documentos de folios 260 y 261, para sostener que con ellos no se demostraba la afiliación de Jacinto Aponte Pulido al ISS, también lo es que siendo eso lo que desprende de tal prueba, mal se le puede exigir, como lo reclama aquél, que debía denunciar la misma como erróneamente apreciado y, mucho menos, de no valorada. 2) Desde la vigencia del artículo 51 del decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por ley 446 de 1998, la proposición jurídica de la acusación se cumple con enunciar al menos una norma sustancial de alcance nacional que siendo esencial para la solución de la controversia, a juicio del recurrente haya sido infringida, exigencia que en este caso se satisface porque lo que se objeta es el reconocimiento de la pensión sanción, y se cita como vulnerados el artículo 37 de ley 50 de 1990 y 8º de ley 171 de 1961.

Y la primera norma citada, teniendo en cuenta la fecha del despido del demandante Aponte Pulido, era la que regía la pensión sanción por el reclamada, la que exigía para tener derecho a la misma, además de la terminación sin justa causa del contrato y el tiempo se servicios no menor de 10 años, que el trabajador no estuviera afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, lo que para el Tribunal no logró acreditarse y para el recurrente sí. Ahora bien, en relación con el elemento probatorio que se denuncia como causante del yerro fáctico alegado, el juzgador ad quem expuso: “(…) En el caso sub lite se impone confirmar la decisión del juez, respecto al reconocimiento de la pensión sanción (art. 37 Ley 50 / 90), toda vez que el despido se debió a un hecho imputable al empleador, amen que no acreditó la afiliación del demandante al I.S.S. pues, el documento que obra al folio 231 es simplemente el aviso de ingreso del trabajador y no demuestra el cumplimiento de las obligaciones del empleador, el de folio 260 se refiere a una empresa distinta a la demandada y el de folio 261 expresa que no figura historia laboral del actor.

(…)”. Planteada la situación así, es indudable que para los efectos del artículo 37 de ley 50 de 1990, el documento de folio 231, denunciado como erróneamente valorado, era y es suficiente para dar por acreditada la afiliación del trabajador al ISS, ya que no otra cosa se puede deducir del mismo, pues es obvio que con lo que el juzgador denomina como “simplemente el aviso del ingreso del trabajador”, se estaba cumpliendo por parte del empleador, aquí demandado, con su obligación de afiliarlo; aspecto por el cual debe concluirse que esa prueba fue mal apreciada.

Lo anterior, implica, que debe darse por probado el yerro fáctico alegado, ya que la circunstancia que aduce el Tribunal para negarle la incidencia probatoria para los efectos de la afiliación, no es de recibo, porque una cosa es que ésta no se realice y otra muy distinta que, por el incumplimiento de las obligaciones que la misma le impone al empleador, éste debe asumir las consecuencias previstas en la ley por tal conducta.

Supuesto fáctico que al no aducirse en la demanda como fundamento de la o las pretensiones, no era tema de prueba en el proceso, y por ello no podía invocarse para acoger aquellas, salvo que se dieran los requisitos para un fallo extra petita, que para este asunto es impertinente analizar. Acreditado, entonces, que el demandante Jacinto Aponte Pulido estuvo afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 37 de ley 50 de 1990, pues, por lo ya precisado, no se daba uno de los supuestos de hecho que configuran el derecho a la pensión sanción que el mismo consagra y le fue concedida en el fallo recurrido, por lo que el cargo prospera, sin que sea necesario estudiar el otro propuesto al perseguir igual objetivo.

Como el recurso sale avante, no se condenará en costas por el mismo. En cuanto hace a las consideraciones de instancia, lo ya expuesto en casación es suficiente para que concluya que la sentencia de primera instancia habrá de revocarse respecto a su decisión de condenar a la demandada a pagar la pensión sanción al citado demandante; no sin agregar que a partir de ley 50 de 1990, que modificó el artículo 267 del código sustantivo del trabajo y, por ende, ley 171 de 1961 en cuanto a los trabajadores del sector privado, para que se configure la llamada pensión sanción de jubilación, no basta el despido injusto y que este se realice cuando se haya laborado como mínimo diez años, sino también que el trabajador no hubiese sido afiliado el ISS, y por ello pretendiéndose el reconocimiento de tal prestación, para dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 25 del código procesal del trabajo y la seguridad social, que exige expresar con claridad y precisión los hechos y omisiones en que se fundamenta lo demandado, debe hacerse referencia a tal circunstancia, so pena de asumirse las consecuencia procesales de omitirse.

Predicamento que es extensivo a la regulación que con relación a la pensión sanción trajo el artículo 133 de ley 100 de 1993. Como la competencia que se le asignó al Tribunal de Ibagué era únicamente para desatar el recurso de apelación, el expediente será devuelto al Tribunal Superior de Bogotá D.C, para los fines legales pertinentes. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 29 de noviembre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en cuanto confirmó la condena que por pensión sanción que en primera instancia concedió JACINTO APONTE PULIDO, en proceso que éste y otros le promovieron a la s ociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA ”.

En sede de instancia, REVOCA el fallo de primer grado dictado en este asunto por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., fechado el 26 de marzo de 2001, en cuanto condena a la demandada a pagar la pensión sanción a favor del demandante Jacinto Aponte Pulido y, en su lugar, niega esa pretensión. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE BOGOTÁ D.C., SALA LABORAL. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 14