CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 30 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No 21330 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 78 RADICACION No. 21330 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre dos mil tres (2003). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor SILVIO CABARCAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 19 de noviembre de 2002, en el proceso seguido por el recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL”.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para obtener que la empresa demandada fuera condenada a pagar al actor la pensión prevista en el artículo 112 de la convención colectiva, suscrita “el 23 de abril de 1991 y 07 de mayo de 1993”, a partir del mes de enero de 1993, la corrección monetaria de las mesadas por invalidez causadas y la indemnización moratoria prevista en el artículo 8° de la Ley 10 de 1972 y 6° del Decreto Reglamentario 1672 de 1973.

En subsidio pretende que se condene a la demandada a pagarle la indemnización que corresponda al grado de disminución de su capacidad laboral, según la valoración de secuelas que haga la División de Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y cualquier otro derecho que resulte ultra o extra petita. Indican los hechos que sustentan las pretensiones referidas que el demandante SILVIO CABARCAS laboró durante más de diez (10) años discontinuos para ECOPETROL, en el complejo industrial de Barrancabermeja, durante el lapso comprendido entre el mes de julio de 1971 hasta el 1° de enero de 1989 como Pintor II, con una remuneración diaria de $5.164.00 más factores salariales convencionales.

Igualmente sostienen que en cumplimiento de labores a su cargo sufrió un trauma en la columna vertebral, derivado de dos accidentes de trabajo ocurridos en las instalaciones de la empresa y que conforme a los exámenes médicos que le fueron practicados, previamente a su reenganche para el cumplimiento de cada uno de los contratos celebrados por duración de obra o a término indefinido, no padecía de dicha lesión traumática o enfermedad.

En consonancia con lo anterior refieren que el demandante padece una invalidez integral por trauma en su columna vertebral, que lo discapacita laboralmente e inhabilita para desempeñar cualquier tipo de actividad física y para proveer su magna subsistencia y valerse de si mismo. Se dice también que el señor SILVIO CABARCAS cotizó a la Unión Sindical Obrera USO que fue la organización sindical pactante de la convención aludida y hasta la fecha en que dejó de laborar para ECOPETROL.

RESPUESTA A LA DEMANDA La empresa accionada se opuso a las pretensiones del demandante señalando que dio por terminado el último contrato de trabajo de obra o labor contratada mediante comunicación del 30 de diciembre de 1988 y que el tiempo de servicios es inferior al requisito previsto en al artículo 12 de la convención colectiva de trabajo vigente al momento de la terminación de la relación laboral, según el cual “Los trabajadores de la empresa que hayan laborado para ésta en forma continua o discontinua durante diez (10) años o más y padezcan de una incapacidad permanente total, o de gran invalidez, sea cual fuere el origen de dicha incapacidad, tendrán derecho a disfrutar de una pensión mensual vitalicia de jubilación en los términos de que habla el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y proporcional al tiempo servido, sin consideración a la edad”.

Así mismo, fueron propuestas por el apoderado judicial de la demandada las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, falta de causa, inexistencia del derecho, prescripción, pago y cualquier otra que resulte acreditada en el proceso. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 27 de febrero de 2001, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C. absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda, lo cual confirmó en segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que conoció del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en cumplimiento de lo ordenado en el Acuerdo Nro. 1220 de junio 20 de 2001 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

En la decisión acusada se estableció en relación con el tiempo de servicios del actor, que los testigos coinciden al afirmar que conocen al señor SILVIO CABARCAS de vista y trato y ubican los servicios prestados por éste a ECOPETROL entre 1971 y 1988, pero con la aclaración de que tal vinculación era temporal; versiones que a juicio del sentenciador ad quem no contradicen la conclusión del a quo referente a que el tiempo de servicios fue de 8 años, 10 meses y 21 días.

En punto al dictamen médico aportado como prueba de la invalidez anotó “que carece de firmas por parte de quien lo expide y por tal razón la aplicación del artículo 252 del C. de P. C. mod. por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1°. Mod 115, que a el impone el a quo, constituye un acierto jurídico y está Sala así lo acogerá”. EL RECURSO DE CASACION Solicita se case totalmente la sentencia recurrida, para que la Corte en sede de instancia revoque la providencia del a quo y que para mejor proveer se disponga oficiar al Ministerio de la Protección Social a fin de que remita con destino a este expediente copia auténtica del original del dictamen médico de 5 de diciembre de 1994 y copia de la última convención colectiva de trabajo vigente en ECOPETROL.

Igualmente que se oficie al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá para que allegue con destino al expediente cuaderno anexo número 3 del expediente Nro. 34646 que contiene copias auténticas de las convenciones colectivas de trabajo de ECOPETROL de 1989-1991 y al DANE para que certifique la variación porcentual de los índices de precios al consumidor desde enero 31 de 1991 hasta la fecha.

Además se solicita que en lugar de la decisión del juez del conocimiento se condene a ECOPETROL conforme a las pretensiones de la demanda inicial. Con el propósito anotado la acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que fueron replicados oportunamente y que se estudiaran simultáneamente dado que se valen de unas mismas pruebas y en los aspectos de fondo controvertidos guardan identidad.

PRIMER CARGO Orientado por la vía indirecta denuncia la falta de aplicación de los artículos 1° y 2°, 199, 203 numerales 1° al 4°, 204 num. 1° y 2°, 217 numerales 1° y 2°, 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 2° y 3° del Decreto 832 de 1953, “521” del Decreto 2541 de 1945, en relación con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, 11 de la Ley 446 de 1998 y 252 del C. de P. C. Violación legal que se debió a los siguientes yerros fácticos que contiene la sentencia impugnada: “a) No haber dado por demostrado, estándolo en los autos, que el señor SILVIO CABARCAS si laboró para ECOPETROL en forma discontinua durante el lapso de mas de Once (11) Años de servicios en diferentes contratos de trabajo a termino fijo en los Distritos de Producción durante 2 años 03 meses y 24 días y Complejo Industrial de ECOPETROL durante 6 años 08 meses y 07 días esto es 9 años hasta Enero 1 de 1.989, mas 730 días hasta el 02 de Enero de 1991 después de esta fecha como de Incapacidad laboral para un total de ONCE (11) Años de servicios discontinuos como lo ameritan los documentos de Folios 58, 60, 63, 263, 265 incluido el tiempo de incapacidad medica laboral derivada del accidente de trabajo sufrido el día 29 de diciembre de 1.988, calificado por ECOPETROL como “accidente industrial” que duró mas de 730 días, que de acuerdo con el art. 2 con los cuales superó el tiempo mínimo de diez años de servicios discontinuos como uno de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de que trata el artículo 112 de la Convención Colectiva de trabajo de 1987- 1989 de ECOPETROL -USO.

“b) No dar por demostrado, estándolo en los autos, que ECOPETROL pagó al demandante de conformidad con el artículo 43 de la ameritada Convención Colectiva de Trabajo los Salarios causados durante el tiempo que duró su incapacidad laboral desde el 29 de Diciembre de 1988 hasta el 2 de enero de 1.991 según ordenes de pago que obran a Folios 258 a 260 del Cuaderno Principal en los cuales se informa a la Oficina de Nomina diaria de ECOPETROL por la Sección de Contratos Temporales el pago del auxilio médico (Salarios Art. 43 de la Convención Colectiva de Trabajo) al extrabajador SILVIO CABARCAS B-0059 hasta el dia 91.01.02 fecha en la cual termina de aplicarse el artículo 43 de la C. C.T.V.) esto es hasta el 02 de Enero de 1991 con art. 204 num 2 del C. 5. del T. la incapacidad originada en enfermedad del trabajador no es causal de suspensión del contrato de trabajo como quiera que no se encuentra taxativamente contemplada dentro de las establecidas en el artículo 51 del decreto 2541 de 1945 “c) No dar por demostrado, estándolo que la Empresa demandada ECOPETROL con fecha 16 de Enero de 1.995 reajustó y pagó de la suma de $2.303.979 de la indemnización por Accidente de Trabajo sufrido por el señor demandante SILVIO CABARCAS el 29 de Diciembre de 1988 inicialmente establecido en un 20% de disminución de su capacidad laboral por el cual había pagado al actor la suma de $673.322.oo con base en el dictamen medico definitivo de incapacidad Laboral que incrementó su porcentaje de disminución de su capacidad laboral en un 45% adicional establecido en el dictamen médico-Laboral definitivo No. 11 1-MJ de Diciembre 5 de 1.994 del Medico Jefe División del Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Folio 193 y vto) se ordenó el pago de seis (6) meses de salarios adicionales de acuerdo con lo establecido en el artículo 210 literal 31 del C. 5. del T. como consta a Folios 189, 190,191, 193 del cuaderno principal “d) No dar por demostrado estándolo, que el dictamen médico- laboral No. 111-MJ de Diciembre 5 de 1.994 del Medico Jefe División Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Original Firmado JORGE VARGAS ROJAS Jefe División Medicina Laboral y el Trabajo le fue notificado personalmente al señor SILVIO CABARCAS y al Apoderado de ECOPETROL por la Oficina Especial de Trabajo de Barrancabermeja del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con fechas 19 Y 28 de Diciembre de 1.994 respectivamente con firmas autógrafas del funcionario notificador y de las partes notificadas.

“e) No dar por demostrado, estándolo acreditado en los autos Folios 197, que entre ECOPETROL y el demandante por Acta de Conciliación administrativa Medico- Laboral No 076 de fecha se concilió por las partes el envío a Medicina Laboral deL ministerio de trabajo Y seguridad social para la calificación definitiva de la incapacidad laboral del extrabajador SILVIO CABARCAS derivada de su accidente de Trabajo ocurrido el 28 de diciembre de 1.998.” Con el propósito de acreditar los yerros fácticos denunciados cita como pruebas erróneamente apreciadas la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por ECOPETROL el 20 de Marzo de 1.987 (cuaderno anexo número 1), la copia del dictamen médico-Laboral No. 111- MJ de diciembre 5 de 1994 proferido por el Médico jefe de la División de Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo (fls. 8 y 193 vto.

C. P.), las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas por ECOPETROL el 20 de Marzo de 1.987 y el 3 de Abril de 1.987 (cuaderno 3). Además cita como pruebas dejadas de apreciar el oficio No. 2-10121-271029 de 2 de Abril de 1.991 suscrito por el Jefe de Sección de Empleos Temporales de ECOPETROL Complejo Industrial de Barrancabermeja, (folio 63 Cuaderno principal No 1), el acta de audiencia de conciliación No. 076, (Folios 224 a 228. del cuaderno principal.), la certificación de tiempo de servicios discontinuos del señor SILVIO CABARCAS a la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL Distrito de Producción desde Julio 05 de 1971 a Octubre 13 de 1981 (Folio 58 Cdno Principal.), la certificación de tiempo de servicios discontinuos del Señor SILVIO CABARCAS a la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL Complejo Industrial Barrancabermeja desde Junio 07 de 1976 a enero 01 de 1989 (Folio 60 Cdno Principal.), el memorando interno No. 1700-2 106 de 28 de diciembre de 1989, (Folio 265 cuaderno principal #1), certificado de incapacidad (Folio 263 Cuaderno Principal No. 1), los certificados de incapacidad médica laboral de Folios 258 a 260, las certificaciones de tiempo de servicios del señor SILVIO CABARCAS a la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL Distrito de Producción desde julio 05 de 1971 a octubre 13 de 1981 (Folio 58), la diligencia de inspección judicial practicada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito folios 427, 436, 437, 438 a 441 del cuaderno principal, los testimonio de los señores JAIRO ZABALA OSSES (Folio 412), MOISÉS ANTONIO DIAZ CASTRO (Folios 414), JORGE ELIÉCER RANGEL SERPA (Folio 416) y SIMON CENTENO (Folios 418 a 421).

La censura inicia la demostración del cargo precisando que la incapacidad originada en enfermedad o accidente de trabajo del trabajador no es causal de suspensión del contrato de trabajo como quiera que no se encuentra taxativamente contemplada dentro de las establecidas en el artículo 51 ibídem del C. S. del T. y se remite en sustento de esta aseveración a la sentencia de casación de abril 15 de 1997, radicación 9119.

Tesis que agrega trae como consecuencia que en tanto el trabajador permanezca incapacitado la vigencia del contrato de trabajo es plena y por ende las obligaciones permanecen inalterables. En consonancia con lo anterior sostiene que mal puede entenderse que el tiempo transcurrido durante la incapacidad por enfermedad o por accidente de trabajo, pueda ser descontado por el empleador para efectos del cálculo del tiempo de servicios para prestaciones sociales o pensión de invalidez, pues se estaría equiparando tal contingencia a una causal de suspensión del contrato, lo cual resulta desacertado pues la enfermedad no está comprendida entre las causas que dan lugar a la suspensión de la relación laboral o a su terminación. En el mismo sentido aduce que la incapacidad temporal de más de 730 días reconocidas al demandante SILVIO CABARCAS por el Departamento de Salud y Medicina Industrial de ECOPETROL (Folios 265 Cuaderno Principal), está limitada a cierto lapso de tiempo durante el cual el trabajador no puede ser utilizado en la labor que venía realizando en la empresa, transcurrido éste, la incapacidad se considera permanente y se retrotrae a la fecha del Accidente de Trabajo.

Posteriormente se remite la censura a varios de los medios de pruebas citados como dejados de apreciar por el Tribunal para afirmar que tal omisión originó que incurriera en el yerro fáctico de no tener como computables para determinar el tiempo de servicios prestados por el actor a ECOPETROL los 730 días que aparecen certificados a folios 265 del cuaderno principal.

Acerca de este punto agrega que: “Sobre este Punto de la presunta falta de idoneidad y autenticidad del Documento de Folios 8 y 193, del Cuaderno Principal que le endilga el a quo a dicha prueba documental calificada apreciada erróneamente que corresponde a la Copia auténtica del Dictamen medico-Laboral No. lii - MJ de diciembre 5 de 1994 proferido Medico jefe de la División de Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con la constancia de su notificación administrativa al extrabajador incapacitado SILVIO CABARCAS el 19 de Diciembre de 1.994 y al apoderado de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL el 28 de diciembre de 1.984 por la Oficina Especial de Trabajo de Barrancabermeja del Ministerio de trabajo y Seguridad social.

(folios 8, y 193 y vto del Cuaderno Principal) que estableció una perdida de la capacidad laboral del extrabajador SILVIO CABARCAS del SESENTA Y CINCO POR CIENTO (65%) en consonancia sustancia analogía con el Decreto 1836 de 1.994. y que fue cotejado por el Juez de conocimiento A quo,en diligencia de Inspección Judicial Folios 423 y 438 del Cdno. Original,y no fue desconocido ni tachado por el Apoderado de la parte contraria ECOPETROL, la Sala Laboral de la Corte precisó en Sentencia de Casación de Marzo 8 de 1.999 radicación No. 11.010 Magistrado Ponente Dr. José Roberto Herrera Vergara, ha de presumirse por ministerio de la Ley - Art. 25 D.2651 de 1991 y art. 11 de la Ley 446 de 1998 como un documento público auténtico, ya que fue un acto administrativo notificado la as partes por el Ministerio de Trabajo Y seguridad social, que al momento de notificarlo debe entregar copia autentica del mismo a las partes notificadas en este caso a ECOPETROL y al señor demandante SILVIO CABARCAS como en efecto lo hizo en diligencia de Notificación personal surtida el 19 y 28 de diciembre respectivamente y habiendo sido cotejado con su original en Poder de ECOPETROL en diligencia de Inspección judicial de folios 423 y 438 del Cdno Principal mediante Cotejo del juez se entiende legalmente reconocido como auténtico de acuerdo con las prescripciones del art. 11 de la Ley 446 de 1998 dejada de aplicar por el Tribunal Ad quem.

Por lo cual el yerro fáctico que se le endilga a la Sentencia impugnada por este aspecto de la censura, resulta evidente manifiesto y protuberante que conduce a la quiebra del Fallo impugnado en Casación por la vía indirecta de los hechos por falta de aplicación de la norma procesal del art. 11 de la Ley 446 de 1998 (Violación de medio ) y consecuencialmente a la violación indirecta por falta de aplicación de las demás normas sustanciales enlistadas en este cargo primero.” LA REPLICA Plantea en torno al alcance de la impugnación, que es común para los dos cargos que integran la demanda de casación, que ésta no corresponde a una tercera instancia en donde se puedan pedir pruebas que debían ser aportadas por la parte que las pidió. En cuanto al primer cargo dice que está planteado equivocadamente porque denuncia por la vía indirecta la falta de aplicación, no obstante que por esta vía solo procede el ataque en el concepto de aplicación indebida.

En cuanto al fondo del ataque en si esgrime que la censura entiende equivocadamente el informe médico visible a folio 265 del C. Ppal. CARGO SEGUNDO Orientado por la vía indirecta denuncia la falta de aplicación de los artículos 199, 203 numerales 1° al 4°, 204 num. 1° y 2°, 217 numerales 1° y 2°, 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 2° y 3° del Decreto 832 de 1953, “521” del Decreto 2541 de 1945, en relación con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, 11 de la Ley 446 de 1998 y 252 del C. de P. C. Quebrantamiento legal que anota se originó en los siguientes yerros fácticos, que atribuye al juzgador de segundo grado: “a) No haber dado por demostrado, estándolo en los autos, que el señor SILVIO CABARCAS si laboró para ECOPETROL en forma discontinua durante el lapso de mas de Once (11) Años de servicios en diferentes contratos de trabajo a término fijo en los Distritos de Producción durante 2 años 03 meses y 24 días y Complejo Industrial de ECOPETROL durante 6 años 08 meses y 07 días esto es 9 años hasta Enero 1 de 1.989, mas 730 días hasta el 02 de Enero de 1991 después de esta fecha como de Incapacidad laboral para un total de ONCE (11 9 Años de servicios discontinuos como lo ameritan los documentos de Folios 58, 60, 63, 263, 265 incluido el tiempo de incapacidad medica laboral derivada del accidente de trabajo sufrido el día 29 de diciembre de 1.988, calificado por ECOPETROL como “accidente industrial” que duró mas de 730 días, que de acuerdo con el art. 2 con los cuales superó el tiempo mínimo de diez años de servicios discontinuos como uno de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de que trata el artículo 112 de la Convención Colectiva de trabajo de 1987- 1989 de ECOPETROL -USO. b) No dar por demostrado, estándolo en los autos, que ECOPETROL pagó al demandante de conformidad con el artículo 43 de la ameritada Convención Colectiva de Trabajo los Salarios causados durante el tiempo que duró su incapacidad laboral desde el 29 de Diciembre de 1988 hasta el 2 de enero de 1.991 según ordenes de pago que obran a Folios 258 a 260 del Cuaderno Principal en los cuales se informa a la Oficina de Nomina diaria de ECOPETROL por la Sección de Contratos Temporales el pago del auxilio médico (Salarios Art. 43 de la Convención Colectiva de Trabajo ) al extrabajador SILVIO CABARCAS B-0059 hasta el día 91.01.02 fecha en la cual termina de aplicarse el artículo 43 de la C. C.T.V.) esto es hasta el 02 de Enero de 1991 con art. 204 num. 2 del C. S. del T. la incapacidad originada en enfermedad del trabajador no es causal de suspensión del contrato de trabajo como quiera que no se encuentra taxativamente contemplada dentro de las establecidas en el artículo 51 del decreto 2541 de 1945. c) No dar por demostrado, estándolo que la Empresa demandada ECOPETROL con fecha 16 de Enero de 1.995 reajustó y pagó de la suma de $2.303.979 de la indemnización por Accidente de Trabajo sufrido por el señor demandante SILVIO CABARCAS el 29 de Diciembre de 1988 inicialmente establecido en un 20% de disminución de su capacidad laboral por el cual había pagado al actor la suma de $673.322.oo con base en el dictamen médico definitivo de incapacidad Laboral que incrementó su porcentaje de disminución de su capacidad laboral en un 45% adicional establecido en el dictamen médico-Laboral definitivo No. 111 -MJ de Diciembre 5 de 1.994 del Médico Jefe División de Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Folio 193 y vto) se ordenó el pago de seis (6) meses de salarios adicionales de acuerdo con lo establecido en el artículo 210 literal 31 del C. 5. del T. como consta a Folios 189, 190,191, 193 del cuaderno principal d) No dar por demostrado estándolo, que el dictamen médico- laboral No. 111-MJ de Diciembre 5 de 1.994 del Médico Jefe División Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Original Firmado JORGE VARGAS ROJAS Jefe División Medicina Laboral y el Trabajo le fue notificado personalmente al señor SILVIO CABARCAS y al Apoderado de ECOPETROL por la Oficina Especial de Trabajo de Barrancabermeja del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con fechas 19 Y 28 de Diciembre de 1.994 respectivamente con firmas autógrafas del funcionario notificador y de las partes notificadas. e) No dar por demostrado, estándolo acreditado en los autos Folios 197, que entre ECOPETROL y el demandante por Acta de Conciliación administrativa Médico- Laboral No 076 de fecha se concilió por las partes el envío a Medicina Laboral del ministerio de trabajo Y seguridad social para la calificación definitiva de la incapacidad laboral del extrabajador SILVIO CABARCAS derivada de su accidente de Trabajo ocurrido el 28 de diciembre de 1.998.

Con el propósito de acreditar los yerros fácticos denunciados cita como pruebas erróneamente apreciadas la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por ECOPETROL el 20 de Marzo de 1.987 (cuaderno anexo número 1), la copia del dictamen medico-Laboral No. 111- MJ de diciembre 5 de 1994 proferido por el Medico jefe de la División de Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo (fls. 8 y 193 vto.

C. P.), las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas por ECOPETROL el 20 de Marzo de 1.987 y el 3 de Abril de 1.987 (cuaderno 3). Además cita como pruebas dejadas de apreciar el oficio No. 2-10121-271029 de 2 de Abril de 1.991 suscrito por el Jefe Sección de empleos temporales de ECOPETROL Complejo Industrial de Barrancabermeja (folio 63 Cuaderno principal No 1), el acta de audiencia de conciliación No. 076, (Folios 224 a 228. del cuaderno principal.), la certificación de tiempo de servicios discontinuos del Señor SILVIO CABARCAS a la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL Distrito de Producción desde Julio 05 de 1971 a Octubre 13 de 1981 (Folio 58 Cdno Principal.), la certificación de tiempo de servicios discontinuos del Señor SILVIO CABARCAS a la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL Complejo Industrial Barrancabermeja desde Junio 07 de 1976 a Enero 01 de 1989 (Folio 60 Cdno Principal.), el memorando interno No. 1700-2 106 de 28 de diciembre de 1989, (Folio 265 Cuaderno principal #1), certificado de incapacidad (Folio 263 Cuaderno Principal No. 1), los certificados de incapacidad médica laboral de Folios 258 a 264, las certificaciones de tiempo de servicios del Señor SILVIO CABARCAS a la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL Distrito de Producción desde Julio 05 de 1971 a Octubre 13 de 1981 (Folio 58), la diligencia de inspección judicial practicada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito folios 427, 436, 437, 438 a 441 del cuaderno principal, los testimonio de los señores de los señores JAIRO ZABALA OSSES (Folio 412) MOISÉS ANTONIO DIAZ CASTRO (Folios 414) JORGE ELIÉCER RANGEL SERPA (Folio 416) y SIMON CENTENO (Folios 418 a 421).

La acusación después de repetir las explicaciones iniciales del primer cargo insiste nuevamente en que el tiempo transcurrido durante la incapacidad por enfermedad o por accidente de trabajo, no puede ser descontado por el patrono para efectos de establecer el tiempo de servicios para calcular el monto de las prestaciones sociales o la pensión de invalidez, pues esto equivaldría a equiparar esa contingencia a una causal de suspensión del contrato, lo que resulta inadmisible ya que la enfermedad no está prevista en el Código Sustantivo del Trabajo como causal de suspensión de la relación laboral.

Aduce al respecto que la incapacidad temporal de más de 730 días dadas al demandante SILVIO CABARCAS por el Departamento de Salud y Medicina Industrial de ECOPETROL (Folios 265 Cuaderno Principal), está limitada a cierto lapso de tiempo durante el cual el trabajador no puede ser utilizado en la labor que venía realizando en la empresa, transcurrido éste, la incapacidad se considera permanente y se retrotrae a la fecha del Accidente de Trabajo.

En éste cargo se repite que el juzgador de segundo grado se equivocó al descalificar como prueba el dictamen proferido por el Médico Jefe de la División de Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que estableció una pérdida de la capacidad laboral del demandante del sesenta y cinco por ciento (65%), pese a que fue cotejado en el curso de la inspección judicial, al evacuar el punto 5ª sobre la cual versaba ésta, sobre el original de la hoja de vida del trabajador, de manera que al no tener en cuenta tal verificación concluyó desacertadamente que no era documento auténtico.

LA REPLICA Expresa que este ataque presenta las mismas falencias anotadas en relación con el primero y sostiene que los errores de hecho aducidos en este caso no son de bulto y además que no se presentan porque el Tribunal para señalar el tiempo de servicios necesariamente tuvo que analizar los documentos, contratos y constancias donde aparece que el actor prestó sus servicios a la demandada.

SE CONSIDERA Los términos en que está propuesto el alcance de la impugnación se ajustan a las reglas propias del recurso de casación, en contra de lo que sostiene la réplica, pues precisan que se busca la casación total del fallo recurrido según se anotó previamente por el recurrente al resumir los hechos del proceso, y se indica cúal debe ser la actuación de la Corte en sede de instancia en relación con la decisión absolutoria del juez del conocimiento.

Además, no es desacertada en principio la solicitud que hace la censura para que, una vez prospere el cargo, en sede de instancia se decreten unas pruebas, pues será en esa oportunidad en el evento de ser prospero el recurso que la Corte decidirá la pertinencia de tal solicitud, toda vez que el artículo 99 del C. P. del T. y S.S., modificado por el artículo 61 del Decreto 528 de 1964, prevé que se puede dictar auto para mejor proveer, luego tal petición no constituye una deficiencia que convierta en impropio el alcance de la impugnación en este caso.

En cuanto a la solicitud para que se oficie al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá para que envié con destino al expediente el cuaderno anexo número 3, que supuestamente contiene la convención colectiva de trabajo suscrita por ECOPETROL para el período 1989-1991, se encuentra que en el oficio de remisión del proceso con destino al Tribunal el juzgado del conocimiento certifica que consta de tres cuadernos y adicionalmente que no aparece que tal documento se haya aportado al proceso oportunamente, luego no es oportuno acceder a tal petición. Por otra parte, en razón a que el propósito del recurso de casación es el examen de legalidad de la decisión impugnada, partiendo del estudio de los fundamentos jurídicos, los supuestos fácticos y probatorios que soportan la decisión del Tribunal, no sería pertinente en casación confrontar la sentencia recurrida con un medio de prueba distinto a los que obraban en el proceso al momento de adoptar su decisión. En lo atinente propiamente a los aspectos materia de inconformidad de los dos cargos que se estudian simultáneamente por ser coincidentes se observa que éstos gravitan esencialmente en dos puntos, que son los referentes a que el período de incapacidad reconocido por el empleador al demandante debe computarse como tiempo de servicios, puesto que tal contingencia no suspende el contrato de trabajo y, el segundo, al valor probatorio que tiene el dictamen médico del Ministerio del Trabajo obrante en el proceso.

Acerca del primer punto se encuentra que el último vínculo laboral que tuvo el actor con ECOPETROL transcurrió entre el 28 de noviembre de 1988 y el 1º de enero de 1989, según la documental que milita a folio 260 del cuaderno de instancia, de manera que la incapacidad laboral, de 730 días, que pretende el ataque sea contabilizada como tiempo de servicios se cumplió la mayor parte después de finalizada la relación laboral y sólo 32 días durante el transcurso de ésta, pues el oficio de folio 63 citado en el ataque a más de ratificar que en efecto el contrato de trabajo aludido finalizó el 1º de enero de 1989 certifica que el accidente de trabajo tuvo ocurrencia el 29 de diciembre de 1988 y que por encontrarse el trabajador incapacitado al momento de la terminación del vínculo laboral, la empresa en cumplimiento de la convención le prestó los servicios médicos durante los 24 meses estipulados y que éste tiempo no es de trabajo y por eso no se incluyó en la constancia de tiempo de servicios a que alude el trabajador.

Siendo esto así no es procedente contabilizar el tiempo de incapacidad pretendido por la acusación dado que transcurrió como ya se anotó, en gran parte, después de terminada la vinculación laboral del demandante, por cuanto el sólo reconocimiento de la incapacidad por parte de la empleadora soportado en el artículo 43 de la convención colectiva no puede tenerse como continuación del contrato de trabajo habida consideración que no existe ningún sustento legal que lo permita.

Es oportuno anotar que otras de las pruebas citadas por la acusación permiten inferir que el reconocimiento económico que la empresa hizo al actor en razón de la incapacidad que éste sufrió le fue otorgado en su condición de extrabajador, concretamente las documentales visibles a folios 258, 263 y 265 del cuaderno principal; luego no acredita la acusación que el demandante haya cumplido un tiempo de servicios de 10 años o más, previsto en la cláusula 112 de la convención colectiva de trabajo suscrita por la demandada por dos años contados a partir del 1º de marzo de 1987, para que adquiriera el derecho a la pensión extralegal reclamada; convenio que obra en el cuaderno anexo número 1 del expediente y que era realmente el aplicable al trabajador, en tanto, se repite, el ultimo contrato de trabajo que lo vinculó a la demandada terminó el 1º de enero de 1989, fecha para la cual contaba con tan sólo 8 años, 10 meses y 3 días de servicios según se desprende de la sumatoria de los tiempos de servicios certificados en las documentales de folios 58 y 60 del cuaderno principal.

No estando en consecuencia demostrado el tiempo de servicios exigido por la norma convencional citada para que le fuera reconocida al demandante la pensión solicitada, la Corte queda relevada de estudiar el otro tema materia de inconformidad, es decir, el referente al valor probatorio que tiene el dictamen médico del Ministerio del Trabajo obrante en el proceso, pues dicha conclusión del Tribunal continúa prestando apoyo suficiente a la decisión impugnada, por no haber sido desvirtuada, por cuanto sobre ella obra la presunción de acierto y legalidad que en casación laboral opera respecto de la sentencia recurrida.

Sin embargo, encuentra la Sala oportuno anotar que de todas maneras el tema referente al valor probatorio del dictamen citado no era atacable por la vía indirecta escogida por la censura para orientar el ataque, pues conforme al criterio jurisprudencial de la Sala todos aquellos temas sobre los cuales exista inconformidad en lo concerniente a la admisión, producción, asunción y mérito probatorio de los medios de prueba debe ser atacado por la vía directa.

Conforme a lo expuesto, los cargos no prosperan; por tanto las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por SILVIO CABARCAS contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL”.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ SECRETARIA PAGE