SALA CASACION DE LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21329 SALA CASACION DE LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación 21329 Acta 80 Bogotá, D.C. quince (15) de diciembre de dos mil tres (2003). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por JOSE ARISTOBULO MIRANDA RANGEL contra la sentencia proferida el pasado 6 de diciembre de 2002 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso que el recurrente le instauró al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS -.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá, el actor llamó a proceso ordinario laboral al Instituto Nacional de Vías, antes Ministerio de Obras Públicas y Transporte con el fin de que fuera condenado principalmente a reintegrarlo al mismo cargo que desempeñaba o a otro de igual o de superior categoría y en las mismas condiciones de trabajo con todas las consecuencias de orden legal; el pago de los salarios causados o se causen desde la fecha de la desvinculación hasta el día en que se materialice el reintegro.

Subsidiariamente suplicó el pago y reconocimiento de salarios causados por trabajo suplementario en horas extras diurnas y nocturnas, dominicales, descansos compensatorios, viáticos y aumento convencional; así mismo la reliquidación de la cesantía definitiva, de los intereses a la cesantía, de las vacaciones y prima de vacaciones pagadas, a la prima legal de servicios y extralegal como también a la de la indemnización por despido injusto; el pago de la indemnización moratoria por el no pago total y oportuno de las prestaciones sociales y salarios al igual que todos los derechos legales y extralegales por prestaciones sociales y salarios originados en el contrato de trabajo, debidamente indexados y finalmente las costas procesales.

En sustento de las anteriores pretensiones aseguró haber estado al servicio desde el 27 de febrero de 1984 inicialmente del Ministerio de Obras Públicas y Transporte entidad que fue reestructurada por el Decreto 2171 de 1992 disposición que a la vez estipuló que el Fondo Vial Nacional se llamaría INVIAS y que sería uno de los organismos adscritos al Ministerio de Transporte, por lo que en su criterio el ente empleador no desapareció sino que sencillamente cambió su denominación; que fue trabajador oficial al desempeñar el cargo de obrero por el que percibió como último jornal la suma de $8.975,03 diarios; que la demandada lo desvinculó a partir del 1º de julio de 1994 no obstante que solo podía cancelar el contrato por las causales contempladas en los artículos 62 y 63 del C.S.T. por así disponerlo las convenciones colectivas de trabajo de 1963 y 1968 ratificadas en las de 1991 y 1994, que además la entidad empleadora no tuvo en cuenta el real salario devengado pues no le incluyó todos los factores como son el trabajo suplementario en horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, los descansos compensatorios, los viáticos y las horas extras fijas.

Así mismo asegura que la entidad violó la estabilidad en el empleo y el debido proceso como también el derecho de defensa al transgredir lo pactado convencionalmente, comportamiento que acarrea el reintegro pretendido. Agrega que los derechos antes reclamados fueron pactados convencionalmente y ratificados en el contrato colectivo de 1994 en la cláusula décima y décima primera; que durante toda la relación laboral se le descontó por nómina la cuota mensual ordinaria con destino al Sindicato de trabajadores Oficiales y Empleados Públicos del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, los Distritos de Carreteras Nacionales, División de Obras Hidráulicas Intendencias y Comisarias “SINTRAMINOBRAS” y por ende es beneficiario de los acuerdos pactados por dicha organización sindical.

Por último afirma haber agotado la vía gubernativa y que la demandada se halla en mora de resolverle la situación. Noticiada en legal forma la accionada dio respuesta al libelo demandatorio, se opuso al éxito de las pretensiones, dijo atenerse a la prueba de los hechos alegados por el actor y propuso las excepciones de falta de causa para demandar, prescripción y cobro de lo no debido.

II. DECISIONES DE INSTANCIA El Juez de primer grado en sentencia del 5 de marzo de 2002 condenó a la demandada al pago de $164.313,70 por concepto de saldo de la indemnización por despido injusto y a la suma diaria de $10.693,86 desde el 11 de Noviembre de 1994 hasta cuando se cancele la indemnización por despido injusto, a título de sanción moratoria; absolvió de las demás peticiones y condenó a la empresa al pago de las costas procesales.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que conoció del proceso por la apelación que interpusieron las partes, en providencia que data del 6 de diciembre de 2002 revocó la decisión de primer grado. Argumentó el ad quem que aun cuando el contrato laboral culminó por la supresión del cargo dispuesto en el Decreto 4311 de 1994 configurando el despido injusto por cuanto no es una causal contemplada en la ley, el reintegro no era procedente atendiendo los lineamientos jurisprudenciales para lo que se remitió a la sentencia del 13 de diciembre de 1996 radicación 915.

De igual forma afirmó que no había lugar a la reliquidación de la indemnización por despido injusto ya que al existir una norma especial que regulaba los factores integrantes del salario para efectos de liquidar dicha prestación, no era viable acudir al decreto 1042 de 1978 que sí contempla las horas extras como parte de la base salarial de la que ha de partirse para obtener el rubro a pagar por dicho concepto.

Textualmente dijo el sentenciador: “ Sea lo primero advertir que la Sala se ocupará privativamente de los puntos expuestos en la censura, toda vez que no tiene porqué entrar a dilucidar inconformidades que no han sido puestas a su consideración, pues ese es el alcance que el apelante persigue con el recurso según el genuino entendimiento del artículo 57 de la Ley 2a. de 1984 al exigir la sustentación de la alzada.

La Sala Laboral del la H. Corte Suprema de Justicia sobre el particular expuso: Así pues, en el sublite no se discute el agotamiento de la vía gubernativa, la relación laboral, la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante y los extremos temporales encontrados por el a-quo, pues todos estos aspectos determinados en la sentencia de primera instancia no fueron objeto de inconformidad por los apelantes.

REINTEGRO De la documental obrante a folio 130 y ss del cuaderno principal pone de presente que el contrato de trabajo del demandante culminó por supresión del cargo adoptado mediante Decreto 1032 del 20 de mayo de 1.994. De lo anterior se concluye que la finalización de la relación contractual laboral se originó en desarrollo a lo dispuesto por el Decreto 004311 de 9 de junio de 1994 (fol. 124) donde por supresión de cargos dispone la terminación de los contratos de trabajo que ocupen las personas allí relacionadas entre las que se encuentra el demandante.

A juicio de la Sala, el hecho aducido por la demandada para finiquitar el contrato al actor, - la supresión del cargo -, no está contemplado como justa causa para darlo por terminado pues conforme a los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1.945 esa situación no crea una justa causa de finalización de los contratos de trabajo. Sobre este punto la Sala laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de diciembre de 1.994 dijo: “ y tampoco resultaría aceptable para el caso de la liquidación de una empresa oficial y en la hipótesis prevista por el literal f) del artículo 47 del Decreto 2127 de 1.945, que el Estado, a quien corresponde dar especial protección al trabajo por mandato de los artículos 25, 53 Y 54 de la Constitución, actuando como tal y al mismo tiempo como empleador, pudiera arrogarse la facultad de disponer, no ya de manera general y para todos los administrados sino para el caso específico y en su propio provecho, que la terminación de los contratos de determinados trabajadores, provocada por su iniciativa y producida por su voluntad, quedara excluida de las reglas generales sobre indemnización de perjuicios.

Que no fue ese el propósito del legislador, y que la liquidación de los Ferrocarriles Nacionales no se opone a la obligación de reparar los daños que ese hecho ocasione, lo demuestran claramente los Decretos 895 y 1651 de 1.991” Como corolario de lo anterior el despido resulta injusto. No obstante lo anterior, el reintegro reclamado no está llamado a prosperar pues como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala laboral de la H. Corte Suprema de Justicia sobre el incompatibilidad para el reintegro en los casos de supresión del cargo por reestructuración de la demandada, " Fuerza concluir que aquí no tiene efectividad el reintegro consagrado en la convención colectiva, dada su incompatibilidad con los Decretos 2138 de 30 de diciembre de 1.992 y 619 del 30 de marzo de 1.993, los cuales se repite, obedecen al desarrollo del artículo transitorio 20 de la Constitución Nacional y se relaciona con la reestructuración de la Caja Agraria".

De la misma manera debe de resolverse la problemática siempre que el despido no sea arbitrario, sino que la decisión unilateral del empleador se origine en circunstancia independiente de su voluntad, sin que pueda atribuirse a falta de previsibilidad y que el restablecimiento del vínculo sea prácticamente imposible por sustracción de materia; entonces no opera el reintegro, así esté consagrado en el contrato colectivo ".

(Sent. 13 de diciembre de 1.996 -Rad. N° 9115). Como consecuencia de lo anterior se confirma lo decidido por el a-quo al respecto. DE LA CONDENA POR RELIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN. Estableció El artículo 41 del Decreto 2132 de 1992 que para las indemnizaciones y bonificaciones se liquidarán exclusivamente con los siguientes valores: asignación básica, prima técnica, dominicales y festivos, auxilio de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados prima de servicios, prima de antigüedad prima de vacaciones y los incrementos por jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. ​Pues bien, en materia hermenéutica de la ley en el sistema colombiano, advierten el inciso 2° del artículo 230 de la C.N., el Código Civil, la Ley 57 de 1887 la Ley 153 de 1987, que para la interpretación deben tenerse en cuenta los principios generales del derecho de la forma legal y constitucional.

Entre los principios contemplados por dos leyes, "la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general" (numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887). Esta regla es la que debe aplicarse a la situación bajo análisis puesto que el artículo 41 del Decreto 2132 de 1992 es norma especial frente al Decreto 1042 de 1978, que si contempla como factor salarial las horas extras.

Pero para liquidación de la indemnización para el caso específico el Decreto especial no las incluye. Por lo anterior deberá revocarse la decisión de primera instancia para en su lugar absolver a la parte demandada de esta pretensión. INDEMNIZACIÓN MORATORIA Por sustracción de materia debe revocarse igualmente la condena impuesta para en su lugar absolver a la enjuiciada de tal pretensión.” III.

DE LA CASACION El demandante en término interpuso el recurso de casación y con él pretende, según lo indicó en el alcance la impugnación, se case totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia se revoque el fallo del a quo y condene a la demandada a las pretensiones de la demanda ordenando el reconocimiento y pago de salarios causados por trabajos suplementarios de horas extras diurnas y nocturnas, descanso compensatorio, pago del auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones, prima de vacaciones pagadas, prima legal y extralegal de servicios, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria todo de acuerdo al salario real devengado incluyendo todos los factores salariales.

Para ello formulo un solo cargo que mereció reparo. IV. CARGO ÚNICO Se Acusó la sentencia por la vía indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de los decretos 2132 de 1992 artículo 41; de la Ley 57 de 1887, la Ley 153 de 1987 y del Decreto 1042 de 1978, originada en los siguientes errores de hecho: “1.No dar por demostrado estándolo, que entre las partes en litigio existía una convención colectiva de trabajo, que determinaba la forma de liquidación de los salarios, para efectos de la indemnización. 2.

No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada le reconoció el valor de las horas extras laboradas, como parte del salario y que no fueron incluidas en la liquidación base de la indemnización. 3. No dar por demostrado estándolo que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios causados por trabajos suplementarios de horas extras diurnas y nocturnas, descanso compensatorio, pago del auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones, prima de vacaciones pagadas, Prima legal y extra legal de servicios, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria, de acuerdo al salario real devengado por el actor. 4.

No dar por demostrado estándolo que a la finalización del contrato de trabajo, por supresión del cargo, la entidad demanda no canceló todas las acreencias laborales a que tenía derecho el actual demandante...” Aseguró que los yerros fácticos antes enunciados se debieron a que se dejaron de apreciar las siguientes pruebas: 1.. Convención colectiva de trabajo, del año 1964,cláusula número 4, obrante a folio 84, del cuaderno donde se adjunta los decretos y CC de T, que estaban vigentes a la fecha del retiro del trabajador, del juzgado 13 laboral del circuito (carátula verde) 2.

Convención colectiva de trabajo del año 1963, cláusula tercer, obrante a folio 98 3. Convención colectiva de trabajo año 1968, vigente entre las partes, cláusula 20,folios 125 y 126, del mismo cuaderno. 4. Convención colectiva de trabajo año 1978,cláusula 8, obrante a folio 135. 5. Convención colectiva de trabajo año 1979,cláusula octava, folio 157 6.

Convención colectiva de trabajo años 1992 – 1993,cláusula décima segunda folio 191. 7. Convención colectiva de trabajo del 4 de abril de 1994, fecha en que fue retirado el trabajador del cargo por reestructuración de la entidad, cláusula 10, folio 206 8. Constancia de (sic) expedida por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, de fecha 19 de agosto de 1999, donde aparecen la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicios.

Folio 120 del cuaderno del H. Tribunal. Concluye que el Tribunal para determinar los factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar la indemnización por despido injusto acudió a dos decretos que entraban en conflicto, esto es el 1042 de 1978 y el 2132 de 1992, que eran aplicables a los empleados públicos, más no a los trabajadores oficiales que era la calidad del actor.

De otra parte que de haber valorado las convenciones colectivas de trabajo en las que se consagran los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio, habría arribado a la conclusión de que las horas extras eran factor a incluir para liquidar la indemnización ya citada. Expresa el censor lo siguiente: “.. De las pruebas anteriormente mencionadas emanan los siguientes hechos concretos: 1.

De la convención colectiva de trabajo, del año 1964,cláusula numero 4, obrante a folio 84, se establece que el trabajador tenia derecho al pago de las horas extras. 2. De la Convención colectiva de trabajo del año 1963, cláusula tercera obrante a folio 98, se establece claramente que los factores salariales del trabajador eran los estipulados en el Código sustantivo del trabajo, Art. 127,como textualmente lo dice la Convención. 3.

De la Convención colectiva de trabajo año 1968, vigente entre las partes, cláusula 20, folios 125 y 126, establece que las estipulaciones convencionales anteriormente suscritas y que no sean modificadas, tendrán plena validez, para lo cual el ministerio para efectos de consulta y aplicación hará una recopilación de las mismas. Esta cláusula indica claramente que las disposiciones estipuladas en las convenciones de los años 1963 y 1964, respecto de las horas extras y los factores salariales, que no fueron modificadas, tenían plena validez (Esta cláusula se siguió incorporando en las CC de T, posteriores y los factores reclamados por el demandante nunca fueron objeto de modificación). 4.

De la Convención colectiva de trabajo año 1978, cláusula 8, obrante a folio 135, se establece nuevamente el hecho que el actor tenía derecho al pago de horas extras y que constituían factor salarial, por que dicha cláusula convencional no era mas que una transcripción del Art. 168 del C.S, T, vigente para la fecha. 5. De la Convención colectiva de trabajo año 1.979, cláusula octava, folio 157, se reitera el derecho que el demandante tenía al pago de horas extras, como factor salarial. 6.

De la Convención colectiva de trabajo años 1992-1993, cláusula décima segunda, folio 191, 192, se determina nuevamente que las disposiciones estipuladas en las convenciones anteriores y que no fueron modificadas, tenían plena validez y agrega que cuando surjan diferencias entre la ley y la convención colectiva de trabajo, se aplicará la norma más favorable al trabajador. 7.

De la Convención colectiva de trabajo del 4 de abril de 1.994, vigente al momento en que fue retirado el trabajador del cargo por reestructuración de la entidad, cláusula 10, folio 206, reitera que las cláusulas no modificadas tácita o expresamente tendrán plena validez y que en caso de diferencias entre la C.C.de T y la ley, se aplicara la norma mas favorable el trabajador. 8.

De la Constancia expedida por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, de fecha 19 de agosto de 1.999, folio 122 del cuaderno del H. Tribunal,(Carátula blanca.) se pueden apreciar: 8.1. Cuales eran los factores saláriales devengados por el demandante, entre ellos, las horas extras y recargos nocturnos, último año de servicios, en el lapso comprendido de julio de 1993 a junio de 1994, por un valor de $707.465.94, de los cuales solamente le pagaron 88.684.75, como consta en el folio 145 del cuaderno del H. Tribunal, faltando por incluir la suma de $618.781.19. 8.2.

Por otra parte esta prueba demuestra que al demandante le reconocían y pagaban horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, como factor salarial, es. decir que durante la vigencia del contrato que vinculó a las partes, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS aplico al trabajador los beneficios convencionales establecidos. en las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre esa entidad y el sindicato de trabajadores.

TRASCENDENCIA El error en que incurrió el Ad - quem al no valorar las convenciones colectivas de trabajo aportadas al proceso, cumpliendo éstas, con todas las formalidades legales, hizo que concluyera su raciocinio en la selección errónea de la norma. Para determinar el tribunal si las horas extras, dominicales, y festivos eran o no factor salarial y por ende ser procedente la reliquidación de la indemnización por despido, así como la condena al pago de la indemnización moratoria y demás prestaciones sociales, considero erróneamente que dichos factores se hallaban contemplados en dos decretos, los cuales entraban en conflicto entre si, de la siguiente forma: a) EI decreto 1042 de 1.978, que según su apreciación era norma general que determinaba específicamente en los Art. 33 al 41, el derecho al reconocimiento y pago de las horas extras como factor salarial y además determinaba la forma de su remuneración. b) y El decreto 2132 de 1992, que en su Art. 41, que considero (sic) el tribunal era norma especial frente al decreto anterior y que este específicamente en su Art. 41 determinaba cuales eran los factores salariales con los cuales se liquidaría exclusivamente las indemnizaciones, entre los cuales no se encontraban las horas extras.

Para resolver el conflicto de normas el tribunal fundo su fallo en la siguiente conclusión, la cual transcribo en forma literal: ( ) De haber valorado el tribunal no solo las convenciones colectivas de trabajo: del año 1964, cláusula número 4, obrante a folio 84, año 1963,cláusula tercera obrante a folio 98, año 1968, vigente entre las partes, cláusula 20, folios 125 y 126, del mismo cuaderno, año 1978, cláusula 8, obrante a folio 135, año 1979, cláusula octava, folio 157, años 1992 – 1993, cláusula décima según folio 191, Convención colectiva de trabajo del 4 de abril de 1994, fecha en que fue retirado el trabajador del cargo por reestructuración de la entidad, cláusula 10, folio 206, si no también la Constancia expedida por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, de fecha 19 de agosto de 1999, folio 122 del cuaderno del H. Tribunal, donde se apreciaban claramente cuales eran los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios, habría sin lugar a dudas arribado a la conclusión que el derecho al pago de las horas extras como factor salarial reclamado en la demanda por el señor JOSE ARISTÓBULO MIRANDA RANGEL, derivaba de las Convenciones colectivas de trabajo, por tener este la calidad de trabajador oficial y estar amparado por los beneficios que se desprendían de aquella.

Pero como el tribunal ignoró tan importantes medios de prueba, incurrió en error in iudicando, al aplicar indebidamente los decretos 2132 de 1992 y 1042 de 1978 que se aplican a los empleados públicos: ( ) Es por lo tanto claro, evidente, ostensible e indiscutible el yerro en que incurrió el tribunal al fundar su fallo en los principios de hermenéutica, aplicando normas que rigen para empleados públicos y la incidencia que tuvo el ignorar la existencia de la convención colectiva y darle su valor correspondiente, en su decisión, pues de no haber cometido este error, otra habría sido la suerte del trabajador, a quien en lugar de negarle el derecho al pago de la reliquidación de la indemnización por despido, indemnización moratoria y demás prestaciones sociales, en su lugar esta corporación hubiese accedido a las pretensiones de la demanda, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, lNVIAS al pago a favor del trabajador de dichas acreencias. ” V. LA REPLICA La oposición precisó que de acuerdo a la sentencia del 4 de abril de 2000 expediente 13354, no es procedente atacar una sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida y que al haberse alegado la indebida aplicación de la norma, el cargo ha debido formularse por la vía directa; así mismo resaltó que el artículo 155 del Decreto 2171 de 1992 expresa taxativamente los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la indemnización por supresión del cargo sin que allí figuren las horas extras, norma que aplicó en su integridad la demandada por lo que solicita no se case la sentencia acusada.

VI. SE CONSIDERA Para el Tribunal la liquidación de la indemnización por supresión del cargo del demandante debía cancelarse con arreglo a lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 2132 de 1992, el cual confrontó con el Decreto 1045 de 1978, concluyendo que la primera disposición era la aplicable al asunto bajo examen, pues por ser relativa a un asunto especial, prefiere a la primera que tiene carácter general.

Es decir que para el sentenciador de la alzada, los aludidos decretos resultaban incompatibles y esa incompatibilidad la resolvió de acuerdo con las regulaciones que sobre el particular consagran las Leyes 57 y 153 de 1887. En esa motivación hay un argumento jurídico que como tal no podía ser controvertido a través de la violación indirecta de la ley escogida por la censura, pues si para el Tribunal la norma aplicable era el artículo 41 del Decreto 2132 de 1992, la controversia en casación debía encauzarse a demostrar por la vía directa que dicha norma no regulaba el asunto, planteamiento que por lo demás quedó plasmado en el desarrollo del cargo cuando se afirmó que los decretos mencionados por el Tribunal eran aplicables a los empleados públicos y no a los trabajadores oficiales, solo que ese error lo hizo derivar la censura de la no valoración de las convenciones colectivas obrantes en el proceso, cuando en verdad, de acuerdo a las consideraciones de la sentencia de segundo grado, la no apreciación de tales medios de prueba era irrelevante para el ad quem.

De otra parte, ninguno de los convenios colectivos denunciados como inapreciados acredita que existía una forma de liquidación de salarios para efectos de la indemnización. La cláusula 4ª del convenio de 1964 establece simplemente la forma de remuneración del trabajo nocturno y dominical. La cláusula 3 de la convención de 1963, reproduce el artículo 143 del C. S. del T. que a su vez consagra el principio de “a trabajo igual, salario igual”.

La cláusula 20 de la convención de 1968, determina la vigencia de la misma y la de las normas que no fueron modificadas o derogadas por ella. La cláusula 8 de la convención de 1979, dice como se deben liquidar los dominicales, feriados y horas extras. La cláusula 10 de la convención de 1994 dispone la vigencia de las cláusulas anteriores en cuanto tampoco fueron modificadas o derogadas por ella y la certificación de Invías visible al folio 122 del Cuaderno Principal, solamente refleja cuáles fueron los pagos recibidos por el actor y los conceptos que causaron dichos pagos.

Pero, se repite, tales medios de pruebas no acreditan qué factores deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la indemnización que le fue cancelada al demandante. Lo expresado hasta aquí resulta suficiente para desestimar el cargo. No obstante, en cuanto al segundo error de hecho, según el cual el Tribunal no dio por demostrado que el actor recibió horas extras como parte del salario y que no le fueron reconocidas en la liquidación de la indemnización, debe precisarse que el sentenciador no pudo haber incurrido en él, pues no ignoró esa circunstancia, sino que simplemente estimó que el artículo 41 del Decreto 2132 de 1992 no lo contemplaba como factor para liquidar la indemnización por supresión del cargo.

Y para el efecto, conviene traer a colación lo expresado por esta Sala en sentencia de mayo 30 de 2001 radicación 15387, dentro de un proceso seguido contra la misma demandada en los siguientes términos: “Así se afirma porque con el alcance de la impugnación se pretende la quiebra de la sentencia recurrida en cuanto absolvió a la demandada del pago de indemnización moratoria y que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado que le impuso, para lo cual el a quo expresó que no estaba acreditado ningún “argumento” que justificara el porqué la ex empleadora no incluyó el valor por concepto de compensatorio y las horas extras para establecer el salario con que liquidó la indemnización por despido prevista en el artículo 155 del decreto ley 2171 de 1992.

Por lo tanto, en este asunto hay que tomar como punto de partida, y ello no se discute, que la indemnización por despido cuyo reajuste se pretendió, fue solicitada, analizada y decidida con referencia en el decreto ley 2171 de 1992 “por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional”.

Y así mismo, que la única condena que se confirmó por el Tribunal en la sentencia recurrida fue por el aludido concepto. Se advierte lo anterior porque para el caso, en virtud de la normatividad antes citada, no era pertinente resolver lo relativo a las consecuencias de la terminación del contrato de trabajo de la actora con referencia a lo que dispone la ley 6ª y el decreto 2127 de 1945, normas que la cobijaban por su condición de trabajadora oficial, sino con sujeción al decreto ley 2171 de 1992 que reguló específicamente el tema de la indemnización a que tenían derecho los “empleados públicos escalafonados y los trabajadores oficiales” a quienes se le suprimiera el cargo “como consecuencia de la supresión, fusión o reestructuración de entidades a que se refiere el presente decreto, en desarrollo del artículo Transitorio 20 de la Constitución Política(…)”; situación ésta que era la de la demandante, y con ese objeto el citado el decreto en su artículo 155 dispuso…: Del precepto antes transcrito se colige, sin duda alguna, contrario a lo que puede deducirse del artículo 51 del decreto 2127 de 1945, que fue voluntad clara y concreta de la ley, regular cómo se determina el salario para liquidar la indemnización especial que consagra el artículo 148 de la misma, siendo evidente que entre los factores a tener en cuenta con ese fin no se incluyó el valor de las horas extras, lo que se corrobora aún más cuando entre ellos enumera expresamente la “asignación básica mensual”.

De lo antes comentado se concluye, entonces, que la demandada cuando no incluyó el valor de las horas extras para tasar el salario con que debía liquidar la indemnización por la terminación del vínculo laboral con la demandante, no infringió la ley porque, se repite, la misma reguló expresamente cómo se establecía el “salario promedio” al que se refiere.

Circunstancia que implica que la no imposición de la indemnización moratoria no puede fundarse, como lo asevera el Tribunal, en que era justificable la conducta de la demandada porque tal norma se presta a dudas y sería razonable la interpretación que de ella hizo ésta, sino que a dicha indemnización no se tenía derecho porque la ex empleadora aplicó la ley correctamente en cuanto a la no inclusión de las horas extras, que es lo que discute para reclamar la sanción moratoria en este asunto.

Respecto de los errores tercero y cuarto, no hay en el planteamiento de la acusación un argumento que tienda a su demostración, ya que la censura se limita de manera impropia a hacer una generalización sobre los mismos sin exponer razones adecuadas que muestren los supuestos desaciertos en que incurrió el juzgador. Resulta, entonces, que el cargo tampoco podría prosperar.

Las costas correrán a cargo de la recurrente, dada la oposición que se presentó. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de diciembre de 2002, en el proceso adelantado por JOSE ARISTOBULO MIRANDA RANGEL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS.

Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 17