CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA N°. 21.327 Lida Virginia Mendivelso Valero República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE SEGUNDA INSTANCIA N°. 21.327 Lida Virginia Mendivelso Valero República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 21327 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 133 Bogotá D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006) V I S T O S Se pronuncia la Corte acerca del recurso de apelación interpuesto por Procurador 165 Judicial Penal II y el Fiscal 2°, Delegados ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), contra la sentencia absolutoria dictada por ese mismo Tribunal el 7 de julio de 2003 a favor de la doctora Lida Virginia Mendivelso Valero, quien fuera acusada como presunta responsable del delito de peculado culposo de que trata el artículo 400 de la Ley 599 de 2000.

H E C H O S Fueron resumidos en la sentencia de primer grado de la siguiente manera: "En la Fiscalía 30 local de Duitama a cargo de la doctora LIDA VIRGINIA MENDIVELSO VALERO se adelantó proceso penal contra Abel Cárdenas Barrero y otros por el punible de estafa cuya iniciación tuvo lugar el 6 de abril de 2001 y en la misma fecha no solo se dejó a disposición de la Fiscalía a los presuntos implicados sino como elementos del delito dos bolsas plásticas que contenían material metálico granulado color dorado y la suma de trescientos setenta mil ($370.000) pesos moneda corriente, en billetes de diversas denominaciones.

Desde esta fecha y hasta el 27 de septiembre de 2001 que tuvo lugar la calificación del mérito sumarial, el dinero permaneció en un armario de la Secretaría y sólo después que en ordinal segundo de esta pieza procesal se ordenara consignar en la cuenta de depósitos judiciales que la Fiscalía tenía en el Banco Agrario de Duitama, el dinero desapareció. De su extravío se tuvo conocimiento cuando por razón de la ejecutoria de la resolución de acusación, cuya notificación duró casi cinco meses, el proceso debía remitirse al juzgado competente.

Esta circunstancia dio lugar a la formación de este proceso en donde se responsabiliza a la fiscal MENDIVELSO VALERO como penalmente responsable de peculado culposo." ACTUACIÓN PROCESAL Por parte de la Coordinadora de la Unidad se colocó esta situación en conocimiento del Director Seccional de Fiscalía mediante oficio del 2 de marzo de 2002.

El 19 de abril de 2002 la Fiscalía 2a Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo dio inicio a la formal investigación luego de algunas pesquisas preliminares, razón por la cual la doctora Lida Virginia Mendivelso Valero fue escuchada en diligencia de indagatoria, resolviéndole su situación jurídica sin imponerle medida de aseguramiento alguna en razón a que para el delito de peculado culposo no se encuentra prevista tal determinación. Una vez se recaudaron varios elementos de prueba se procedió a cerrar la investigación y se entró a la respectiva calificación mereciendo, en criterio de la Fiscalía, acusación como presunta responsable de la comisión del delito de peculado culposo, providencia que data del 20 de agosto de 2002.

Impugnada esta determinación por la defensa, merece integral confirmación por una Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en decisión del 23 de octubre de 2002. En la fase del juzgamiento se llevó a cabo diligencia de audiencia pública la que finalizada propició a que el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo profiriera fallo de fecha 7 de julio de 2003 a través del cual absolvió a Lida Virginia Mendivelso Valero de los cargos formulados en la resolución de acusación, razón por la cual el Procurador Judicial y la Fiscalía interpusieron recurso de apelación, el cual ocupa en estos momentos la atención de la Sala.

LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL Para proceder a la absolución, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, luego de evaluar pruebas tales como las declaraciones de Herminia Moreno Herrera, para entonces Secretaría de la Fiscalía Local de Duitama, María Astrid Guevara Eslava, Coordinadora de Fiscalías, la indagatoria de Baudilio Bohórquez Estepa, técnico judicial, entre otras, llega a la conclusión que si bien es cierto en el proceder de la Fiscal para cuando se le coloca a disposición el dinero incautado fue en verdad imprudente al haberlo guardado en una bolsa plástica y dejarlo en un anaquel de las dependencias en las que laboraba, por lo cual merecería un juicio de reproche, también lo es que el riesgo jurídicamente desaprobado no fue determinante para que el dinero finalmente se extraviara.

En otras palabras, su actividad, si bien podría catalogarse de imprudente, no llevó en ese instante a extravío alguno de dinero, es decir, no se obtuvo un resultado penalmente relevante. En efecto, considera la corporación que conforme lo informó el Técnico Judicial Baudilio Bohórquez Estepa, el dinero desde su incautación quedó en la Fiscalía sin que se extraviara o perdiera.

Sólo fue cuando se ordenó la consignación del dinero, así ordenada en la resolución de acusación, que tiene fecha del 27 de septiembre de 2001, cuando al parecer el dinero se extravió, pero ya no por negligencia, imprudencia o cualquier otro factor generador de culpa de la fiscal, sino por efectos de que quien así se le impuso tal carga, no lo hizo.

Esto significa para el Tribunal, que la Fiscal hizo lo que estaba a su alcance, pues al darse cuenta de la presencia física del dinero, procedió a ordenar su consignación en la resolución proferida seguidamente, motivo por el cual era de esperar que el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de acusación corriera a cargo del Técnico Judicial y la Secretaria, " esto es, hacer las notificaciones personales o por estado y consignación ".

En consecuencia, el fallador considera que la Fiscal confió en que sus subalternos realizarían las diligencias tendientes a efectivizar su orden, es decir, confió en que actuarían correctamente, siendo tan sólo reprobable que no hubiera averiguado si la consignación se había efectuado realmente, lapso de cinco meses en el que realmente se desentendió del asunto hasta cuando se descubrió el extravío del dinero siendo consignado por un tercero seguidamente.

Por ello, no es posible que se le responsabilice penalmente de actos que bien podía confiar a sus subalternos, lo que lleva a concluir al Tribunal que" el comportamiento asumido por la fiscal acusada no fue el que dio lugar a que el dinero aludido se extraviara, sino el incumplimiento a la orden impartida por parte de los empleados de Secretaría, ".

Por estas razones absuelve a la acusada del cargo formulado en su contra. SÍNTESIS DE LAS IMPUGNACIONES 1.- El Delegado de la procuraduría, sucintamente impugna la sentencia absolutoria, advirtiendo que de conformidad con la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996, art. 153, numeral 5), los funcionarios judiciales responden por los actos que se les haya encomendado, indistintamente que éstos hayan delegado en sus subalternos la labor que les correspondía desarrollar.

Es así como, el recurrente considera que cuando la fiscal procede a dejar el dinero incautado en un anaquel de la fiscalía, desatendió el deber de cuidado, lo que se agravó aún mas cuando a pesar de haber dado la orden de consignación, el dinero nunca se consignó, tan sólo hasta cuando se colocó de presente la situación a nivel institucional, fue cuando un tercero viene a consignar el dinero, incluso en dos contados.

Insiste igualmente el recurrente que la versión de la Fiscal se contrapone a la de su técnico judicial, cuando éste asegura que la funcionaria judicial no destapó la bolsa plástica para corroborar si el dinero efectivamente se encontraba allí y tan sólo ordenó que se consignara. Por ello, considerando que se trata de un evento en el que la responsabilidad culposa es evidente, solicita se revoque la sentencia y se condene a la acusada. 2.- Por su parte, el Fiscal acusador, en lacónico escrito, considera que la Fiscal sí transgredió el deber de cuidado como quiera que conforme a la normatividad nacional y la jurisprudencia, es claro que el manejo de dineros por parte de funcionarios judiciales está revestido de indelegabilidad.

Por ello, considera que contra la Fiscal acusada se ha debido proferir sentencia condenatoria. LA CORTE CONSIDERA La Sala confirmará la decisión objeto de impugnación por las siguientes razones: El presente asunto se ocupa del comportamiento desplegado por una funcionaria judicial, Fiscal de la República, a quien se le entregó el 6 de abril de 2001 la custodia de unos dineros incautados a raíz de un proceso penal, más concretamente la suma de $370.000.

Igualmente, que dicho dinero lo dejó guardado en un anaquel de la Fiscalía, lugar del cual no se extravió ni perdió, pues posteriormente, cuando se estaba ad portas de la calificación del mérito sumarial, que lo fue para el 27 de septiembre de 2001, según el dicho del técnico judicial, Baudilio Bohórquez Estepa, fue cuando se advirtió a la Fiscal por sus subalternos sobre la existencia del dinero y de la necesidad de que fuera consignado, dándose inmediatamente, en la resolución de acusación, la orden de constitución del depósito judicial.

Es decir, indistintamente del riesgo que se pudo haber corrido con el dinero guardado en bolsa plástica en un anaquel de la Fiscalía y la posible falta al deber de cuidado, lo cierto es que el dinero no se extravió, perdió o dañó en este interregno como para colegir la comisión del delito de peculado culposo, pues valga destacar que el legislador dentro de los verbos rectores que guían la descripción normativa del delito de peculado culposo (artículo 400 de la Ley 599 de 2000), se refirió, entre otros, a la pérdida, el extravío o el daño del bien patrimonial del Estado que se ha entregado al mismo para su custodia o cuidado.

En otras palabras, con base en este suceso históricamente delimitado hasta ahora, no hace falta esfuerzo alguno para concluir que se trata de un hecho manifiestamente atípico, de ahí que no le asista razón alguna a los recurrentes cuando pretenden edificar la censura a la sentencia el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, con base en un hecho que, como lo sostuvo esa Corporación, no conllevó resultado alguno. Ahora, en lo que se refiere a la supuesta existencia de la violación al deber de cuidado a partir del momento en que la Fiscal Lida Virginia Mendivelso Valero se da cuenta de la existencia del dinero en efectivo bolsas plásticas, es decir a partir de la resolución de acusación proferida el 27 de septiembre de 2001 y hasta que se advierte sobre la ausencia de su consignación, que lo fue iniciando el mes de febrero de 2002, se desvanece cualquier tacha a ese respecto, en tanto que la Fiscal había ordenado la consignación de los $370.000 a través de resolución judicial, dedicando un espacio en la parte resolutiva para recabar en su orden.

Es decir, la Fiscal impartió la orden. Otra cosa es que no se le hubiera dado cumplimiento, siendo necesario tener en consideración, así como se dedujo en la sentencia absolutoria, que razonable y justificado encuentra la Sala que la Fiscal hubiera depositado su confianza en sus subalternos a efectos de que dieran estricto cumplimiento a sus órdenes, que para este caso no era otra labor que realizar la consignación y materializar la constitución del título valor.

Hay que recordar que la actividad judicial es compleja, por ejemplo, la que despliega un Fiscal, razón por la cual es meridianamente entendible que haya encomendado la realización de la labor física de consignación en un empleado de la Fiscalía, cosa que no puede confundirse con la delegación propia de la órbita funcional, que no es este el caso, como erradamente lo aseguran los recurrentes.

Es decir, la Fiscal estaba en todo el derecho de confiar en que se hicieran las cosas tal como las ordenaba. En conclusión, el nexo que uniría el comportamiento culposo a que se refiere el legislador con el supuesto extravío, pérdida o daño del bien patrimonial encomendado al Estado, se rompe en este caso cuando se comprueba que la Fiscal acusada ordenó la consignación del dinero, no de manera verbal ni desprevenida, sino a través de una resolución judicial, saliéndose de sus manos el hecho que quien debía materializar su orden no la cumpliera cabalmente, razón por la cual no puede trasladársele la eventual omisión, retardo o ilicitud de éste, pues de hacerlo sería tanto como atribuir una responsabilidad a título de simple juicio de reproche objetivo, cosa que sumado a que el dinero se consignó finalmente y se aportó el título judicial, no alcanza a dar pie a un reproche penal para este caso.

Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que los argumentos postulados en la sentencia no se corroen con lo aseverado por los recurrentes y sus argumentos carecen de la contundencia indispensable para modificar las conclusiones del a quo, las que esta Corporación encuentra acertadas jurídica y probatoriamente, por lo tanto, se confirmará en su integridad la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Confirmar en todas sus partes la sentencia objeto de impugnación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Comisión de servicio JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE 11