CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 21.319 P/. Ricardo Miguel Pacheco Luquez D/.Hurto y porte de armas Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 21.319 P/. Ricardo Miguel Pacheco Luquez D/.Hurto y porte de armas Corte Suprema de Justicia Proceso No 21319 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 59 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil cinco (2.005) VISTOS: Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado RICARDO MIGUEL PACHECO LUQUEZ contra el fallo de abril 3 de 2.003, por medio del cual el Tribunal Superior de Riohacha confirmó el que dictara el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar (Guajira), en enero 22 de dicho año, condenando al acusado en mención a la pena principal de 64 meses de prisión así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, al encontrarlo responsable de la comisión de los delitos de hurto calificado, agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Aproximadamente a las nueve de la mañana del 27 de noviembre de 2.001 cuando el vehículo marca Chevrolet de placas QGH-793 transitaba por la calle 9ª entre carreras 4ª y 5ª de San Juan del Cesar, dos sujetos armados se apoderaron del mismo luego de lo cual se produjo una persecución policial que, tras un intercambio de disparos, concluyó con la recuperación del automotor, la liberación de su conductor y ayudante y la aprehensión de Ricardo Miguel Pacheco Luquez en cuyo poder fue hallado un revólver calibre 38 carente del respectivo salvoconducto.

Rendido inmediatamente el correspondiente informe de policía al que se acompañó la denuncia formulada por Héctor Nain Rivera Becerra, conductor del vehículo y la declaración del ayudante Francisco Aquileo Oñate -recepcionadas éstas en la misma fecha de los hechos por las autoridades policivas que conocieron del caso- la Fiscalía abrió con base en tales diligencias al día siguiente investigación y dentro de ella escuchó en indagatoria al capturado para luego afectarlo con medida de aseguramiento de detención preventiva por los punibles de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de defensa personal.

Solicitada entonces por la defensa del sindicado la práctica de algunas pruebas y dispuestas las mismas por el instructor, se escuchó en declaración al denunciante, así como a Francisco Aquileo Oñate y finalmente al agente de la Policía Nacional Dulman Antonio Olivares Espinel, previa resolución de febrero 5 de 2.002 a través de la cual se solicitó a la comandancia la remisión de los agentes que hubieren participado en la captura del sindicado.

Fracasada sin embargo la realización de una diligencia de reconocimiento en fila de personas por ausencia de los testigos y del defensor del procesado, se cerró en febrero 18 de 2.002 el sumario y se calificó su mérito en resolución de abril 18 del mismo año, luego de que se allegara el dictamen pericial de balística sobre el arma incautada, acusándose al detenido como presunto responsable de los referidos delitos.

En esas condiciones y no sin antes la Fiscalía resolver negativamente una solicitud de nulidad propuesta por el defensor, el asunto prosiguió la etapa de juzgamiento que concluyó, previo traslado en su oportunidad del dictamen antes referido, con las sentencias de fechas y sentidos ya reseñados. LA DEMANDA: Por vía del cuerpo segundo de la causal primera de casación acusa el defensor la sentencia recurrida de ser indirectamente violatoria, por aplicación indebida, de los artículos 232, 236, 252, 254, 274, 276, 314, 315, 319 y 345 del Código de Procedimiento Penal que “regulan el decreto, la producción, la incorporación, aducción, regulación, publicación y contradicción de las pruebas que definen la responsabilidad del condenado”, al incurrir en los errores de derecho que discrimina así: 1.

El testimonio rendido por Francisco Aquileo Oñate ante las autoridades de policía no cumple con ninguna de las exigencias del artículo 315 ídem para que tenga validez por cuanto además de que no fue decretado ni practicado por funcionario judicial, no existió flagrancia ni fuerza mayor. Tampoco -agrega- fue incorporado a través del auto de apertura de sumario y en esas condiciones no podía producir ningún efecto jurídico por manera que de conformidad con el artículo 314 ibídem carecía de valor como testimonio. 2.

El informe suscrito por el comandante de la Estación de Policía de San Juan del Cesar omite los requisitos previstos en el artículo 319 de la Ley 600 de 2.000, como que no fue rendido mediante certificación jurada, no incluye documento de identificación y número de quien lo suscribe como policía judicial, ni se precisa si su signatario participó o no en los hechos materia de información, luego tampoco podía producir efectos jurídicos en este proceso. 3.

El dictamen pericial sobre el arma de fuego incautada fue incorporado a la actuación un mes después de que se cerró la investigación, luego no cumplió con los requisitos que para su validez exigen los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Penal pues no fue precedido de ningún cuestionario, no se verificó si cumplía o no con las exigencias legales y no se corrió traslado de él a los sujetos procesales. 4.

La segunda declaración de Héctor Naín Rivera Becerra vulnera los artículos 274 y 276 de la Ley 600 de 2.000 en tanto al testigo se le sugirieron respuestas por indagársele si se ratificaba o no de su denuncia, no se le advirtió sobre las excepciones al deber de declarar, ni se le informó sucintamente acerca de los hechos objeto de su declaración. 5.

La declaración jurada de Francisco Aquileo Oñate además de que adolece de los mismos vicios señalados en el numeral anterior, no tiene el valor de testimonio por orden expresa del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal. 6. El recaudo del testimonio del agente Olivares Espinel lo fue en contravención del artículo 236 ídem toda vez que no existe auto previo que lo ordenare, ni había sido relacionado en la instrucción por ninguno de los sujetos de los actos procesales. 7.

No existió el estado de flagrancia de que hablan las sentencias, pues el artículo 345 del Código de Procedimiento Penal ha de interpretarse en términos de la jurisprudencia de la Corte y en ese orden Pacheco Luquez no fue individualizado y mucho menos identificado por alguna de las personas que presenciaron el desenlace de los hechos, ni se practicaron pruebas dirigidas a su acreditación. Solicita por lo anterior el defensor se case la sentencia recurrida y en su lugar se profiera fallo absolutorio a favor de su mandante.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Encuentra la Procuradora Primera Delegada en lo Penal que carece el demandante de razón al solicitar el quebrantamiento del fallo impugnado amparado en la supuesta concurrencia de errores de derecho en la producción y aducción de las pruebas que sustentaron la condena de Pacheco Luquez. Así, en cuanto al primer y séptimo errores planteados y con fundamento en el artículo 315 del Código de Procedimiento Penal advierte la Delegada que -a diferencia de lo sostenido por el censor- la captura del procesado si lo fue en situación de flagrancia, según se desprende del informe policivo corroborado por los testigos Héctor Rivera, Aquileo Oñate y Antonio Olivares, pues allí se consignan todos los elementos que la componen como que ninguna solución de continuidad se produjo entre la ejecución del delito y la captura del condenado tras mediar una persecución y el intercambio de disparos en el que inclusive el perseguido resultó herido.

En esas condiciones de existencia de flagrancia -sostiene el Ministerio Público- la policía judicial estaba facultada para practicar pruebas, luego las que en este asunto se acompañaron con el respectivo informe resultan legales, más aún cuando el instructor las incorporó al sumario desde su apertura al tenerlas como fundamento de dicha decisión. Por lo que hace al segundo yerro formulado, observa la Delegada que en principio el censor atina al tachar el informe policivo como carente de las exigencias previstas en el artículo 319 del Código de Procedimiento Penal pues no fue rendido mediante certificación jurada, no se consignó el número de identificación de quien lo suscribe y tampoco se precisó sí esté había participado o no en los hechos informados, pero no acierta -añade- cuando concluye que por tal razón lo actuado no servía de fundamento para abrir instrucción pues aunque en términos del artículo 312 ídem los miembros de la Policía Nacional pueden en casos como este asumir facultades de Policía Judicial ante la ausencia de este cuerpo especializado y la imposibilidad de la Fiscalía de iniciar investigación previa en tanto dicha actuación ocurra en situación de flagrancia, en el lugar del hecho o por mediación de fuerza mayor, el informe cuestionado no lo fue en ese carácter sino en condición de Policía Nacional en cumplimiento de su función constitucional de prevenir y perseguir toda conducta delictiva, luego se trata de una actuación jurídicamente válida más aún cuando se tiene establecido por la jurisprudencia que el juramento no es indispensable toda vez que los miembros de la Policía Nacional están obligados en sus informes a ceñirse a la verdad.

Tampoco es para la Delegada de recibo la crítica que se formula al dictamen pericial a través del planteamiento del tercer error habida cuenta que si los funcionarios judiciales lo admitieron fue porque reunía las condiciones legales; y que del mismo no se haya corrido traslado en términos del artículo 254.2 del Código de Procedimiento Penal es irregularidad que no vicia la prueba cuando esa actuación puede surtirse en cualquier momento en que lo solicite algún sujeto procesal o cuando aún sin ella puede acudirse a la objeción hasta antes de la finalización de la audiencia pública.

Igualmente resultan equivocados para el Ministerio Público los cuestionamientos que el censor hace frente a las declaraciones de Héctor Rivera y Aquileo Oñate en los errores 4º y 5º ya que en manera alguna puede calificarse como sugerencia de respuesta la simple pregunta de si ratificaban o no su primera declaración o si reconocían o no como suyas las respectivas firmas allí impresas.

Finalmente -sostiene la Delegada- carece el censor de interés para cuestionar la legalidad del testimonio del agente Olivares Espinel habida consideración que una crítica en ese sentido no fue expuesta en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del a quo, sino en torno a la credibilidad del mismo, luego es evidente que eso impidió al Tribunal pronunciarse sobre ese aspecto que ahora es objeto de ataque por la senda extraordinaria.

Con todo -agrega el Ministerio Público- dicho testimonio resultaba pertinente y conducente para el esclarecimiento de los hechos en tanto el citado agente participó en el operativo que concluyó con la captura del acusado, luego eso explica que fuera llamado a declarar en desarrollo del numeral 5º de la resolución de apertura de instrucción porque allí se dispuso practicar todas y cada una de las diligencias tendientes a esclarecer los hechos investigados.

Solicita la Delegada por tanto no casar el fallo recurrido. CONSIDERACIONES: 1. Las falencias de orden técnico y de sustentación que evidencia el único reparo propuesto al amparo de la causal primera de casación, por acusarse la sentencia recurrida indirectamente violatoria de la ley sustancial dada la concurrencia de diversos errores de derecho en la producción, incorporación, aducción, publicación y contradicción de las pruebas que sustentaron el fallo impugnado no pueden sino conducir a su fracaso.

En primer término es manifiesta la imprecisión del censor acerca de las normas que denuncia infringidas toda vez que las por él relacionadas son de carácter procesal, de modo que en la proposición jurídica corresponderían a normas medio vulneradas, pero no a aquellas de índole sustancial entendidas como las que regulan o describen el delito y sus consecuencias por contraposición a las de carácter instrumental en cuanto relativas a las formas y al método de comprobación de los elementos que integran el punible, así como a las clases de pronunciamientos judiciales, la manera de darlos a conocer y los recursos que proceden, entre otros aspectos. 2.

En segundo lugar, denunciándose la concurrencia de errores de derecho, en parte alguna indica el censor su sentido, esto es si lo fueron por falso juicio de legalidad o por falso juicio de convicción y aunque logra la Corte colegir que se trata de aquél por la referencia que hace el casacionista a los supuestos yerros en el proceso de producción, aporte y aducción de las pruebas es lo cierto que en su postulación se aprecia la exposición simultánea de argumentos referidos a ambos sentidos de violación infringiendo ostensiblemente el principio lógico de no contradicción y el de autonomía de los cargos.

Así, siendo claro que la Policía Judicial en virtud del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal puede en términos generales, antes de la judicialización de las actuaciones, “allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible” y que “estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”, es incuestionable que en relación con tales elementos la ley ha señalado una tarifa negativa para su apreciación, luego sí lo que denuncia el censor en el primer error planteado es que la declaración rendida por Aquileo Oñate ante las autoridades de policía fue tenida en cuenta por el juzgador no obstante que la ley le indicaba lo contrario es evidente que el falso juicio no sería de legalidad, sino de convicción en tanto se le estaría dando valor probatorio a un medio que por disposición normativa carece de dicha condición. En ese orden incurre el censor en contradicción al cuestionar simultáneamente la declaración precitada tanto por sus condiciones de validez como por su posibilidad legal de apreciarla o tenerla como prueba, pues así plantea a la vez errores por falso juicio de legalidad y por falso juicio de convicción los que en esas circunstancias se hacen incompatibles en tanto con éste aceptaría lo que por el primero niega. 3.

Ahora bien si se entendiere la crítica hecha únicamente en torno a la legalidad de esa primera declaración de Aquileo Oñate por haber sido recepcionada supuestamente por funcionario carente de competencia, es incuestionable que -como lo señala la Delegada- carece el censor de sustento habida cuenta que contrario a lo considerado por el mismo, aquella fue recaudada en los términos del artículo 315 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que éste señala que “en los casos de flagrancia y en el lugar de su ocurrencia o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal general de la Nación o sus delegados iniciar la investigación previa, los servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas”.

El reproche que en ese sentido se hace resulta además incompleto en tanto parte de un supuesto que en manera alguna acredita y es afirmar simplemente que no se dio ninguna de las condiciones del citado precepto, especialmente que no hubo flagrancia, cuando la actuación demuestra lo contrario, pues no cabe duda que a partir de la denuncia formulada por Héctor Rivera, su declaración y las rendidas por Aquileo Oñate y uno de los agentes que intervinieron en la captura, así como con sustento en el informe de policía es claro que en primer lugar los sujetos activos del delito fueron identificados e individualizados no sólo por las víctimas, sino también por los agentes que alertados por terceros iniciaron la persecución que tras un intercambio de disparos concluyó, sin solución de continuidad, con la captura del acá acusado.

Es decir que sin que nunca se hubiera perdido de vista a quien a la postre se aprehendió se dieron las condiciones legales que configuran a voces del artículo 345 de la Ley 600 de 2.000 la situación de flagrancia, pues a más de que el acusado fue sorprendido e individualizado al momento de cometer el delito y aprehendido inmediatamente después por persecución policial, también fue sorprendido y capturado con instrumentos (el arma incautada en su poder sin salvoconducto), de los cuales aparecía fundadamente que momentos antes había cometido una conducta punible o participado en ella.

Por tanto, desvirtuado a la vez el séptimo error que plantea el casacionista se acredita uno de los supuestos que facultan al funcionario que ejerce facultades de policía judicial para ordenar y practicar pruebas pues en las anteriores condiciones es evidente que por la situación de flagrancia y en el lugar de su ocurrencia era posible que la policía escuchara, como en efecto lo hizo, en declaración a Aquileo Oñate ayudante del vehículo materia del apoderamiento.

Ahora, si el error en torno a ese testimonio es porque en el proveído de apertura de investigación no se incorporó, falsa es la apreciación del recurrente cuando precisamente en dicha providencia se le tiene como base para su proferimiento. 4. El segundo yerro planteado por el libelista lo es en torno al informe policivo y aunque en efecto éste carece de las condiciones señaladas por aquél es claro para la Corte que tales irregularidades no se constituyen en sustanciales, sino apenas formales, no por diversas razones ha sostenido que “esta circunstancia, de todas formas, no le resta capacidad probatoria al contenido del informe, en atención a que lo emitió un servidor público en ejercicio de sus funciones y respecto de unos hechos que conoció en esa condición…” Es que “los miembros de la Policía Nacional, de todas formas, cuentan con la función proveniente de la Constitución de rendir informes sobre sus actividades y el juramento no es un requisito indispensable para la validez de los mismos.

“Por lo demás, es claro para la Corte que no existe ninguna circunstancia que los excuse del deber de informar y de hacerlo con la verdad, que como compromiso inherente al desempeño la función pública, hace que resulte implícito el juramento en los informes que rinden, así como en los emanados de los servidores que cumplen funciones de Policía Judicial”, (Sentencia de marzo 13 de 2.003 M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas).

Pero aunque pudiere considerarse que dicho informe es inválido, es lo cierto que el reproche no va más allá de tan simple postulación y en ese sentido no se advierte cuál podría ser la trascendencia en caso de que prosperando el falso juicio de legalidad que se denuncia se eliminara dicho medio del contexto probatorio recaudado en este asunto. 5.

Infundado es igualmente el tercer error que se denuncia, esta vez alrededor del dictamen pericial de balística pues contrario a lo que expone el censor es evidente que el proveído que lo dispuso incluyó el cuestionamiento respectivo en tanto ordenó se hiciera un examen técnico del revólver incautado, lo cual evidentemente resultaba suficiente para establecer que lo pretendido era determinar sus características y con ello su condición de arma de defensa personal.

De otro lado, adjuntado el referido experticio cuando ya se había cerrado la investigación, admitido por los funcionarios judiciales y dispuesto que se hiciera conocer de los sujetos procesales a través del correspondiente traslado que se ordenó en la audiencia preparatoria, es de suponer ineluctablemente que los funcionarios judiciales partieron del necesario supuesto legal de que reunía las condiciones legales para ello, de lo contrario es apenas obvio suponer o que no lo habrían admitido o que ante la ausencia de aquellas no se le habría dado el traslado que finalmente se dispuso de modo oficioso por el juez de la causa.

En ese orden carente de sustento se evidencia también el reproche cuando se denuncia la ausencia de traslado del referido dictamen, pues -como ya se afirmó- ello se dispuso en la audiencia preparatoria y consecuentemente se verificó según las constancias que en torno a esa situación aparecen en el proceso. Pero además -y ello es un lugar común en todos los errores planteados- no expone el censor su trascendencia cuando de todas maneras existía en el proceso prueba diversa a la técnica que daba cuenta de la existencia del arma y sus particularidades y cuando en parte alguna del decurso procesal se cuestionó su material obrar, ni la responsabilidad de su ilegal porte, ni mucho menos se acudió al mecanismo de la objeción con el que ciertamente se contaba hasta antes de que finalizara la audiencia pública. 6.

Los errores cuarto y quinto formulados porque al denunciante y a Aquileo Oñate en sus segundas intervenciones supuestamente se les sugirieron las respuestas por habérseles indagado acerca de si se ratificaban o no de su versión inicial y si reconocían sus respectivas firmas, se evidencian igualmente carentes de sustento y trascendencia; lo primero porque es obvio -como lo revela la Delegada- que un cuestionamiento en ese sentido no envuelve respuesta alguna, de modo que ante ella se presentaban dos alternativas, la que asumieron los declarantes o simplemente no ratificarse o no reconocer como suyas las signaturas allí obrantes, lo cual de suyo ya implica la ausencia del yerro acusado.

Ahora bien, en las actas respectivas se dejó constancia de que a cada uno de los declarantes se les hizo saber el alcance y efectos de su versión jurada por referencia a los respectivos artículos que señalan sus condiciones de recepción y las consecuencias de su falsedad, luego es de suponer que sin que fuera necesario explicitarse en aquéllas sí se les advirtió sobre las circunstancias que de menos echa el recurrente y que aunque en verdad se hubieren omitido se constituyen en irregularidades formales que no afectan la validez del testimonio y que tampoco impiden su valoración, máxime que en punto de la trascendencia ninguna argumentación exhibe el censor mucho menos cuando a pesar de las falencias denunciadas, queda en pie de todas maneras la denuncia formulada por el quejoso, en relación con la cual ningún reparo fue expuesto por el demandante. 7.

Finalmente, el sexto error referido al testimonio del agente Dulman Antonio Olivares Espinel se plantea porque en concepto del libelista no fue ordenado en resolución previa, ni fue referido por algunos de los sujetos de los actos procesales, pero una vez más equivocado resulta el juicio del impugnante, como el de la Delegada pues si bien para efectos del interés de un mismo sujeto procesal en la proposición de un cargo se exige la unidad temática entre la apelación del fallo de primera instancia y el recurso de casación, es evidente que una tal exigencia no es posible exacerbarse en la forma en que lo pretende el Ministerio Público, cuando ciertamente lo que debe preocupar en ese aspecto es la esencia del reparo, sin que sea necesaria una coincidencia matemática o textual entre esos dos actos.

Así, es manifiesto que en la alzada se cuestionó dicho testimonio no por sus condiciones de validez, pero si por su credibilidad, luego es patente que al criticarse ésta no podía entenderse renunciada aquella o considerarse un tema ajeno a la misma, sobre todo porque si el fallador la valoró partió obviamente de la necesaria consideración de que la estimaba legalmente adjuntada.

Tenía por tanto interés el recurrente para postular dicho reparo, sólo que su improsperidad es ostensible ante la ausencia del sustento fáctico que se expone pues, por lo primero, es innegable que dicha diligencia fue ordenada por el instructor en la resolución de febrero 5 de 2.002 al disponer que se oficiara al Comando de la Policía para que remitiera a los agentes (con la obvia finalidad de escucharlos en declaración), que hubieren participado en la captura de Ricardo Miguel Pacheco Luquez y lo hizo sencillamente porque, sin que fuera necesario que algún sujeto interviniente en el proceso lo indicara con nombres propios, se infería del informe policivo y de las declaraciones de las víctimas que un número plural de agentes había intervenido en el operativo que concluyó con la captura en flagrancia del acusado.

Los errores así formulados deben ser por tanto desestimados más aún cuando -se reitera- a pesar de que ellos abarcaron uno a uno los diversos medios de convicción dejaron de todos modos incólume la versión que en denuncia expuso el conductor del vehículo hurtado, frente a la cual ningún reproche expuso el libelista y en ese orden es patente que no se logró el desquiciamiento de la prueba que sirvió de fundamento al fallador para producir su decisión de condena.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia recurrida Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 24