CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 21308. CASACIÓN. CARLOS ARTURO GASCA SEPÚLVEDA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21308. CASACIÓN. CARLOS ARTURO GASCA SEPÚLVEDA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 21308 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 048 Bogotá D. C., quince (15) de junio de dos mil cinco (2005).

V I S T O S Se pronuncia la Corte sobre la prescripción de la acción penal en el presente proceso, dada la solicitud elevada por la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal. H E C H O S El sentenciador de segundo grado los sintetizó de la siguiente manera: “ Fueron denunciados por el señor JAVIER ENRIQUE QUINTERO CAMACHO ante la Unidad antiextorsión y secuestro Unase de Bogotá, quien narró lo sucedido el 25 de mayo de 1994, cuando se encontraba en el establecimiento público denominado ‘ Asadero de Pollos Brasa de Cali ’, ubicado en la carrera 77 N° 7ª 33, barrio Castilla de esta ciudad, fue abordado por dos individuos quienes identificándose en calidad de miembros activos de la Fiscalía y portando armas de fuego lo forzaron junto con su compañero LUIS FELIPE QUINTERO a abordar el vehículo Renault 18 de placa LH-9543.

“ Enseguida fueron obligados a subir al rodante y sus dos ocupantes le manifestaron que necesitaban dinero, despojándolo de la cantidad de $1.500.000 en efectivo que portaba. Posteriormente fueron llevados al sector del barrio Sauzalito, siendo obligado a subir a su apartamento JAVIER QUINTERO CAMACHO y bajo amenazas procedieron a registrar el apartamento en busca del dinero que supuestamente era adeudado al denominado Cartel de Cali.

“ Como quiera que no fue hallado dinero alguno y sintiéndose intimidado por las amenazas de atentar contra su integridad, JAVIER QUINTERO hizo entrega de la tarjeta débito de la Corporación Conavi de donde sustrajeron la suma de trescientos mil pesos y después de manifestarle que tenían que dialogar con el patrón sobre los pasos a seguir, informándole que para su liberación debía vender el carro de su propiedad y reunir la suma de dieciséis millones de pesos, fue despojado del beeper manifestando sus captores que sería utilizado este medio de comunicación con ellos para la obtención del dinero.

“ Transcurridas varias horas fue llevado junto con su compañero LUIS FELIPE a quien en momento alguno dejaron ir, en un vehículo en el cual iban dos sujetos seguidos por otro automotor y abandonados en la Avenida 26 con carrera 50 bajo la advertencia de no dar aviso a las autoridades so pena de sufrir las consecuencias ”. A N T E C E D E N T E S 1.

Clausurada la investigación, un Fiscal Regional de la Unidad Antiextorsión y Secuestro de Bogotá, el 16 de julio de 1997 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del procesado Carlos Arturo Gasca Sepúlveda, por el delito de secuestro extorsivo que preveía el artículo 268 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 1° de la Ley 40 de 1993, y, así mismo, reconoció a favor del sindicado “ la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el inciso primero del artículo 4° de la citada Ley 40 de 1993 ”, decisión que cobró ejecutoria el 7 de octubre siguiente. 2.

Culminado el juicio, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá el 29 de julio de 2002 dictó sentencia, por medio de la cual condenó a Carlos Arturo Gasca Sepúlveda a las penas principales de 13 años y 4 meses de prisión y multa de 80 salarios mínimos legales, como “ autor del delito de secuestro extorsivo atenuado ” imputado en el pliego de cargos.

Cabe precisar que el juzgador, atendiendo el principio de favorabilidad, aplicó el artículo 169 (secuestro extorsivo) del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), preceptiva que contiene un marco punitivo más benigno. Así mismo, tuvo en cuenta el artículo 171 (circunstancia de atenuación punitiva) de la mencionada codificación, aun cuando contempla la misma proporción en la disminución de la pena que establecía la derogada normatividad. 3.

Apelado el fallo por el procesado y su defensor, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de noviembre de 2002, lo confirmó, decisión contra la cual la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación. Presentada la correspondiente demanda y habiendo sido declarada formalmente ajustada a derecho, se corrió traslado de la misma a la correspondiente Procuraduría Delegada.

SOLICITUD DE LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Sostiene la Procuradora Delegada que le correspondería emitir concepto sobre la viabilidad de la respectiva demanda si no fuera “ porque que advierte que a la presente ha operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal ”, como a continuación procede a exponerlo.

Luego de referirse sobre los hechos objeto de juzgamiento y de hacer una sinopsis de la actuación, recuerda que el 16 de julio de 1997 se profirió en contra del procesado resolución de acusación por el delito de secuestro extorsivo atenuado, decisión que surtió ejecutoria el 7 de octubre siguiente. Igualmente, precisa que el artículo 169 de la Ley 599 de 2000, sin tener en cuenta la modificación de la Ley 733 de 2002, por razón de la favorabilidad, consagra para el secuestro extorsivo pena de prisión de 18 a 28 años.

Así mismo, advierte que al procesado le fue deducida la causal de atenuación prevista en el artículo 171 de la citada normatividad, la cual contempla que “ la pena se disminuirá hasta en la mitad ”. En esas condiciones, concluye que, teniendo en cuenta el contenido de los artículos 83 y 86 ibidem, sobre la acción penal del delito de secuestro extorsivo atenuado imputado en la resolución de acusación ha operado el fenómeno de la prescripción. “ En efecto, el delito de secuestro extorsivo tipificado en el artículo 169 del C. penal de 2000, sin la modificación de la Ley 733, tiene asignada una pena de dieciocho 18 a veintiocho 28 años de prisión, la cual se disminuye hasta en la mitad por concurrir la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 171, lo que da como resultante un marco punitivo cuyo mínimo es de nueve (9) años y el máximo de catorce (14) años.

“ Si la resolución de acusación que interrumpió el término prescriptivo de la etapa de instrucción quedó ejecutoriada el 7 de octubre de 1997 y el nuevo término para la etapa de la causa debe empezarse a contar a partir de esa fecha y por la mitad de aquél, se advierte que hasta cuando se emite este concepto ha transcurrido un lapso de siete (7) años, siete (7) meses y unos días, superior a la mitad de siete años que debía transcurrir para que se consolide el fenómeno ”.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar prescrita la acción penal por el delito de secuestro extorsivo atenuado y, en consecuencia, cesar procedimiento respecto del procesado Carlos Arturo Gasca Sepúlveda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Sea lo primero recordar que al procesado Carlos Arturo Gasca Sepúlveda, el 16 de julio de 1997, se le profirió resolución de acusación por el delito de secuestro extorsivo que, para la época de ocurrencia de los hechos, tipificaba el artículo 268 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 1° de la Ley 40 de 1993.

Así mismo, en dicho pliego de cargos se dedujo la circunstancia de atenuación punitiva que contemplaba el artículo 271 de derogado Código Penal, también modificado por el artículo 4° de la citada Ley 40 de 1993. Ahora bien, consecuente con la acusación pero aplicando el principio de favorabilidad, el juzgador condenó al acusado con base en las normas del nuevo Código Penal, toda vez que las mismas consagran penas menos drásticas.

Así, entonces, el artículo 169 de la Ley 599 de 2000, antes de la reforma prevista en el artículo 1° de la ley 733 de 2002, tipifica el delito de secuestro extorsivo de la siguiente manera: “ El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de dieciocho (18) a veintiocho años y multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes ” (subraya ajena al texto).

A su vez, el artículo 171 de la citada codificación, que contempla una circunstancia de atenuación punitiva, la cual fue reconocida a favor del procesado en la resolución de acusación, textualmente reza: “ Si dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad ” (se resaltó). 2.

Considera la Procuradora Delegada que la acción penal se encuentra prescrita, toda vez que desde la ejecutoria de la resolución de acusación a la fecha, han transcurrido más de siete (7) años, conclusión a la que llega luego de disminuir “ en la mitad ” la pena máxima contemplada para el delito de secuestro extorsivo, es decir, a los veintiocho (28) años de prisión le disminuyó “ la mitad ” por razón de la mencionada circunstancia específica de atenuación punitiva, obteniendo así 14 años.

Pero como se produjo la interrupción del término prescriptivo dispuesta en el artículo 86 del Código Penal, dicha cifra la redujo a la mitad, quedando en los citados siete (7) años. 3. Planteado así el problema y teniendo en cuenta los fundamentos reales modificadores de los límites de la pena, resulta evidente el desacierto en que incurre el Ministerio Público, pues de manera equivocada y para efectos de la prescripción disminuye de la pena máxima la totalidad de la proporción que el artículo 171 del Código Penal consagra por razón de la deducida circunstancia específica de atenuación punitiva.

En efecto, recuérdese que para establecer el término prescriptivo de la acción penal es necesario precisar el término máximo de la pena fijado en la ley para el respectivo delito, teniéndose en cuenta, como lo dispone el artículo 83 del Código Penal (antes artículo 80 del Decreto 100 de 1980), las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad.

Significa ello que, para tal efecto, hay que acudir al máximo de la pena fijada en el correspondiente tipo penal, respecto del cual se deben hacer las adiciones o disminuciones que resulten de las anteriormente denominadas circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, hoy conocidas como causales modificadoras de la punibilidad, contabilizando, para ello, el máximo posible del incremento, cuando concurren agravantes, o el mínimo posible de disminución, si de atenuantes se trata.

Así, entonces, cuando la norma señala que la sanción se debe disminuir en una determinada medida, como sucede en el presente caso, pues la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 171 indica que “ la pena se disminuirá hasta en la mitad ” (recuérdese que el secuestro extorsivo consagra una pena que oscila entre 18 y 28 años), necesariamente implica que el espacio dentro del cual se ha de fijar la sanción se extiende desde la mínima contemplada en el respectivo tipo penal pero reducida en la mencionada proporción, hasta la pena máxima.

Sobre éste neurálgico tema los pronunciamientos de la Corte han sido pacíficos y reiterados, al punto que hace poco más dos años la Sala hizo al respecto una detallada reseña jurisprudencial, la cual ahora se impone recordar: “ No pocas veces la jurisprudencia trató el asunto: “ Así por ejemplo, en pronunciamiento de 24 de abril de 1981, con ponencia del Magistrado Darío Velásquez Gaviria, precisó: ‘ Para efectos de la prescripción de la acción penal, el máximo de la sanción fijada en la ley a que se alude en la norma (artículo 105 del C.P. anterior y 80 del vigente), se forma de la señalada para el respectivo delito más las adiciones o menos las disminuciones que resultaren de las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, contabilizando, para ello, el máximo posible de incremento, en caso de agravantes, o el mínimo posible de disminución, si se trata de atenuantes.

Así lo ha entendido y precisado la jurisprudencia ’. “ En pronunciamiento de segunda instancia, proferido el 21 de mayo de 1981 con ponencia del Magistrado Pedro Elías Serrano Abadía, se indicó por la Sala: ‘ La providencia que se consulta está equivocada en toda su longitud en lo tocante a la prescripción de la acción penal que en ella se decreta.

Contradice muchos años de jurisprudencia constante que se creía suficientemente conocida por encontrarse reproducida en multitud de libros, folletos, códigos concordados, etc. Data desde que la Corte empezó a ocuparse del tema con base en las disposiciones del Código Penal de 1936 y se reitera recientemente en providencia de 12 de diciembre de 1980 y 24 de abril de 1981. ‘ Para computar el lapso de prescripción de la acción penal, se repite una vez más, no se toma la cantidad de pena que se puede aplicar en una sentencia de condena –que es precisamente lo que ha hecho el Tribunal Superior de Cartagena en el caso concreto-, sino la que aparece indicada como máxima en la correspondiente norma sustantiva en que pueda ubicarse la delincuencia en examen, con las adiciones y disminuciones que surjan de las circunstancias específicas de agravación o de disminución, sin que pueda excederse del tope de treinta (30) años y del mínimo de cinco (5) si se fundamenta el juzgador en las disposiciones del Código Penal de 1936, o de veinte (20) y cinco (5) si se aplican las normas pertinentes del Código penal de 1980. ‘ Además, y como de prescripción se trata, debe tenerse en cuenta que las adiciones llegan hasta el punto máximo que la circunstancia de agravación permite y hasta el mínimo de la disminución en el caso de atenuación ” (Se destaca).

“ El doce de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, con ponencia del Magistrado Alfonso Reyes Echandía, indicó la Corte: ‘ Sabido es que la prescripción constituye fenómeno jurídico de extinción de la potestad punitiva del Estado cuando ha transcurrido término superior al máximo de sanción imponible para un determinado hecho punible, contado a partir de la fecha en que ocurrió. Como quiera que es el correr del tiempo lo que el legislador ha tenido en cuenta para la consagración de tal institución, lo que importa precisar en cada caso es el día en que el hecho sucedió y si este constituye comportamiento humano descrito en la (ley) penal como delito o contravención; por manera que la identificación misma de su autor o cómplice o el que estos hayan o no sido vinculados al proceso en legal forma, resulta indiferente para los efectos del reconocimiento de que se ha consumado el lapso prescriptivo; pudiera decirse entonces que no es este un fenómeno referido esencialmente a la persona de quien realizó o contribuyó a la ejecución del hecho punible, sino a comportamiento penalmente típico respecto del cual ha corrido término superior al legalmente fijado para que dentro de él la jurisdicción penal haga pronunciamiento definitivo ’ (se destaca).

“ En providencia de 11 de noviembre de 1986, con ponencia del Magistrado Jaime Giraldo Ángel, indicó la Corte: ‘ El artículo 80 del Código Penal enseña que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero, en ningún caso, será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20).

Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes. ‘ Es decir, que si la respectiva disposición penal contempla circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, debe el juez previamente determinar cuál es el tiempo máximo de pena privativa de la libertad que puede imponer al procesado por su concreta conducta. ‘ Por ejemplo, si un empleado oficial se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, en cuantía superior a quinientos mil pesos ($500.000) el término prescriptivo será de quince (15) años, si no reintegrare lo apropiado (artículo 133, inciso 2º), incrementado dicho término en una tercera parte, es decir, en cinco (5) años (artículo 82), o sea veinte (20) años, lapso que no supera el máximo previsto en el artículo 80 ibidem ’ (se destaca).

“ En decisión del 12 de noviembre de 1986, también con ponencia del Magistrado Jaime Giraldo Ángel, indicó la Corte: ‘ El cómputo del tiempo requerido para la prescripción deberá hacerse teniendo en cuenta el máximo de la pena señalada en la respectiva infracción, disminuida en el mínimo si se presentan circunstancias de atenuación, y en el máximo aumentada para el caso de circunstancias agravantes, según lo tiene decidido la Corte… ’ (Se destaca).

“ Mediante pronunciamiento de ocho de septiembre de mil novecientos ochenta y siete, la Corte, con ponencia del Magistrado Guillermo Duque Ruiz, reiteró la jurisprudencia sentada en auto proferido el 24 de abril de 1981, y en relación con la circunstancia de atenuación punitiva contemplada en el inciso primero del artículo 139 del Código penal por razón del reintegro de lo apropiado con anterioridad a la apertura de investigación, señaló: ‘ El soslayo del sentido correcto de la preposición ‘HASTA’ que la Sala acaba de destacar, explica de suyo el yerro cardinal en el cual se ha incurrido aquí con sorprendente unanimidad al interpretar el fenómeno de la prescripción frente a la atenuante.

En efecto, dicha preposición significa que la pena debe disminuirse no en una proporción fija, como se ha entendido en una suerte de sinonimia con la preposición ‘EN’, sino dentro del campo cronológico respectivo, aquí marcado en su mínimo con un (1) día y en su máximo con noventa (90) meses, cantidad ésta que corresponde a las ‘tres cuartas partes’ del tope de pena señalado en el artículo 133 del Código Penal (120 meses) ’.

“ En decisión del 14 de febrero de 1989, también con ponencia del Magistrado Guillermo Duque Ruiz, precisó la Corte: ‘ La afirmación que combate abiertamente el actor, viene siendo sostenida específica y unánimemente por esta Sala desde hace muchos años. Así, en casaciones de 7 de octubre de 1954 y 25 de marzo de 1955, y autos de 14 de febrero de 1957, 2 de abril de 1963 y 29 de julio de 1965 ha dicho al respecto: ‘Para determinar el tiempo necesario de la prescripción de la acción penal, se busca el máximo de la pena señalada en la ley para el delito sub judice, pero, según el caso, relacionando ese máximo con los aumentos o disminuciones que la misma ley establece para las modalidades específicas que agraven o atenúen el hecho criminoso ’.

“ Y en auto de 30 de octubre de 1984 reiteró: ‘ Ni bajo la vigencia del código anterior… ni de acuerdo con las disposiciones actualmente en vigor, es posible afirmar que la acción penal prescribe en un tiempo igual al de la pena imponible al procesado, en caso de llegar a ser éste condenado por el delito que se le acusa, sino como, claramente lo disponen las normas anteriores y las actuales, en un tiempo igual ‘al máximo de la pena FIJADA EN LA LEY’ (resalta la Corte), esto es, no en el tiempo en que, en caso de condena, pudiera llegar a determinarse por el Juez como pena imponible, sino aquél en el que, sin acudir éste a las específicas situaciones referentes a cada procesado en particular, se indican por ministerio de la ley, objetiva y expresamente, como circunstancias que atenúan o que agravan las penas respecto de cada delito, en sí mismo considerado (mayúsculas y paréntesis del original). ‘ Obvio que esa jurisprudencia se mantenga hoy inmodificable, como que no sólo es fruto de la sencilla lectura del respectivo articulado, sino que se corresponde con la misma naturaleza del instituto de la prescripción de la acción penal.

En efecto, si ésta dependiera de la cantidad de pena que el Juez en cada caso puede imponer dentro de las pautas que la misma ley diseña (arts. 36 y 61 del Código P. de 1936 y 1980, respectivamente), se tornaría vaga e incierta y por lo mismo inaplicable, al menos con anterioridad al proferimiento de la sentencia, ya que hasta ese momento no se sabría el quantum de la pena imponible.

Si la prescripción no es otra cosa que la extinción de la acción penal por el transcurso de determinado tiempo, ella no puede moverse sino dentro de límites ciertos y precisos, que son justamente los que consagra la ley; certeza y precisión, en cambio, que, de suyo, resultan excluidas en el marco de una dosificación ‘con fundamento subjetivo’ o ‘individual’, que surge cuando se aplican las referidas circunstancias de tipo genérico ’.

“ Posteriormente, el siete de marzo de mil novecientos noventa y cinco, con ponencia del Magistrado Carlos E. Mejía Escobar, en torno al fenómeno de la prescripción concluyó la Corte: ‘ Debe señalarse la improsperidad de esta alegación en vista de que para establecer el término prescriptivo de la acción penal es necesario establecer el término máximo de la pena fijada en la ley para el respectivo delito, teniéndose en cuenta, como lo dispone el artículo 80 del C.P., las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes. ‘ Como circunstancias han de entenderse aquellas que tienen la virtud de modificar los mínimos y máximos previstos en la ley para el delito base, sean aquellas de carácter objetivo o subjetivo, pues que los factores dosimétricos no inciden en la contabilización del término prescriptivo, según lo ha aceptado pacíficamente la doctrina de esta Corte. ‘ Tampoco inciden aquí factores de punibilidad que eventualmente puedan hacer acreedor a un condenado al derecho a una rebaja o a gozar de una gracia especial, como ocurre con las rebajas de pena por trabajo y estudio, o con aquellas que pudieren llegar a suscitarse con ocasión de colaboración con la justicia producida con posterioridad a la sentencia, o con topes de pena cumplida a partir de las cuales es posible gozar de ciertos subrogados o beneficios penitenciarios (libertad preparatoria, libertad condicional, etc.). ‘ Tal es el caso de la rebaja prevista en la Ley 48 de 1987, que dispuso un descuento en las penas impuestas o que llegaran a imponerse respecto de ciertos delitos cometidos antes del primero de julio de 1986, sin afectar para nada los máximos y los mínimos previstos en la ley para esa clase de ilícitos, es decir sin modificar su naturaleza, ni su estructura, ni su penalidad abstracta ’.

“ Con posterioridad, en pronunciamiento de dos de octubre de mil novecientos noventa y seis, con ponencia del Magistrado Ricardo Calvete Rangel, no obstante las aclaraciones que más adelante se harán en el cuerpo de este proveído, la Corte reiteró la tesis expuesta desde el auto proferido el 24 de abril de 1981 a iniciativa del magistrado Darío Velásquez Gaviria, y señaló: ‘ b) Análisis de la prescripción frente al Código Penal de 1980. ‘ Las tres apropiaciones fueron tenidas como un concurso material homogéneo y sucesivo, de modo que la acción prescribe respecto de cada una de ellas en forma independiente, de acuerdo con lo que ordena el artículo 85 ibídem. ‘ De esta forma, y para los efectos que se han venido analizando, el máximo de la pena para cada uno de esos tres hechos delictivos es de diez años de prisión (artículo 133 del Código Penal), aumentada en tres (3) años cuatro (4) meses por ser delitos cometidos dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones (art. 82 del C.P.) disminuida en un (1) día por el reintegro efectuado antes de la sentencia de segunda instancia (art. 139, inciso 2º del C. P.) ’ (se destaca).

“ Esta extensa, pero necesaria reseña jurisprudencial, con el sólo propósito de denotar la amplia, pacífica, reiterada y difundida, por lo mismo, conocida, doctrina de la Corte en torno al fenómeno de la prescripción de la acción penal, y el cabal entendimiento del artículo 80 del Código penal de 1980, donde una y otra vez se reitera que para efectos de la prescripción de la acción penal, el máximo de la sanción fijada en la ley a que se alude en la norma, ‘ se forma de la pena señalada para el respectivo delito más las adiciones o menos las disminuciones que resultaren de las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, contabilizando, para ello, el máximo posible del incremento, en caso de agravantes, o el mínimo posible de disminución, si se trata de atenuantes ’, en entendimiento que ha de mantenerse ante la legislación que entró a regir en 2001, no obstante el cambio de metodología para su cómputo que mayoritariamente adoptó la Sala.

“ Debe aclararse, no obstante, que la Corte posteriormente precisó que las circunstancias de atenuación punitiva consagradas en el artículo 139 del Código penal de 1980, no podían ser consideradas para efectos de la prescripción de la acción penal, afirmando que ‘ es un mecanismo de reducción de la pena, no una atenuante de responsabilidad.

La rebaja en ella establecida no se deriva de una circunstancia concomitante al hecho punible, que pueda incidir en la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, o en los grados o formas de participación, sino de una actitud posdelictual del imputado, de carácter procesal, que para nada varía el juicio de responsabilidad penal, y que como tal sólo puede afectar la pena una vez ha sido individualizada ’ (cfr. sent.

Cas. Nov. 23 de 1998. M. P. Arboleda Ripoll. Rad. 9657), precisión reiterada en pronunciamientos de 11 de julio de 2000 y 18 de diciembre de 2001 con ponencia del Magistrado Gómez Gallego, donde se sostuvo que ‘ para la determinación del término de prescripción de la acción penal, es cierto, han de computarse ‘las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes’ (art. 80 C.P.).

La misma expresión ‘concurrentes’ que usa el texto legal, indica que debe tratarse de factores contingentes de comportamiento coetáneos a la realización del hecho punible, no de conductas posteriores a la consumación del mismo, que de pronto puedan llegar a amainar la cantidad de pena, sencillamente porque las últimas se identifican como simples reductoras del monto de la sanción, al paso que los primeros son verdaderos elementos accidentales que están dentro de la estructura del delito”.

Agregó el pronunciamiento, que “en fin, las circunstancias (atenuantes o agravantes) son ingredientes accidentales, que como tales no pueden ser fundantes o cofundantes del injusto ni de la responsabilidad del sujeto, que de todas maneras pertenecen a la estructura del hecho punible ’. “ Indicó, además, que ‘ esta doctrina jurisprudencial fue recibida normativamente en el inciso 4º del artículo 84 del nuevo Código Penal (ley 599 de 2000), cuando dispone que para efectos del cómputo de la prescripción de la acción penal ‘se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad’.

El precepto se refiere entonces a las causales sustanciales (no a las normas sustanciales), porque atañe a factores estructurantes o desencadenantes del hecho punible y no a sus consecuencias jurídicas bien obligadas ora voluntariamente asumidas por el procesado, de modo que toca con cualquier elemento relacionado con los presupuestos del hecho punible (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), siempre que afecte los límites de la sanción, y no con otros fundamentos que pueden variar la pena pero ocurren como manifestaciones posteriores al delito ’”.

Son claras y suficientes las razones jurídicas transcritas para colegir que tratándose del fenómeno de la prescripción de la acción penal y de conformidad con el artículo 83 del actual Código Penal (antes artículo 80), el máximo de la pena fijada en la ley se forma de la pena señalada para el respectivo delito más las adiciones o menos las disminuciones que resultaren de las “ causales sustanciales modificadoras de la punibilidad ” (anteriormente denominadas circunstancias de agravación o atenuación concurrentes), contabilizando, para ello, el máximo posible del incremento, en caso de agravantes, o el mínimo posible de disminución, si se trata de atenuantes.

Tanto es así que, como lo ha afirmado la Sala, la multicitada posición jurisprudencial fue acogida por el legislador en el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), que en orden a regular dicha materia estableció en su artículo 60 los parámetros para la determinación de los máximos y mínimos aplicables, siendo la regla prevista en su numeral 3° la que recoge el caso aquí planteado. 4.

Así las cosas, surge evidente que en este asunto no ha operado el fenómeno de la prescripción, pues, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y de conformidad con el artículo 169 del Código Penal, norma que consagra el delito de secuestro extorsivo, la pena máxima para dicho efecto es de veintiocho (28) años de prisión. Ahora bien, como el 7 de octubre de 1997 quedó ejecutoriada la resolución de acusación, acto que interrumpió la prescripción de la acción penal, en virtud de lo ordenado en el artículo 86 ibidem aquél tope de pena se reduce a la mitad pero sin ser superior a diez (10) años, lapso que no se ha agotado.

Por lo tanto, es obvio que a la fecha aun no ha transcurrido el término de prescripción de la acción penal del delito de secuestro extorsivo, razón por la cual se negará la solicitud elevada por el Ministerio Público. En consecuencia, se devolverá la actuación a la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal para que emita el concepto de que trata el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1. Negar la petición de prescripción de la acción penal elevada por la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, dentro de la presente causa que se adelanta contra CARLOS ARTURO GASCA SEPÚLVEDA. 2. Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente a la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal para los fines señalados en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Rad. 17898, sentencia de única instancia del 8 de abril de 2003, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. � Casación 19496 del 24 de abril de 2003, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 17 19