SDS CASACIÓN 21297 JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA PAGE 45 CASACIÓN 21297 JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA Proceso No 21297 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 042. Bogotá D.C., marzo veintiuno (21) de dos mil siete (2007) VISTOS La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 18 de marzo de 2003, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Titiribí el 5 de diciembre de 2002, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio agravado en Elkin Alberto Pareja Gil y Juan Camilo Tobón Alvarez, tentativa de homicidio agravado en Luis Guillermo Sánchez Pulgarín y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita en su concepto no casar la sentencia impugnada dado que el procesado contó con la asistencia permanente de defensor, no le fueron desconocidos sus derechos fundamentales, no se presentó irregularidad alguna de índole invalidatoria y los reproches que el censor presenta por errores en la apreciación de las pruebas corresponden a una simple disparidad de criterios sobre dicha ponderación, insuficiente para derruir las conclusiones del fallo impugnado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Aproximadamente a las 4:45 de la mañana del 4 de diciembre de 2001, cuando Elkin Alberto Pareja Gil, Juan Camilo Tobón Alvarez y Luis Guillermo Sánchez Pulgarín, se encontraban sentados en la acera de la esquina del “ Puente de Roberto Cacique ” en el municipio de Titiribí, arribó JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA en compañía de Oscar Antonio Tabares Carmona y disparó un arma de fuego contra aquellos, causando la muerte instantánea al primero, en tanto que el segundo falleció momentos después en el hospital a donde fue trasladado y el tercero sobrevivió, pese a haber sido herido en el pecho.

La Fiscalía Seccional de Titiribí declaró abierta la instrucción, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria a JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA y a Oscar Antonio Tabares, resolviéndoles su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como autor y cómplice, respectivamente, del concurso de delitos de doble homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

Posteriormente, mediante providencia del 5 de febrero de 2002 se dispuso la preclusión de la investigación adelantada contra Oscar Antonio Tabares Carmona. Cerrado el ciclo instructivo e interpuesto sin éxito recurso de reposición por parte de la defensa contra tal providencia, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 1º de abril de 2002 con resolución de acusación en contra de JUAN CARLOS PULGARÍN, como presunto autor de los delitos que sustentaron la medida de aseguramiento.

Impugnada la acusación por la defensa, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Antioquia la confirmó mediante resolución del 8 de mayo de 2002. La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Penal del Circuito de Titiribí, despacho que una vez surtido el rito dispuesto por el legislador, profirió fallo el 5 de diciembre de 2002, a través del cual condenó al procesado a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios como autor penalmente responsable del concurso de delitos objeto de acusación. Impugnado el fallo por el incriminado y su defensor, el Tribunal Superior de Antioquia lo confirmó, mediante sentencia del 18 de marzo de 2003, misma que ahora es objeto de recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA, quien allegó la correspondiente demanda en tiempo, la cual fue admitida por reunir las exigencias establecidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000.

En el curso del trámite casacional se obtuvo concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA El impugnante plantea contra la sentencia del Tribunal seis cargos (uno principal y cinco subsidiarios). El primero por vulneración del debido proceso, el segundo por quebranto del derecho de defensa, los demás, por violación indirecta de la ley sustancial en la apreciación de las pruebas.

Con el fin de soslayar repeticiones innecesarias, por razones de método se optará a continuación, por hacer referencia a cada uno de los cargos presentados por la defensa, a sintetizar acto seguido el concepto del Ministerio Público sobre el particular, para luego exponer los fundamentos de la decisión que habrá de adoptar la Sala en relación con los temas propuestos por el casacionista.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: 1. Primer cargo (principal): Nulidad por violación del debido proceso Al amparo de la causal tercera de casación, el censor manifiesta que se violó el derecho al debido proceso de su representado, toda vez que tanto en la indagatoria como en su ampliación se le exhortó a decir la verdad. Añade que con el referido proceder, los funcionarios judiciales quebrantaron el artículo 337 de la Ley 600 de 2000, según el cual, la injurada debe ser rendida libre de todo apremio.

También indica que a la postre vulneraron el artículo 29 de la Carta Política, el cual exige la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, amén de que no se tuvo en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-621 del 4 de noviembre de 1.998, por cuyo medio se declaró inexequible la expresión “ exhortar a decir la verdad ” a los procesados, en la diligencia de indagatoria.

Igualmente afirma que en escrito obrante a folios 233 a 236, el mismo acusado manifestó: “ Se me dijo o entendí que tenía que decir la verdad y que debía contestar a todas las preguntas claramente; no se me dijo que podía guardar silencio (…) sino que tenía que hablar con la verdad (…) por lo que me sentí presionado ”. Con base en lo anterior, el recurrente solicita a la Sala casar la sentencia impugnada a fin de que se decrete la invalidación de lo actuado a partir, inclusive, de la diligencia de indagatoria realizada 5 de diciembre de 2001 y, en consecuencia, se rehaga la actuación. Concepto del Ministerio Público Respecto de este primer reproche principal destaca la Delegada que los argumentos expuestos por el demandante fueron objeto de estudio durante el trámite de la actuación por los funcionarios que conocieron del asunto, quienes oportunamente brindaron las respuestas solicitadas.

Agrega, que en la injurada la Fiscalía enteró a JUAN CARLOS PULGARÍN que podía ejercer su derecho a la defensa, no estaba bajo juramento, podía guardar silencio y estaba libre de todo apremio, amén de que formuló los cargos en su contra de acuerdo a las previsiones de los artículos 337 y 338 del estatuto procesal penal. También dice que tanto en la indagatoria como en sus ampliaciones, el procesado fue asistido por sus defensores, quienes guardaron silencio y no manifestaron de manera alguna que se habían quebrantado sus derechos.

Precisa que si bien en el “ formato aludido por el recurrente ” aparece la frase “ se le exhorta, sin embargo a decir la verdad ”, ello carece de fuerza suficiente para invalidar la actuación, pues a la par se le informó que no estaba bajo juramento, podía guardar silencio y su exposición la rendía libre de apremio, era voluntaria y libre.

Concluye, entonces, la Delegada, que el procesado no fue indebidamente presionado para que dijera la verdad, al punto que en su intervención inicial negó ser el autor material de los delitos de homicidio y tentativa de homicidio que le fueron imputados, pues fue sólo en ampliación posterior de tal diligencia que aceptó la comisión de las mencionadas conductas punibles, aduciendo para ello actuar en situación de legítima defensa, motivo por el cual considera que la finalidad de la indagatoria se cumplió a cabalidad.

Igualmente manifiesta que si bien la injurada de JUAN CARLOS PULGARÍN se realizó con posterioridad al fallo C-621 de 1998 por cuyo medio fue declarada inexequible la exhortación a que el sindicado dijera la verdad, lo cierto es que un tal descuido en la realización de dicha diligencia no tiene la virtud necesaria para invalidar la actuación, con mayor razón si las preguntas que le fueron formuladas no permiten advertir la decidida intención de obtener de aquél la verdad, además de que de conformidad con el principio de la buena fe, corresponde a los particulares decir la verdad, sin que ello constituya un apremio o presión sobre el indagado para que se autoincrimine, pues le asiste el derecho a guardar silencio.

Finalmente aduce que si en su primera intervención el procesado negó toda participación en los hechos investigados, ello, de una parte, descarta que fuera intimidado y de otra, permite establecer que la incorrección fue producto de la indebida utilización de un formato dispuesto previamente para la recepción de las injuradas. A partir de lo anterior, la Delegada considera que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Consideraciones de la Sala Ab initio resulta oportuno señalar que como ya lo tiene suficientemente decantado la jurisprudencia de esta Sala, en virtud del principio de trascendencia que gobierna la declaración de las nulidades dentro del proceso penal, para que proceda la invalidación de las actuaciones no basta con que efectivamente haya tenido lugar la incorrección denunciada, pues resulta imprescindible evidenciar que su ocurrencia comportó un real quebranto de los derechos y garantías de los sujetos procesales.

Si ello es así, como en efecto lo es, encuentra la Sala que, de una parte, el defensor reconoce que el encabezado de la diligencia de indagatoria que rindió JUAN CARLOS PULGARÍN corresponde a un formato preimpreso, en el cual se registra que se exhorta al procesado a “ decir la verdad ”, expresión que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-621 de 1998.

Y de otra, se advierte que en su intervención inicial del 5 de diciembre de 2001, es decir, al otro día de cometidos los hechos objeto de investigación, el sindicado se mostró por completo ajeno a los sucesos que motivaron su aprehensión, amén de que adujo no haber tenido contacto alguno con las víctimas de los delitos investigados, circunstancia que permite concluir sin lugar a duda que la referida exhortación a decir la verdad no tuvo incidencia alguna en el desarrollo de la diligencia a través de la cual fue vinculado y ejercitó su derecho a la defensa material.

Adicional a lo expuesto se observa que en la misma diligencia se dejó constancia de que se le enteró “ que la indagatoria la rendirá sin juramento y libre de presión (…) se le entera del derecho que le asiste de no declarar contra si mismo, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad (…) ”, de todo lo cual se deduce que no fue compelido u obligado de manera alguna a decir la verdad, máxime si, como ya se dijo, no reconoció haber cometido las conductas punibles que le fueron imputadas.

Resulta curioso, por decir lo menos, que en un escrito firmado por el acusado y con base en el cual el recurrente sustenta su solicitud de nulidad de la actuación procesal, aquél manifieste que con la mencionada exhortación a decir la verdad de sintió presionado, cuando es lo cierto, se reitera, que en su intervención inicial negó por completo su participación en la comisión de los delitos de los cuales resultaron víctimas Elkin Alberto Pareja Gil, Juan Camilo Tobón Alvarez y Luis Guillermo Sánchez Pulgarín. Ahora, en cuanto se refiere a la segunda intervención del procesado, la cual tuvo lugar el 20 de diciembre de 2001, observa la Sala que si bien una vez más se le exhortó a decir la verdad, en dicha diligencia varió por completo su dicho inicial, para proceder a plantear una presunta legítima defensa de su vida, con la pretensión de conseguir que su conducta se tuviera como justificada.

Aquí es pertinente señalar que en la sentencia C-621 del 4 de noviembre de 1998, por cuyo medio la Corte Constitucional declaró inexequible que se exhortara al indagado a decir la verdad se precisó: “ La exhortación se convierte en una forma, sutil pero probablemente efectiva -y por ello inconstitucional-, de obtener en la diligencia de indagatoria la confesión del imputado.

Más todavía, en cuanto se le advierte que debe decir únicamente la verdad, se excluye su silencio y se lo insta a expresar todo cuanto sabe o le consta, por lo cual dicho llamado, en boca de la autoridad que practica la diligencia y que está a cargo del proceso en su etapa previa, resulta ser una modalidad de incitación asimilable al juramento -que tiene el mismo propósito- y, por tanto, hace inoficiosa la exclusión del mismo, evitando toda estrategia de defensa y haciendo que los hechos relevantes, aun los que no favorecen al declarante, se lleven por éste al proceso de manera inmediata y exhaustiva, lo cual riñe abiertamente con la garantía contemplada en el artículo 29 de la Constitución sobre derecho de defensa.

Para la Corte es claro que el derecho de la persona a no ser obligada a autoincriminarse se ve notoriamente disminuido por la prevención en comento, en evidente desacato al artículo 33 de la Constitución Política; que el derecho de defensa, con tal advertencia, se reduce al mínimo, en cuanto se provoca de manera forzada un acto de confesión; y que la admonición misma es, de suyo, una presunción de que el indagado actuará de mala fe en la diligencia, lo cual vulnera el artículo 83 de la Carta.

No es la indagatoria el acto procesal indicado para forzar al imputado a que confiese o suministre elementos que posteriormente pueden ser usados en su contra, bajo la velada amenaza en que consiste una exhortación judicial a decir únicamente la verdad ” (subrayas fuera de texto). En tal contexto, resulta innegable, que la ya mencionada exhortación a decir la verdad tampoco cumplió un cometido específico, en especial si se tiene en cuenta que no conllevó presión indebida o intimidación alguna para que JUAN CARLOS PULGARÍN se declarara confeso de los delitos por los cuales se le sindicaba, esto es, no concluyó en su autoincriminación, sin la cual, la irregularidad denunciada no pasa de ser una incorrección de los instructores sin incidencia ni trascendencia en punto de los derechos del procesado, con mayor razón si fue advertido que no estaba bajo juramento, podía guardar silencio y su exposición la rendía libre de apremio, era voluntaria y libre, debidamente asistido por su defensor.

Por las razones expuestas, considera la Sala que la censura propuesta no prospera. 2. Segundo cargo (primero subsidiario): Nulidad por violación del derecho de defensa Con fundamento en la causal tercera de casación, el recurrente invoca la violación del derecho de defensa (material y técnica) de su representado, dado que tanto en su injurada como en la ulterior ampliación no le fue señalada la imputación jurídica provisional, según lo ordena el inciso 3º del artículo 338 de la Ley 600 de 2000 y ha sido indicado de tiempo atrás por esta Sala.

Puntualiza que en ningún aparte de las referidas diligencias la Fiscalía concretó de manera cierta y expresa los cargos, pues por el contrario, simplemente hizo referencia a los mismos “ en forma gaseosa y abstracta ”, sin indicar que se trataba de un concurso de delitos contra la vida, agravado por colocar a las víctimas en circunstancias de indefensión o inferioridad o aprovechándose de ellas, amén de que tampoco se dijo que concurría el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, pese a lo cual, con base en tales conductas delictivas le fue impuesta medida de aseguramiento, se lo acusó y finalmente se profirió sentencia de condena en su contra, proceder que imposibilitó al procesado el ejercicio de su derecho a la defensa material al rendir indagatoria.

También afirma que se violó el derecho a la defensa técnica de JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA, pues el defensor que lo asistió en las ya mencionadas diligencias “ no supo e ignoró, en aquel momento, de las imputaciones en concreto, en contra de su Representado ”. Resalta el censor que las anteriores incorrecciones fueron puestas de presente por el mismo procesado mediante escrito obrante en la actuación, en los siguientes términos: “ En las indagatorias (…) nunca se me dijo por parte de la Fiscalía cuales eran los cargos en forma (…) no me dijo cuales eran propiamente, los delitos por lo que la Fiscalía me tenia sindicado; mucho menos que era por homicidios agravados;

(…) Tampoco se me dijo que estaba sindicado por el delito de porte (…) Si a mi me hubieran dicho esos cargos, me hubiera defendido de los mismos en las indagatorias (…) ”. Para culminar aduce que las irregularidades denunciadas son tan graves, que incluso él artículo 342 del estatuto procesal penal dispone la ampliación de la indagatoria cuando se dispone la variación de la calificación jurídica provisional.

De conformidad con lo expuesto, el recurrente solicita a la Sala casar la sentencia impugnada, decretando la nulidad de toda la actuación a partir, inclusive, de la diligencia de indagatoria efectuada 5 de diciembre de 2001. Concepto del Ministerio Público Sobre la argumentación expuesta por el censor la Procuradora Delegada manifiesta que no le asiste razón, pues en la ampliación de injurada se dio cumplimiento a lo establecido en el numeral 3º del artículo 338 de la Ley 600 de 2000.

En efecto, precisa que desde el comienzo de la indagatoria el Fiscal permitió que el procesado conociera de manera clara los cargos formulados en su contra, al punto que se le dijo que era sindicado por los homicidios de Elkin Alberto Pareja y Juan Camilo Tobón Álvarez, así como de las lesiones que sufrió Luis Guillermo Sánchez, imputación que no resulta gaseosa como lo afirma el censor, pues contiene la precisión necesaria para que la defensa ejerciera cabalmente la representación de los intereses de JUAN CARLOS PULGARÍN. Por tanto, la Delegada asevera que el reproche no está llamado a prosperar.

Consideraciones de la Sala Inicialmente es oportuno señalar que en el ámbito de las irregularidades e incorrecciones que pueden presentarse dentro del desarrollo de un diligenciamiento, de tiempo atrás ha precisado la Sala que de acuerdo con el principio de trascendencia, sólo tienen virtud para configurar motivos de invalidación de lo actuado, aquellos que de manera cierta y efectiva comporten un agravio al derecho de defensa del incriminado, socaven la estructura del proceso, o bien, atenten contra las garantías de los intervinientes en el trámite.

Por tanto, es claro, que no toda anomalía comporta necesariamente la nulidad parcial o total de la actuación. Acerca de la temática propuesta por el casacionista y específicamente en cuanto se refiere al alcance del artículo 338 de la Ley 600 de 2000, encuentra la Sala que adicional a la imputación fáctica o atribución de los hechos objeto de investigación, es menester que durante la diligencia de indagatoria la Fiscalía efectúe la imputación jurídica provisional, la cual corresponde al señalamiento dentro del estatuto penal de la infracción por la que – con base en las pruebas para tal momento obrantes en el diligenciamiento – se procede, normatividad que en este último aspecto modificó la previsión contenida en el artículo 360 del derogado Decreto 2700 de 1991 que sólo exigía “ interrogar al imputado en relación con los hechos que originaron su vinculación ”.

Realizadas las anteriores precisiones observa la Sala en el asunto que concita su atención que, en efecto, en la diligencia de indagatoria rendida por JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA, inicialmente se lo interrogó en los siguientes términos: “ Según declaración del señor LUIS GUILLERMO SANCHEZ quien resultara lesionado en los hechos que se investigan manifiesta que usted es el autor del homicidio de los antes mencionados ELKIN ALBERTO PAREJA y JUAN CAMILO TOBÓN ÁLVAREZ y de las lesiones que sufrió él ”.

Como sin dificultad se observa de la anterior transcripciones, es evidente que respecto del interrogatorio formulado por la Fiscalía, JUAN CARLOS PULGARÍN reconoció que se le imputaba la conducta de haber causado la muerte a Elkin Alberto Pareja Gil y Juan Camilo Tobón, y de haber herido a Luis Guillermo Sánchez Pulgarín. No obstante, fue reiterativo en negar en su primera intervención que hubiera cometido tales comportamientos.

Acerca del contenido del interrogatorio durante la diligencia de indagatoria cuando el procesado se muestra ajeno a los hechos al manifestar que no estuvo presente al momento de su comisión, ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala: “ Ha de considerarse además que el interrogatorio que debe desarrollar el funcionario judicial depende, como es apenas obvio, de la postura que asuma el indagado en la diligencia, no de fórmulas abstractas preconcebidas ”.

“ Otra cosa muy distinta es que el fiscal no hubiere insistido sobre tópicos que de antemano se sabía ningún resultado positivo arrojarían, dada, se reitera, la postura asumida por el indagado en el interrogatorio al que se le sometió, de donde cualquier pregunta sobre su participación en la tentativa de homicidio, a más de insubstancial, resultaba inconducente atendida la persistencia de aquél en sostener su coartada.

Cuando así se procede, no es dable aducir atentados al derecho de defensa o menoscabo de la estructura básica del proceso, con el expediente de que quien tozudamente niega su participación en los hechos no fue interrogado en debida forma sobre ellos ” (subrayas fuera de texto). De lo anterior puede concluirse que la Fiscalía se ocupó de interrogar al procesado acerca del suceso fáctico objeto de investigación (imputación fáctica), obviamente, dentro de las posibilidades que la posición del indagado le permitía, dado que, como ya se dijo, insistió en no haber participado de manera alguna en la comisión de los delitos objeto de investigación. En cuanto se refiere a la imputación jurídica, observa la Sala que en el desarrollo de la diligencia de injurada no se informó al procesado acerca de las normas penales que definías los comportamientos, es decir, no le fue formulada la “ imputación jurídica provisional ” como lo exige el artículo 338 de la Ley 600 de 2000.

Pero, no obstante ello, es evidente que si bien tal omisión configura una anomalía, al analizar con detenimiento el devenir de la actuación procesal se puede establecer que la misma no se vio reflejada en un quebranto a los derechos del incriminado, especialmente del derecho a la defensa que invoca el demandante, o lo que es lo mismo, no resultó sustancial, ni trascendente en la atribución de responsabilidad penal contenida en el fallo impugnado.

En efecto, a través de la providencia por cuyo medio se resolvió la situación jurídica del procesado de fecha 12 de diciembre de 2001, fueron precisados sin lugar a equívocos los delitos por los que se procedía, en los siguientes términos: “ Se le endilga a los procesados JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA y OSCAR ANTONIO TABARES CARMONA la comisión de un delito atentatorio contra la vida e integridad personal, consistente en HOMICIDIO AGRAVADO y TENTATIVA DE HOMICIDIO AGRAVADO, cometido en concurso con el delito de PORTE ILEGAL DE ARMA DE FUEGO DE DEFENSA PERSONAL ”.

“ Obsérvese como el cosindicado JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA, quien se encontraba en compañía del señor OSCAR ANTONIO TABARES CARMONA, ambos bajo el influjo del licor, dispara contra la humanidad de tres jóvenes, que se encontraban sentados en el andén de una residencia, por el simple hecho de haberle negado un aguardiente, ocasionando la muerte de manera inmediata a ELKIN ALBERTO PAREJA GIL, lesionado gravemente al joven LUIS GUILLERMO SANCHEZ PULGARÍN, quien salvó su vida, porque el procesado salió en persecución de la tercera víctima, el joven JUAN CAMILO TOBÓN, quien tuvo tiempo de reaccionar y emprender la huída, no contando con suerte porque el criminal lo sigue y le propina dos disparos, los cuales produjeron su deceso instantes después en el hospital local ” (subrayas fuera de texto).

Acerca de la circunstancia de agravación punitiva de los delitos contra la vida se precisó en la misma providencia: “ Es evidente el estado de indefensión en que se encontraban las víctimas, quienes de manera desprevenida y sin imaginarse nunca, que el negarle un aguardiente iba a desatar la furia del procesado, al punto de atentar contra su vida, razón por la cual se quedan sentados en la acera de la residencia distinguida con el número 17-26, lugar al cual se dirige el procesado, quien de manera fría, pasmosa, calculada y luego de fumarse un cigarrillo les dispara ocasionando la muerte de dos de ellos sin siquiera darles la oportunidad de defenderse ”.

A su vez, al calificar jurídicamente los comportamientos se dijo en la providencia citada: “ Se procede por el delito que define y sanciona el Código Penal en su libro segundo, título I, capítulo segundo, artículo 103, 104 numeral 7 bajo el nómen de HOMICIDIO AGRAVADO, cometido en concurso con las conductas punibles descritas en el artículo 103 y 104 numero 7, en su modalidad TENTADA, conforme al artículo 27 de la misma obra, y el consagrado en el Libro Segundo, Título XII, Capítulo Segundo, art. 365 … ” (subrayas fuera de texto).

Con base en lo anotado, la Fiscalía decidió imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a JUAN CARLOS PULGARÍN como posible autor “ de las conductas punibles de HOMICIDIO AGRAVADO, TENTATIVA DE HOMICIDIO AGRAVADO y PORTE ILEGAL DE ARMA DE FUEGO DE DEFENSA PERSONAL ” (subrayas fuera de texto). El mencionado proveído fue notificado personalmente al procesado y al Ministerio Público el 12 de diciembre de 2001 y al defensor el 14 de los mismos mes y año, sin que hubiera sido objeto de impugnación alguna por parte de los sujetos procesales.

Posteriormente, mediante escrito presentado por el defensor de JUAN CARLOS PULGARÍN el 23 de enero de 2002, por cuyo medió solicitó se variara la calificación jurídica, fue claro en señalar: “ Su despacho consideró que la medida de aseguramiento procedía por los punibles de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, la defensa en esta oportunidad y acorde con la prueba recaudada, considera, salvo mejor criterio, que respecto de los occisos Elkin Alberto Pareja Gil y Juan Camilo Tobón Álvarez, estamos frente a un concurso de homicidios simples, por cuanto en mi sentir, el presunto estado de indefensión que sirvió de soporte para agravar dichos punibles, se encuentra desvirtuado o por lo menos deja serias dudas que se deben resolver a favor de mi pupilo, a la vez que considero respetuosamente como defensor, que respecto del joven Luis Guillermo Sánchez Pulgarín, estamos frente aun típico caso de lesiones personales y no frente a una tentativa de homicidio agravado ” (subrayas fuera de texto).

Ahora, en la decisión a través de la cual se dio repuesta a la anterior solicitud del defensor se precisó: El agresor “ se dirige nuevamente donde sus víctimas y luego de insultarlos (sic) por no haberle regalado el trago de licor, le dispara al primero de ellos a quema ropa sin darle siquiera la oportunidad de que levantara su cabeza, aprovechando de paso la indefensión y el estado de inferioridad en que se encontraban sus víctimas, tres jóvenes sentados en la acera de una residencia en horas de la madrugada, dominados por el efecto del licor, a la espera de un cigarrillo de marihuana ” (subrayas fuera de texto).

Para concluir se puntualiza en la referida decisión: “ Considera la Fiscalía que en los hechos investigados nos encontramos en presencia de un concurso de punibles de HOMICIDIO AGRAVADO, TENTATIVA DE HOMICIDIO AGRAVADO Y PORTE ILEGAL DE ARMA DE FUEGO, cometidos por el señor JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA ” (subrayas fuera de texto). También se tiene que, al calificarse el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del incriminado, se señaló expresamente en el acápite correspondiente a la calificación jurídica provisional que se trataba de los delito de homicidio, agravado en virtud del numeral 7º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, dado que se realizó aprovechando la situación de indefensión de las víctimas, tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego.

Del anterior recuento del desarrollo de este diligenciamiento resulta razonable concluir que, si bien la Fiscalía durante la indagatoria de JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA formuló imputación fáctica, igual no procedió con la jurídica, pero ello en últimas constituyó una incorrección que carece de virtud para afectar los derechos al debido proceso y defensa del incriminado o la estructura misma del proceso.

En primer término, porque lo que sin dificultad consigue establecerse es que desde la resolución de situación jurídica se precisó la imputación jurídica, en cuanto allí se indicaron con rigor y exactitud los delitos por los que se procedía, con señalamiento claro de la circunstancia de agravación específica concurrente respecto del los comportamientos contra la vida y también se incluyó el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, amén de que tal decisión fue notificada de conformidad con los parámetros legales y ulteriormente la resolución de acusación iteró la mencionada imputación normativa.

Y en segundo lugar, porque en el escrito a través del cual la defensa solicitó variar la calificación jurídica establecida en la resolución de situación jurídica, el defensor puso de presente que tenía conocimiento de la imputación jurídica y contra ella dirigió sin éxito su argumentación. Lo expuesto permite concluir que, contrario a lo expuesto por el demandante, desde la resolución de situación jurídica proferida el 12 de diciembre de 2001, esto es, ocho (8) días después de ocurridos los hechos y materializada la aprehensión del procesado, tanto los delitos como su circunstancia de agravación punitiva quedaron suficientemente precisados, dado que allí se indicaron los fundamentos fácticos y normativos para su aplicación, providencia que luego de ser notificada legalmente, como atrás se dijo, no fue objeto de impugnación por parte de ninguno de los sujetos procesales, lo cual permite concluir razonablemente que JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA y su defensor, sabían exactamente cuáles eran los hechos imputados, así como la calificación jurídica provisional de los mismos sin que, por tanto, el derecho de defensa del procesado hubiera sufrido mengua alguna por razón de la referida irregularidad.

También encuentra la Sala que si una vez precisadas la imputación fáctica y jurídica a través de la resolución mediante la cual se definió la situación jurídica del incriminado, el defensor solicitó sin éxito la marginación de la ya mencionada circunstancia de agravación de la pena, fácil resulta deducir que no se presentó quebranto alguno al derecho de defensa de JUAN CARLOS PULGARÍN. Razones similares pueden aducirse respecto de la fase del juzgamiento, durante la cual no se sorprendió de manera alguna al procesado o a su defensor con la imputación jurídica de las conductas, la cual, como ya se dijo, se concretó desde cuando fue proferida la resolución de situación jurídica y no se modificó en ninguna de las intervenciones de la Fiscalía dentro del trámite.

Los argumentos expuestos irrumpen como suficientes para concluir que, como acertadamente lo plantea el Ministerio Público, en este asunto no se produjo violación de los derechos al debido proceso o a la defensa que señala el recurrente, razón por la cual, esta censura no está llamada a prosperar. 3. Cargos tercero, cuarto y quinto (segundo, tercero y cuarto subsidiarios): Violación indirecta de la ley sustancial En atención a que en la postulación y fundamentación de los mencionados reproches, el defensor acude a la misma causal y aduce una argumentación semejante, pertinente resulta que tanto su resumen como la síntesis del concepto del Ministerio Público y la decisión que sobre el particular adopte la Sala, se efectúen de manera conjunta, como a continuación se procede.

Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el impugnante manifiesta que los falladores violaron indirectamente la ley sustancial al incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad que condujo a la falta de aplicación del numeral 7º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, toda vez que su asistido actuó en legítima defensa de su vida.

Al acometer la fundamentación de la censura el recurrente asevera que los funcionarios judiciales erraron en la apreciación de los protocolos de necropsia, algunos apartes de los informes de balística y siete testimonios, respecto de la dirección y continuidad de los disparos, todo lo cual contradice lo dicho por el testigo único Luis Guillermo Sánchez.

Luego de transcribir in extenso fragmentos del fallo de primer grado y señalar reiteradamente que el juez no estuvo en el lugar de los hechos, el casacionista afirma que en la sentencia impugnada se incurre en el error de aceptar que JUAN CARLOS PULGARÍN disparó contra Elkin Alberto Pareja y Luis Guillermo Sánchez por el costado derecho mientras estos se encontraba sentados en la acera, sin tener en cuenta que de haber sucedido así, la trayectoria de los proyectiles debía ser de arriba hacia abajo y de derecha a izquierda, pero en este asunto las pruebas periciales señalan que la trayectoria fue de abajo hacia arriba y de derecha a izquierda.

Resalta que de conformidad con el testimonio de Luis Guillermo Sánchez la trayectoria de los proyectiles habría sido de arriba hacia abajo y de adelante hacia atrás, dado que el agresor se encontraba de pie frente a sus víctimas que estaban sentadas en la acera, pero pese a ello, la prueba pericial señala que la trayectoria en ambos fue de abajo hacia arriba, además de que en Elkin se produjo de atrás hacia delante, “ en ángulo de 45 grados, respecto de la horizontal ”.

Indica que respecto de la agresión a Camilo, los falladores acogen lo expuesto por el testigo Luis Guillermo Sánchez, en el sentido de que JUAN CARLOS PULGARÍN lo persiguió “ calle abajo, es decir, en bajada ”, disparándole, pero no aprecian que si ello hubiera ocurrido así, la trayectoria del proyectil sería de arriba hacia abajo por encontrarse el procesado en un plano superior; sin embargo, el dictamen pericial contradice tal declaración, al señalar que la referida trayectoria es de abajo hacia arriba.

También dice que los falladores aceptan el dicho de Luis Guillermo Sánchez al señalar que entre los disparos contra cada una de las víctimas mediaron dos minutos, mientras que siete vecinos del lugar declararon al unísono que las detonaciones fueron seguidas y continuas, es decir, sin pausa. Añade que el a quo, sin haber estado en el lugar de los hechos, expresa que hubo un fallido disparo contra CAMILO, y por eso, JUAN CARLOS PULGARÍN debió perseguirlo.

De lo expuesto concluye que “ Contradicen tajantemente las pruebas periciales, tanto al Fallador, como al que considera único testigo presencial, en las trayectorias de los disparos; además, 7 testigos vecinos del lugar, afirman que los tiros fueron seguidos, contrario a lo afirmado por a. LUISITO y acogido por el Despacho ”. Por el contrario, en defensa de su asistido expresa que éste “ debió defender su vida o por lo menos su integridad, disparándoles a los 3 jóvenes desde el piso, cuando se le venían encima a atacarlo y estando ellos de pie, después de haber sido insultado por negarles un cigarrillo y haberles solicitado un aguardiente; defendiéndose, disparándoles con un revolver que portaba ”.

Aduce el casacionista que, a diferencia de lo expuesto por el ad quem, la declaración de Luis Guillermo Sánchez no es sincera, coherente, consistente, responsiva y circunstanciada, amén de que no merece credibilidad, pues se trata de un testigo sospechoso con interés en el resultado del proceso en su condición de víctima, el cual expresó durante la audiencia pública su animadversión contra JUAN CARLOS PULGARÍN. De otra parte, el recurrente señala que los sentenciadores descartaron la presencia de dudas respecto de la responsabilidad de su asistido en el concurso de delitos por el cual se lo acusó y condenó, para lo cual se basaron en la “ prueba reina ” que corresponde al testimonio de Luis Guillermo Sánchez, sin tener en cuenta que se trata de un declarante contradictorio y mentiroso, al cual se le otorgó una credibilidad de la cual carece, pues su dicho es desvirtuado por las pruebas periciales y siete testimonios más que obran dentro de la actuación, proceder que conlleva la violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 600 de 2000 y aplicación errónea del artículo 232 ejusdem.

Asevera el censor que el a quo inventó que el procesado disparó por el costado derecho de los jóvenes, mientras el dictamen pericial lo contradice al señalar que la trayectoria de los proyectiles fue de izquierda a derecha y además, el referido funcionario estuvo en condiciones de establecer que las afirmaciones de Luis Guillermo Sánchez eran contrarias a los resultados de las pruebas periciales, pues, “ según dicha versión del testigo, los disparos en los 3 jóvenes debieron ser de arriba hacia abajo, pero pericialmente se encuentra demostrado, que fueron de abajo hacia arriba; además en ELKIN, según LUISITO, la trayectoria debió ser de adelante hacia atrás y se encuentra probado, que fue de atrás hacia delante ”.

Igualmente afirma que las diferentes intervenciones de Luis Guillermo Sánchez se contradicen, en el sentido de admitir en unas ocasiones y negar en otras, que medió una discusión entre víctimas y victimario previa a la agresión, como en efecto lo declaran Oscar Tabares y Oscar Saldarriaga. Concluye el recurrente que de lo expuesto “ surgen grandes dudas sobre la veracidad del testimonio de LUISITO, prueba base de la sentencia, si sobre ese testimonio existen probadas discordancias sobre la existencia o no de discusión y alegatos entre los 3 Jóvenes y JUAN CARLOS; la posición y forma de disparar del procesado y la continuidad de los disparos, entonces: ¿Por qué acepta en su totalidad e integridad dicho testimonio, sobre el que se edificó la sentencia? ”.

A su vez, manifiesta que al existir dudas sobre la responsabilidad de su representado, correspondía al Tribunal dar aplicación a los artículos 7º y 232 del estatuto procesal penal, en el sentido de absolver a JUAN CARLOS PULGARÍN en aplicación del principio in dubio pro reo respecto de los delitos contra la vida e integridad personal por los cuales se lo acusó. Con fundamento en lo anterior, el demandante solicita a la Sala casar el fallo impugnado para, en su lugar, proferir sentencia absolutoria en favor de su procurado por el concurso de delitos de homicidio y tentativa de homicidio, reconociendo que actuó en legítima defensa.

Subsidiariamente depreca se reconozca que JUAN CARLOS PULGARÍN actuó en un exceso en la legítima defensa, motivo por el cual se debe casar la providencia atacada, con el propósito de reconocer la disminución punitiva a la cual tiene derecho. En subsidio de las anteriores peticiones solicita la casación de la sentencia de segundo grado, con el propósito de que se profiera fallo de reemplazo de índole absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo, respecto de los delitos contra la vida e integridad personal, objeto de acusación. Concepto del Ministerio Público En punto de los cargos analizados de manera conjunta afirma la Delegada que en todos los mencionados reproches, el censor considera que los falladores apreciaron erradamente la declaración de Luis Guillermo Sánchez, en cuanto asume que de conformidad con la trayectoria de los proyectiles (acreditada a través de los dictámenes de balística) y su continuidad, los hechos ocurrieron de una manera diversa a como fueron declarados en las instancias, pues lo cierto es que el acusado se limitó a repeler un ataque contra su vida.

Sobre tal planteamiento la Delegada asevera que el defensor su fundamenta únicamente en sus propias consideraciones a partir de situaciones no demostradas y alejadas de la realidad procesal, pues las pruebas técnicas concluyeron con claridad que los disparos recibidos por las víctimas se efectuaron a corta distancia, según se demuestra al aparecer bandeleta contusiva con tatuaje, amén de que en la diligencia de necropsia de Elkin Pareja se indica que al momento de recibir el disparo se encontraba con la cabeza inclinada, motivo por el cual el impacto ingresó por el occipital, línea media, su trayectoria es de atrás hacia delante y sale por la región frontal.

Respecto del acta de necropsia de Juan Camilo Tobón Álvarez señala que recibió el disparo por la espalda cuando intentaba alejarse del lugar y fue perseguido por el procesado, circunstancia corroborada con la información del Hospital San Juan de Dios, en la cual se dice que presenta un orificio de salida en la región de tórax anterior derecho y superior.

Puntualiza que lo dicho coincide con la declaración rendida por Luis Guillermo Sánchez, quien además es claro al precisar que la intención del agresor era matarlos, sin que hubiera mediado discusión alguna y tanto menos agresión, todo lo cual excluye la alegada situación de legítima defensa invocada por el defensor. Igualmente aduce que si existieron o no contradicciones en lo expuesto por el testigo Luis Guillermo Sánchez Pulgarín en sus diferentes intervenciones, el libelista no consigue restarle credibilidad a sus dichos, en cuanto resultan coherentes, claros y consistentes.

También señala que el ad quem encontró razonables los argumentos del a quo al considerar que los occisos y Luis Guillermo Sánchez se encontraban ingiriendo licor en la acera de la calle, cuando llegó el procesado junto con Oscar Tabares y les pidió un trago de aguardiente con el propósito de molestarlos, razón por la cual Elkin se lo negó. Posteriormente, JUAN CARLOS PULGARÍN regresó con su acompañante, prendieron sendos cigarrillos y cuando notó que las víctimas estaban distraídas les disparó, a Elkin a quemarropa y a Juan Camilo Tobón por la espalda al tratar de huir de la agresión, hechos relatados por Luis Guillermo Sánchez, quien sobrevivió al ataque de que también resultó víctima por parte del acusado.

La Delegada afirma que si el censor dice que los disparos fueron discontinuos como lo declaró Luis Guillermo Sánchez, en contradicción de lo expuesto por el procesado y otros testigos, quienes aseveran que aquellos fueron discontinuos, lo cierto es que varios de los declarantes dijeron que no habían escuchado altercado alguno previo a los disparos, motivo por el cual la queja del demandante no encuentra demostración fáctica alguna.

De lo anterior concluye la Delegada que dentro de la actuación se encuentra plenamente demostrada la responsabilidad penal del acusado como autor de los delitos objeto de investigación, amén de que el reproche formulado por el censor no consigue minar la certeza con la que cuenta la sentencia atacada. Con base en los anteriores razonamientos, la Procuradora Delegada considera que los cargos analizados no deben prosperar.

Consideraciones de la Sala Habida cuenta que fundamentalmente el recurrente alega a favor de su asistido que al momento de disparar en defensa de su vida y su integridad, éste se encontraba en “ el piso, cuando se le venían encima a atacarlo y estando ellos de pie, después de haber sido insultado por negarles un cigarrillo y haberles solicitado un aguardiente; defendiéndose, disparándoles con un revolver que portaba ”, observa la Sala que en tal planteamiento el defensor se desentiende por completo de algunas pruebas obrantes en el diligenciamiento.

En efecto, en la diligencia de necropsia practicada al cadáver de Juan Camilo Tobón Álvarez se registró como orificio de entrada “ De 0.7 cm de diámetro, en zona de tórax posterior derecho, a 5 cm de la línea media y a 37 cm del vértex, con bandaleta contusita y con tatuaje, hematoma a su alrededor ” y orificio de salida: “ De 0.2 cm de diámetro en región de tórax anterior derecho y superior, segundo espacio intercostal derecho por línea medio clavicular; a 11 cm de la línea media y 34 cm del vértex ”, “ la trayectoria del proyectil es de atrás hacia delante y de abajo hacia arriba ”.

Del análisis de dicha prueba puede concluirse que no sería viable invocar la legítima defensa del procesado en las circunstancias aducidas por el recurrente, pues si el proyectil ingresó a la altura del tercio superior de la espalda de la víctima y salió por la parte superior de su pecho, es claro que el agresor no se encontraba en un plano inferior respecto del occiso, como podría ser en el piso y tanto menos, que repelió el supuesto ataque de Juan Camilo Tobón hiriéndolo por la espalda.

En cuanto se refiere a la necropsia practicada al cadáver de Elkin Alberto Pareja Gil se establece que el orificio de entrada se produjo por “l a zona occipital en la línea media a 17 cm del vértex ” y el de salida por la “ región frontal derecha a 2 cm de la línea media y a 18 cm del vértex ”, de donde se deduce que el argumento del recurrente resulta inconsistente, pues si en verdad JUAN CARLOS PULGARÍN hubiera estado en el piso cuando era atacado y por ello disparó contra sus agresores, no habría conseguido herir a Elkin en la forma indicada.

Además, no sobra señalar que, alegar una circunstancia de legítima defensa, cuando el proyectil ingresa por la zona occipital y sale por la frontal, o ingresa por la espalda y sale por el pecho, como lo pretende la defensa en este asunto, no pasa de ser un razonamiento que desconoce las pruebas obrantes en la actuación y que intenta construir una realidad procesal diversa, proceder insuficiente para conseguir la casación del fallo atacado.

Por el contrario, es claro que las citadas necropsias, corroboran lo dicho por Luis Guillermo Sánchez Pulgarín, esto es, que luego de disparar contra Elkin Pareja y contra él, JUAN CARLOS PULGARÍN observó que Juan Camilo Tobón huía del lugar para salvar su vida, motivo por cual lo persiguió y le disparó por la espalda. Sobre el particular expuso el mencionado declarante: “ Cuando yo estaba tomando apareció JUAN CARLOS con el revólver y le dio un tiro a PAREJA sin decirle nada, cuando él llegó sacó el revólver y luego me dio a mí y después CAMILO trató mal a JUAN CARLOS le dijo que dejara se ser descarado hombre mal parido y salió corriendo y JUAN CARLOS lo salió persiguiendo del puente de Cacique para abajo como para el hospital (…) escuché un solo tiro ”.

Adicional a lo anterior, encuentra la Sala que el mismo acusado en su segunda intervención expuso lo siguiente: “ Si, yo fui quien disparó, pero nunca tuve en mi cabeza de llegar a hacerlo contra ellos, hice eso por el motivo de que cuando ellos me llamaron para que yo les diera un cigarrillo, ellos se ofendieron mucho porque se los negué, entonces este muchacho PAREJA empezó a tratarme mal a decirme que yo era una gonorrea y ellos se pararon contra mí, yo les dije que por qué me la estaban montando y ellos decían que porque yo trabajada y había trabajado con ricos y no tenía con qué brindarles un cigarrillo, también porque no les quise aceptar un cacho de marihuana y yo les dije que yo con esos vicios no me metía. Ellos me ofrecieron marihuana y por eso más la pegaron porque yo dizque era un creído, la marihuana me la ofreció ELKIN PAREJA, LUISITO también me dijo primo hágale y yo le dije que él sabía que yo con eso no la iba, entonces ya todos se fueron encima de mí, yo en medio de la borrachera y atacado por ellos traté de defenderme y saqué el arma y comencé a disparar, no se a quién le disparé primero ” (subrayas fuera de texto).

Más adelante en la misma diligencia al preguntársele “ en qué lugar exacto se encontraban las víctimas y en qué lugar exacto se encontraban ellos ( JUAN CARLOS PULGARÍN y Oscar Antonio Tabares Carmona, se aclara)”, contestó: “ Al momento de llegar nosotros a la esquina ellos se encontraban sentados fumando marihuana, me llamaron, me pidieron el cigarrillo, les dije que no tenía, que no tenía sino para pasar la noche, a mi me llamó pareja y al mismo tiempo me ofrecieron marihuana y empezaron a tratarme mal, a insultarme, se paró Elkin y se pararon los otros dos muchachos y me decían que yo era un creído me trataban mal que yo era una gonorrea y se fueron contra mí ” (subrayas fuera de texto).

Y finalmente señaló: “ Cuando todos estaban encima de mí, todos enmarihuanados, como queriendo pegarme, no se si estarían armados, me dijeron que estaban armados, yo intenté retirarme y ahí empecé a disparar. Cuando empecé a disparar estaba a uno o dos metros ” (subrayas fuera de texto). Como viene de verse, sin dificultad advierte la Sala que en busca de sacar avante su propuesta casacional, el censor se aparta por completo de la información que suministran las pruebas obrantes en el diligenciamiento, amén de que no se detiene a verificar lo expuesto por su asistido y, sin más, sugiere que éste se encontraba en el piso cuando fue agredido por Elkin Alberto Pareja Gil, Juan Camilo Tobón Alvarez y Luis Guillermo Sánchez Pulgarín, situación por completo ajena a la realidad probatoria y que ni siquiera fue aducida por JUAN CARLOS PULGARÍN en su defensa.

Oportuno resulta señalar de una parte, que el acusado no dijo que la agresión hubiera siquiera comenzado, pues refirió que los agresores se pararon y se le fueron encima, como si le fueran a pegar y, de otra, que estaba a uno o dos metros de aquellos, circunstancias que dejan sin fundamento el pretendido reconocimiento de una situación de legítima defensa o de exceso en la misma respecto de JUAN CARLOS PULGARÍN, según lo alega su defensor.

Para concluir es importante destacar que en el dictamen rendido por el técnico criminalístico de la Fiscalía General de la Nación se concluyó que “ los hoy occisos se encontraban de espalda respecto al agresor ”, “ las posibles posiciones del agresor o agresores, fueron estando de pie ”. En cuanto se refiere al planteamiento del demandante referido a que no se estableció si los disparos fueron continuos como lo dijeron algunos testigos o se produjeron de manera discontinua como lo declaró Luis Guillermo Sánchez Pulgarín, considera la Sala que ello corresponde a una temática que en nada afecta la credibilidad del testimonio de éste, ni la responsabilidad penal de JUAN CARLOS PULGARÍN como autor penalmente responsable de los delitos por los cuales se lo acusó y condenó. De conformidad con las consideraciones precedentes, no hay duda que el impugnante no consiguió acreditar que los falladores erraron en la apreciación de las pruebas, especialmente en la declaración de Luis Guillermo Sánchez Pulgarín, motivo por el cual la argumentación contenida en los cargos analizados de manera conjunta, no está llamada a triunfar. 4.

Sexto cargo (quinto subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del numeral 7º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000 A partir de la preceptiva de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el defensor manifiesta que los falladores violaron indirectamente la ley sustancial (numeral 7º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000) al quebrantar las reglas de la sana crítica, pues asumieron que los delitos investigados se cometieron aprovechando el estado de indefensión de las víctimas.

Al emprender la fundamentación del reproche manifiesta que no se tuvo en cuenta que el testigo Luis Guillermo Sánchez puso de presente el “ estado de alerta, la lucidez y capacidad de reacción de los 3 Jóvenes ”, pues dijo que “ se encontraban tomando licor, que entre ELKIN y JUAN CARLOS existía una discusión, que él por lo menos estaba alerta, ya que narró, según su propia versión, todo lo ocurrido, que estaban tomando aguardiente y todos 3, a la espera de que CAMILO, armara un cigarrillo de marihuana para consumirlo entre los 3.

Además de lo anterior, manifiesta en forma expresa, la capacidad de reacción, toda vez que, al momento de los disparos, ELKIN y él intentaron pararsen (sic). Sobre CAMILO, vale decir que estaba de pie, además que de su probada lucidez, no solo por armar el cigarrillo, increpar a JUAN CARLOS, por el ataque a sus amigos, sino también que reaccionó, huyendo en veloz carrera del lugar ”.

Agrega que también debió ponderarse que el arma utilizada no era automática, sino un revólver, con mayor razón si “ el bando de las víctimas, superaba ampliamente al del agresor, en proporción de 3 a 1 ”. Concluye de lo expuesto que erraron los falladores al deducir la referida circunstancia de agravación punitiva para el delito de homicidio, todo lo cual se vio reflejado en la pena impuesta.

Con base en lo anterior, el defensor solicita a la Sala casar parcialmente el fallo atacado para, en su lugar, proferir sentencia de reemplazo a través de la cual se margine de la condena impuesta la circunstancia de agravación de la pena derivada del aprovechamiento de la situación de indefensión de las víctimas. Concepto del Ministerio Público Respecto de este último cargo considera la Procuradora Delegada que el censor no demuestra error alguno en los falladores, dado que estos se fundamentaron en la declaración de una de las víctimas que sobrevivió a la letal agresión, la cual suministra de manera concreta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrollaron los hechos investigados, a partir de la cual se concluye que el procesado aguardó que las víctimas estuvieran distraídas consumiendo licor para proceder a dispararles.

Por tanto, concluye que el reproche objeto de estudio no está llamado a la prosperidad. Consideraciones de la Sala En el estudio de esta censura encuentra la Sala que si bien el recurrente invoca la violación de las reglas de la sana crítica en la ponderación de las pruebas, no atina a especificar cual fue la ley científica, el principio lógico o la máxima de la experiencia con fundamento en la cual pueda concluirse que no procedía en este asunto deducir la circunstancia de agravación punitiva para los delitos contra la vida derivada de aprovechar el estado de indefensión de las víctimas.

En efecto, no resulta suficiente alegar un “ estado de alerta, la lucidez y capacidad de reacción de los 3 Jóvenes ”, pues lo cierto es que a lo largo del proceso, tanto la Fiscalía como los falladores se detuvieron a ponderar que JUAN CARLOS PULGARÍN se acercó a los muchachos que estaban consumiendo licor en la acera y los sorprendió disparándoles con su arma de fuego, de modo que no les brindó oportunidad alguna de repeler el ataque, al punto que Juan Camilo Tobón, quien intentó huir, fue perseguido por el procesado hasta herirlo y causarle la muerte.

Ahora, si el arma no era automática, es circunstancia que no influye en este caso, pues probado se encuentra que las víctimas estaban ingiriendo licor, amén de estar pendientes de que uno de ellos armara un cigarrillo de marihuana, momento que aprovechó el acusado para agredirlos y asegurar el éxito de su propósito criminal. Tampoco importa si “ el bando de las víctimas, superaba ampliamente al del agresor, en proporción de 3 a 1 ”, pues lo que se reprochó durante las instancias a JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA y a la postre dio lugar a la configuración de la ya mencionada circunstancia de agravación punitiva, fue su sorpresiva agresión sobre jóvenes inermes y desarmados que estaban por completo ajenos al ataque letal del cual fueron víctimas, al punto, se reitera, que uno de ellos intentó sin éxito huir, pero el homicida consiguió su propósito.

Basten las anteriores consideraciones para concluir que este reproche no está llamado a prosperar. Con base en lo anterior, es evidente que el defensor del procesado JUAN CARLOS PULGARÍN GARCÍA no consiguió demostrar la presencia de circunstancias invalidantes de la actuación o que efectivamente los falladores violaron de manera indirecta la ley sustancial, motivo por el cual, la consecuencia que de ello se deriva es que no se casará el fallo atacado como lo solicita.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia recurrida. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Excusa justificada IMPEDIDO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 22 de agosto de 2002.

Rad. 14719. Reiterada en providencias del 12 de diciembre de 2002. Rad. 16539. 16 de octubre de 2003. Rad. 17746. 9 de octubre de 2003. Rad. 19138 y 7 de septiembre de 2006. Rad. 22447, entre otras.