CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 21.287 SERGIO JERÉZ HERNÁNDEZ. PÁGINA 49 Casación N° 21.287 SERGIO JERÉZ HERNÁNDEZ. Proceso No 21287 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 65. Bogotá, D. C., agosto cuatro (4) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado SERGIO JERÉZ HERNÁNDEZ, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga, confirmatoria con algunas modificaciones de la proferida por el Juzgado 7° Penal del Circuito de esa misma ciudad, por cuyo medio se declaró su responsabilidad penal en los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS Fueron resumidos por el Tribunal en el fallo impugnado de la siguiente manera: “En horas de la tarde del 10 de enero de 2000, el ahora procesado SERGIO JERÉZ HERNÁNDEZ, en compañía de su novia Evely Nasmiyer Castillo Camargo, llegaron al inmueble ubicado en la carrera 17 N° 6-20 del Barrio Comuneros dentro del perímetro urbano de esta ciudad, con el fin de ser presentada a la madre de este, quien se encontraba en una habitación contigua al patio trasero en el interior de la vivienda, luego de efectuada la presentación, SERGIO JERÉZ HERNÁNDEZ salió de la residencia hacia la calle con el fin de revisar el daño que tenía la motocicleta en que se movilizaba y de regreso a la habitación en donde se encontraba tanto su progenitora como su novia llevó consigo un arma de fuego la cual depositó sobre una mesa contigua a la cama en que yacía su señora madre, minutos después se escuchó un disparo que impactó en la humanidad de Evely Nasmiyer, quien inmediatamente y ante la desesperación del ahora procesado fue llevada por este mismo al Hospital Universitario Ramón González Valencia, en donde le comunican a los padres de la víctima respecto a la gravedad de su hija manifestándoles el procesado que había sido víctima de una intención de hurto, ante lo cual acuden a dicho hospital en donde finalmente fallece.

Los habitantes de la vivienda en donde ocurrió el hecho sangriento y que se encontraban al momento del suceso, señalan a SERGIO JERÉZ HERNÁNDEZ como la persona que se encontraba en ese instante en compañía de EVELY CASTILLO, así como que el arma homicida se encontraba en su tenencia y con estas declaraciones se adelantan las correspondientes pesquisas, dando lugar al desarrollo de las presentes diligencias.” ACTUACIÓN PROCESAL Abierta la investigación y vinculado SERGIO JERÉZ HERNÁNDEZ al proceso mediante declaración de persona ausente, la Fiscalía 4ª Seccional de Bucaramanga en decisión del 14 de agosto de 2000 le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor responsable de los delitos de homicidio culposo y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Cerrada la instrucción, la misma Fiscalía el 13 de octubre siguiente profirió en contra del vinculado resolución acusatoria por las conductas punibles de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, modificando la adecuación típica dispuesta al momento de resolver la situación jurídica del procesado en cuanto al primer delito, providencia que alcanzó ejecutoria el 2 de noviembre de 2000.

Correspondió al Juzgado 7° Penal del Circuito de Bucaramanga adelantar el juicio y, celebrada la audiencia pública, el 17 de junio de 2002 condenó a SERGIO JÉREZ HERNÁNDEZ a la pena principal de ciento ochenta y seis (186) meses de prisión, interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal y se abstuvo de condenar al pago de indemnización de perjuicios, al hallarlo autor penalmente responsable de las conductas punibles materia de acusación. La providencia anterior fue impugnada por el defensor del procesado y el Tribunal Superior de esa ciudad, mediante el suyo del 1° de abril de 2003 lo confirmó, con la modificación consistente en fijar la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta al acusado en diez (10) años, ello en obedecimiento al principio de favorabilidad y le negó la prisión domiciliaria.

La sentencia del ad quem fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por el defensor del procesado SERGIO JERÉZ HERNÁNDEZ. LA DEMANDA Con apoyo en las causales tercera, segunda y primera de casación, el demandante postula tres cargos contra la sentencia impugnada, así: Primer cargo: causal tercera. Plantea el libelista que la sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad por violación del debido proceso.

Sostiene que si bien la resolución de acusación se formuló contra su defendido SERGIO JERÉZ HERNÁNDEZ por el delito de homicidio voluntario, también lo es, que en la intervención del Fiscal en la audiencia pública de juzgamiento solicitó que la condena se impusiera por la conducta punible de homicidio culposo. Manifiesta que si lo anterior es así, la Juez Séptima Penal del Circuito de Bucaramanga debió dar el trámite que en relación con la variación de la calificación establece el numeral 1° del artículo 404 del estatuto procesal penal, y como no lo hizo, transgredió la garantía fundamental del debido proceso, pues si hubiera obrado de conformidad con tal precepto, la condena contra su defendido no procedía por homicidio doloso, tal como se decidió en las sentencias de instancia, sino por homicidio culposo, con una pena notoriamente inferior.

Por tanto, solicita que se decrete la nulidad de la sentencia acusada, para que el juzgador de instancia dicte el fallo por homicidio culposo. Segundo cargo: causal segunda. Manifiesta el impugnante que la sentencia dictada por los jueces de instancia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Plantea, como lo hiciera en el reparo anterior, que si en la intervención realizada por el Fiscal en la audiencia pública de juzgamiento varió la calificación adecuando la conducta en el marco de un homicidio culposo, indiscutiblemente se presenta una distorsión, un divorcio entre la acusación y la sentencia, estructurándose de esa manera la causal segunda de casación. Expresa que frente a la variación de la calificación propuesta por la fiscalía la juez de primera instancia se limitó a indicar que la decisión la tomaría en la sentencia, olvidando un principio elemental del sistema acusatorio, cual es que el juez es un arbitro que dirime las diferencias entre las partes y que es el fiscal quien acusa, e incluso puede variar la calificación si advierte un error en la calificación o la variación surge de las pruebas practicadas en la etapa del juicio.

Por lo anterior, solicita que la Corte case la sentencia impugnada y en su lugar condene a su defendido por el delito de homicidio culposo. Tercer cargo: causal primera. Sostiene el casacionista que la sentencia proferida por el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad, yerro que llevó a aplicar en forma indebida el artículo 103 del Código Penal que tipifica el homicidio voluntario, cuando ha debido aplicar el artículo 109 ibídem que establece el homicidio culposo.

En la fundamentación del reparo afirma que el Tribunal al valorar la declaración de John Fredy Cambindo Carreño, dedujo la intención homicida del procesado SERGIO JÉREZ HERNÁNDEZ por la presencia armada del acusado, y la posterior frase que pronunció, según su dicho, “ porque yo hice eso”, tergiversando de esa manera, el contenido de la prueba, por cuanto el declarante no fue testigo presencial de los hechos y, de otra parte, le atribuyó una responsabilidad voluntaria o dolosa, cuando la frase antes indicada “ fue ante todo fruto de la confusión, de la tragedia, de la muerte ocasional, fortuita e inesperada” de su novia, que lo llevó en la ofuscación a decir, simplemente la mencionada frase “ porque lo hice”, sin que ello implique una intencionalidad, en tanto que el resultado fue fruto de la imprudencia. En relación con la declaración de la señora madre del procesado, única testigo presencial de los hechos, el libelista afirma que esta persona en su relato anota que “ la hoy occisa se encontraba sentada con ella en la cama, y que en el momento en que ella se paró con el fin de mirar el arma, su hijo le gritó cuidado o sea ambos se pararon, y ahí fue cuando se accionó, no se sabe si fue ella o él.” Frente a la mencionada narración, el demandante afirma que el Tribunal incurrió en el mismo error, haciéndole decir a la prueba algo que no dice, “ es decir el sentenciador forzó su contenido, para imputarle de acuerdo a ella, una intención homicida, que en momento alguno la prueba contiene.” Enseguida se ocupa de la declaración de Arcelina Carreño Caceres, quien inicialmente manifestara que escuchó cuando el procesado ingresó a la habitación donde se encontraba su señora madre y esta le hizo reclamó que respetara a la novia, aclarando en posterior diligencia que no es cierto que SERGIO JERÉZ HERNÁNDEZ hubiese tratado mal a la víctima o que su señora madre lo hubiere reprendido, por cuanto no le consta nada.

Y frente a las declaraciones de Armando Pinzón Buitrago y Sara Esperanza Castillo Rodríguez, a quienes considera testigos de oídas, el Tribunal expresó que “ constándoles no directamente los hechos por los cuales se procede, sino ciertamente que escucharon, limitándose en sus dichos a repetir lo escuchado, aclarando que por este aspecto no se puede restar toda credibilidad, por cuanto si están narrando todo lo que oyeron.” Lo anterior lleva al libelista a sostener que el Tribunal incurrió en el yerro denunciado, por cuanto de testimonios de oídas, concluyó una voluntad homicida, sin respaldo probatorio alguno. Frente a las anteriores pruebas, agrega, en su valoración se transgredieron las reglas de la sana crítica, error que igualmente se extiende a la inferencia lógica a la cual arribó el ad quem en el análisis de la prueba indiciaria, particularmente en relación con las manifestaciones posteriores a la ejecución de la conducta punible, reflejada en las mentiras expuestas a las autoridades de policía y a los padres de la ofendida, al indicar que habían sido víctimas de un asalto, la actitud de los moradores de la residencia al proceder al lavado inmediato de las huellas de sangre dejadas en el inmueble y sumado a lo anterior los malos tratos que le dio el procesado.

Expresa que a su defendido no se le puede imputar como indicio en su contra, la conducta que asumieron las personas que permanecieron en la residencia donde sucedieron los hechos, al haber lavado la sangre de la víctima, pues en el proceso no existe prueba de que SERGIO JERÉZ HERNÁNDEZ hubiese ordenado tal procedimiento o hubiere participado en el mismo, con el fin de destruir o al menos ocultar una prueba.

Igualmente no se le puede atribuir al procesado malos tratos hacia la ofendida, por el dicho de una testigo no presencial, que se limitó simplemente a afirmar que en un momento la señora madre de SERGIO JÉREZ HERNÁNDEZ, le pidió que respetara a la dama. “ Deducir de lo anterior, una conducta de malos tratos, no es más que una mera sospecha, una simple conjetura, un juicio subjetivo, sin respaldo procesal, de donde no se puede inferir una voluntad homicida”.

Por lo anterior, solicita que se case la sentencia impugnada y en su lugar se condene a su defendido por homicidio culposo, modificando la pena bajo los parámetros de la ley, y por ausencia de antecedentes, se otorgue la condena de ejecución condicional. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal al ocuparse de los tres cargos formulados por el demandante contra la sentencia, lo hace de la siguiente forma: Primer cargo: causal tercera.

En cuanto a la escogencia de la censura por nulidad, el censor acertó en su propuesta, pero incurrió en dos desaciertos, pues en primer lugar si estimaba que en el curso del proceso se dejó de cumplir con el traslado a los sujetos procesales de la intervención del fiscal en la audiencia pública, en la que varió la calificación de la conducta, lo correcto era solicitar la nulidad desde ese momento para llevar a cabo la ritualidad que echa de menos, más no desde la sentencia para que, de todas maneras, con exclusión del trámite que reclama, el juez forzosamente dicte sentencia por homicidio culposo.

Como segundo aspecto, el demandante al ocuparse del perjuicio derivado de la aparente pretermisión del señalado trámite, tampoco es racional en su propuesta, pues si la finalidad de aquel es permitir a los sujetos procesales la posibilidad de solicitar la suspensión de la audiencia, para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de pruebas necesarias, no resulta lógico sostener que el daño consistió en que la condena de su defendido debía ser en justicia por homicidio culposo y no doloso.

En relación con el punto central del reproche, el Procurador Delegado sostiene que contrario a lo afirmado por el libelista, el procedimiento observado por el a quo luego de la intervención final del fiscal en el debate oral, quien expuso que la responsabilidad del procesado en el delito de homicidio doloso atribuido en el pliego de cargos debía degradarse a la modalidad culposa, se sujetó a lo previsto en el artículo 404 del estatuto procesal penal y a las características que de tal mecanismo ha señalado la jurisprudencia. Luego de algunas referencias al sistema de calificación que operaba en vigencia del Decreto 2700 de 1991 y de evocar pronunciamiento de esta Sala sobre el tema de la congruencia entre la resolución de acusación y el fallo, sostiene que en el actual régimen (Ley 600 de 2000) la calificación jurídica de la conducta hecha en la acusación ya no es con señalamiento del capítulo dentro del respectivo título, sino específica (art. 398-1°-3°), y en orden a remediar las inconsistencias que solían derivarse de la intangibilidad de la resolución de acusación en el juicio, la actual normatividad procesal consagra la posibilidad de modificar la calificación, en dos específicos eventos: cuando se haya incurrido en error en la denominación jurídica de la conducta, y con base en prueba sobreviniente.

Pero, la modificación de la calificación durante el juicio en cualquiera de los casos señalados, no está prevista para favorecer al procesado, sino únicamente para hacer más grave su situación, siendo esto lo que justifica y obliga a que la variación hecha por el fiscal o las observaciones que al respecto haga el juez, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, y de la estructura lógica y jurídica del proceso, deban ser puestas a disposición de los sujetos procesales, para que una vez enterados de la respectiva posición jurídica, procedan de conformidad con lo señalado en la parte final del numeral 1° del artículo 400 del estatuto procesal penal.

Manifiesta que la improcedencia del mecanismo de la variación de la calificación jurídica para hacer más favorable la situación del procesado se desprende de dos aspectos: el primero, a que al momento de emitir la sentencia el juez conserva la facultad de degradar la responsabilidad del acusado o su forma de partición en el delito, y la segunda, porque siendo la calificación jurídica de la conducta específica, la facultad del fallador al emitir el fallo es más amplia, porque como no está sujeto al capítulo dentro del respectivo título del Código Penal, ni por la naturaleza del bien jurídico tutelado, también puede condenar por cualquier figura delictiva menos grave que la atribuida en la acusación o su variación, siempre y cuando respete el núcleo central de la conducta básica.

La falta de razón del demandante en este cargo es ostensible, pues la posición jurídica del fiscal en su alegato final dentro de la audiencia pública, no requería ser puesta a disposición de los demás sujetos procesales, por no implicar posición adversa a los intereses del procesado, ya que la misma consistió simplemente en una degradación de la imputación subjetiva en relación con el comportamiento naturalísticamente atribuido, como que se trataba de mudar el homicidio doloso a culposo, cambio para el cual el juzgador estaba facultado al momento de dictar sentencia, aún sin que el ente acusador lo hubiese propuesto.

Por lo anterior, la censura de nulidad no está llamada a prosperar. Cargo segundo: causal segunda. Sostiene el Procurador Delegado que en este reparo el demandante atinó en su postulación al proponer la supuesta falta de consonancia entre la acusación y la sentencia, con base en el numeral 2° del artículo 207 del estatuto procesal penal, pero al igual que con el anterior reproche, carece de fundamento.

Ello obedece a que para el libelista la tesis jurídica esbozada por el fiscal en su intervención final en la audiencia de juzgamiento, cuando propuso que al procesado se le condenará por homicidio culposo y no doloso que fue la imputación hecha en el pliego de cargos, resultaba vinculante para el juez. Lo anterior no es acertado, toda vez que ejecutoriada la resolución de acusación, a partir de allí se inicia la causa o juzgamiento, de manera que el proceso queda bajo la dirección exclusiva del juez y las facultades del fiscal se reducen a las de otro sujeto procesal, sin posibilidad de decidir el conflicto jurídico, ya que por mandato constitucional y legal, en la última etapa del proceso este se halla delegado en los jueces como sus supremos directores.

El hecho de que el fiscal haya formulado pliego de cargos, no impide que en etapa subsiguiente este sujeto procesal, con base en prueba sobreviniente o merced a un estudio mas profundo y un conocimiento mas informado de la situación, estime que la tesis jurídica expuesta en la acusación deba ser modificada, o incluso que existan razones de peso para pedir absolución, sin que una propuesta en tales sentidos constituya providencia o acto decisorio vinculante o, en el último evento, que los cargos hayan desaparecido, sino simplemente una posición jurídica sometida a la valoración del juez, quien debe estudiar las alegaciones de las partes y con base en las evidencias decidir, sin restricción diferente al principio de congruencia. En el caso tratado no hubo cambio o desbordamiento de la conducta básica del acto humano, naturalísticamente considerado, atribuido en el pliego de cargos, pues la condena se produjo por la conducta punible endilgada desde un comienzo en la acusación (homicidio simple), marco fáctico y jurídico que el a quo válidamente podía escoger dentro de la libertad reglada que el nuevo estatuto procesal penal le impone al momento de ejercer el ius puniendi.

Por lo anterior, solicita que la censura debe ser desestimada. Tercer cargo: causal primera. En este reproche, en el cual el demandante postula la violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de errores de hecho cometidos en la apreciación de las pruebas, los cuales llevaron a los jueces de instancia a aplicar indebidamente el artículo 103 del Código Penal y a la falta de aplicación del artículo 109 del mismo estatuto, el recurrente no acredita la ocurrencia de los vicios que pregona, debido a la desobediencia del rigor técnico que exige la demostración de cada una de las especies de error de hecho.

Enseguida se ocupa de los sentidos de la violación indirecta de la ley sustancial y de las exigencias que la jurisprudencia tiene decantadas en su postulación, las cuales fueron inobservadas en la demanda. En relación con el testimonio de John Freddy Cambindo Carreño, a pesar de que el casacionista asegura que el Tribunal tergiversó su contenido, haciéndole decir lo que no dice, con lo cual alude a un falso juicio de identidad, no demuestra que tal vicio ocurrió por adición, cercenamiento o trasmutación de su texto, limitando la controversia a la exposición de su particular modo de valorar ese medio de prueba, al sostener que por no ser aquel un testigo presencial de sus afirmaciones no podía deducirse intención homicida del procesado, ya que la frase que el declarante aseguró oír de labios del acusado, específicamente la exclamación “ yo porque hice eso”, debe entenderse “ ante todo como fruto de la confusión, de la tragedia, de la muerte ocasional, fortuita o inesperada de la mujer amada, que lo llevo, lo reitero, en la ofuscación a decir, simplemente porque lo hice, sin que ello implique una intencionalidad.” De modo que el casacionista lejos de demostrar que el fallador fue infiel a la literalidad del mismo, lo que hace es explicar, según su propio análisis, la razón de ser de la frase que el declarante asegura haber escuchado al enjuiciado después de ocurridos los hechos, sin controvertir si tal aseveración en verdad fue hecha por el exponente o que aquella hubiese sido tergiversada por los jueces de instancia. La argumentación del libelista podría llevar a pensar que quiso denunciar un error de hecho por falso raciocinio, pero también se denota la ausencia de desarrollo de ese supuesto vicio, como que en razón del mismo estaba obligado a señalar la regla de la lógica o la máxima de la experiencia o sentido común indebidamente aplicada por los funcionarios para asegurar que de la expresión reproducida por el testigo de oídas se colegía la intención homicida en el procesado, así como aquella que correctamente empleada llevaba inequívocamente a la conclusión sostenida por el recurrente.

La falta de claridad y precisión en este reparo se ofrece ostensible, ya que al indicar el sentido de la violación precisó que se había incurrido en indebida aplicación del artículo 103 del Código Penal, y correlativa falta de aplicación del artículo 109 ibídem, alude indistintamente a la posibilidad de que el hecho lesivo del bien jurídicamente tutelado hubiese ocurrido por negligencia del acusado o en forma ocasional, fortuita o inesperada debido al presunto forcejeo que según el procesado se dio entre él y la víctima, implicando la postulación de una causal de ausencia de culpabilidad, o, como la llamada el estatuto punitivo vigente, de ausencia de responsabilidad.

Así, no existe manera de establecer en definitiva cual es la orientación de la censura, es decir, si la norma sustantiva que dejó de aplicarse fue la que consagra el homicidio culposo, o la que estatuye la causal de ausencia de culpabilidad o de responsabilidad. Respecto de la declaración de la madre del procesado, Elvia Hernández, el libelista transcribió un pequeño fragmento, descontextualizado además, de la apreciación hecha por el Tribunal de ese medio de prueba, conformándose con afirmar que se incurrió en el mismo error de hecho al tergiversar el sentido y contenido de tal declaración para imputarle al procesado, una intención homicida, que en momento alguna la prueba contiene.

La valoración que en las instancias se hiciera del mencionado medio de prueba, consistió en poner de presente las contradicciones de ésta con la versión del acusado, y de ambos relatos frente al hallazgo científico y técnico en la herida que presentaba la víctima en la cabeza a consecuencia de un disparo de arma de fuego, “ en orden a desestimar lo argüido por aquellos respecto a que el mortal impacto se había producido de manera fortuita o inesperada en un forcejeo por el arma entre el enjuiciado y la joven fallecida,” apreciación frente a la cual el demandante omite el necesario cotejo entre el texto de la declaración y la contemplación que de esta hicieron los falladores de instancia con los elementos de convicción a la que la enfrentaron, para así evidenciar en qué habría consistido la distorsión del dicho de la declarante, quedándose apenas en la escueta y abstracta afirmación de la supuesta configuración de un falso juicio de identidad.

En relación con la declaración de Arcelina Carreño Cáceres, el demandante puso de presente la crítica que las instancias formularon a la retractación posterior de ella sobre el llamado de atención que en el primer relato dijo haber hecho al procesado cuando escuchó que era irrespetuoso o grosero con su novia, no resta credibilidad a sus iniciales aseveraciones, porque de las mismas dan cuenta los agentes del CTI, Armando Pinzón Buitrago y Sara Esperanza Rodríguez, a quienes, según el actor, el Tribunal consideró testigos de oídas y les dio credibilidad “ porque tanto en sus testimonios como en los informes que suscribieron, se limitaron a repetir lo narrado por quienes algún conocimiento tuvieron de los sucesos.” El Procurador Delegado sostiene que tal planteamiento no contiene elemento de reproche que permita desentrañar el posible error de hecho ocurrido en relación con tales pruebas, a lo que se suma que el libelista en el siguiente párrafo pareciera introducir críticas a la prueba indiciaria, pero con total desatención de las exigencias impuestas cuando se trata de atacar esa clase de elementos de convicción por vía del error de hecho.

Aceptando en gracia de discusión la falencia anterior, encuentra que los jueces de instancia infirieron la intención homicida del procesado de un conjunto de hechos indicadores, de los cuales el libelista se ocupa de tres, en forma lacónica y desprovista de cualquier técnica. En el primero, se precisa como hecho indicador, la actitud mendaz del acusado al haber manifestado a los padres de la víctima que el suceso había ocurrido en un intento por robarles la motocicleta en la que se movilizaba con su novia, aspecto en el cual el demandante no explica cómo se habría materializado el falso raciocinio que permitió a los falladores deducir a partir de ese hecho voluntad dolosa del procesado, sino que se limita a exponer su personal criterio para explicar por que, aun cuando esa no era la excusa correcta, resultaba lógico aceptar que tal proceder se debió al nerviosismo, ofuscación, y temor que tenía que sentir el sindicado ante la reacción de los padres de la víctima.

La argumentación anterior no pasa de ser una particular valoración del demandante, alejada de lo objetivamente acreditado, pues de acuerdo con la declaración de John Fredy Cambindo Carreño, aquella excusa no fue una reacción súbita por el nerviosismo o la ofuscación, sino que el procesado la ideó desde antes de tener cualquier contacto con los padres de la víctima para “ frentiar” el problema y para que no lo “ involucraran”, amén que los progenitores de la joven fallecida descartan, no sólo que el acusado hubiese sido quien les informó del percance, sino que ellos hubieran reaccionado violentamente contra aquel, tal y como éste y su progenitora lo intentaron hacer creer en sus respectivos relatos para justificar la fementida y tardía exculpación. Otra circunstancia que permitía inferir la voluntad dolosa del procesado, la encontraron los jueces de instancia en el mal trato de palabra por parte de éste hacia la víctima momentos antes del suceso, aspecto establecido con la declaración de Arcelina Carreño Cáceres, los informes judiciales rendidos por agentes del CTI y los testimonios de estos funcionarios ratificando el contenido de aquellos.

El libelista haciendo abstracción del soporte probatorio del hecho indicador, sostiene que no puede deducirse una conducta de malos tratos, con base en la sola afirmación realizada por un “ testigo no presencial”, porque eso no es mas que una mera sospecha, una simple conjetura, un juicio subjetivo, sin respaldo procesal. Frente a la alegación anterior se debe destacar que los jueces de instancia no dedujeron malos tratos del acusado hacia su novia, sino que objetivamente los encontraron acreditados con lo expresado por Arcelina Carreño Cáceres, en su primera intervención al decir “ Sergio respete a la niña que trajo no sea grosero”, y con lo narrado por los agentes del CTI en los informes que rindieron y que después ratificaron en audiencia pública, luego es equivocado sostener un error de inferencia para probar un hecho que los falladores dieron por probado de manera directa con la prueba recaudada.

En lo que si asiste razón al demandante es en que el comportamiento posterior al suceso observado por uno de los residentes de la casa donde ocurrieron los hechos, consistente en lavar las manchas de sangre que quedaron, no puede esgrimirse como “ indicio en contra” del procesado, toda vez que aun cuando es verdad que tal hecho se dio, no es cierto, porque no existe prueba que lo acredite, que ello hubiese obedecido a orden o solicitud del acusado, luego su imputación constituye una tergiversación del hecho indicador, el cual surge acreditado con la declaración de Olga Lucía Cambindo Carreño, quien espontáneamente, desde su primer relato señaló que después de acompañar al procesado a coger un taxi para llevar a la herida al hospital, regresó a la casa y se dedicó a limpiar la sangre.

Sin embargo, el acierto en la demostración de un error de hecho en relación con el último aspecto, la censura no tiene vocación de prosperidad, porque los jueces de instancia no llegaron a la convicción sobre el obrar doloso del acusado, luego de un análisis aislado e independiente de cada uno de los hechos indicadores en que fundaron tal conclusión, sino merced a una apreciación en conjunto de todos ellos, luego el demandante, para el éxito de su pretensión, estaba obligado a atacar ese poder suasorio en conjunto, y no podía tomar aisladamente algunas de las circunstancias acreditadas en el expediente para cuestionarlas con independencias de las demás, convirtiendo su petición en un intrascendente alegato de instancia. Por lo anterior concluye que el cargo no está llamado a prosperar.

En conclusión el Procurador Delegado solicita a la Sala no casar la sentencia acusada ante la improsperidad de los cargos formulados en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala asumirá el estudio de los cargos propuestos por el demandante en el mismo orden observado en el resumen del libelo, pues con acierto atendió el principio de prioridad en la proposición de los reparos.

Primer cargo: causal tercera. A través de este primer cargo plantea el casacionista que la sentencia impugnada se profirió en juicio viciado de nulidad por afectación de la garantía del debido proceso de su defendido, toda vez que en la intervención final del fiscal en la audiencia pública de juzgamiento solicitó condena por el delito de homicidio culposo, en lugar del doloso materia de la resolución de acusación y, sin embargo, la Juez 7ª Penal del Circuito de Bucaramanga omitió dar a dicha petición el trámite previsto en el numeral 1° del artículo 404 del estatuto procesal penal.

Por lo anterior, solicita que se decrete la nulidad de la sentencia acusada para que en su lugar el juzgador de instancia dicte sentencia por la conducta punible de homicidio culposo, tal como lo solicitó el fiscal en la diligencia de audiencia pública. Como con acierto lo destaca el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, son ostensibles los desaciertos lógicos y falta de fundamentación de este primer cargo formulado al amparo de la causal tercera y sustentado en el motivo antes indicado.

Lo primero porque en verdad carece de lógica la solicitud formulada por el recurrente en orden a que se decrete la nulidad de la sentencia, para que los jueces de instancia dicten sentencia por homicidio culposo, pues si estima que en curso del proceso dejó de cumplirse una actuación que no podía ser omitida, esto es, el trámite frente a la aparente solicitud de variación de la calificación propuesta por la fiscalía en la intervención de la audiencia de juzgamiento, lo correcto era pedir la nulidad desde ese momento procesal en orden a llevar a cabo la ritualidad que se encuentra ausente, más no desde el fallo en tanto que no es la sentencia la que contiene el vicio de actividad que se reclama y, de otra parte, la culminación del debate oral en toda su extensión constituye presupuesto procesal del fallo.

Ahora si la finalidad del trámite previsto en el numeral 1° del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 es otorgar a los sujetos procesales la posibilidad de solicitar la “ continuación de la audiencia, su suspensión para efectos estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias”, en verdad no resulta acertado sostener que el perjuicio derivado de la aparente pretermisión del señalado trámite, consistió en que la condena para el procesado debía ser por homicidio culposo y no doloso como lo sostiene el libelista, pues en la hipótesis en la que verdaderamente sea procedente la variación de la calificación, como enseguida se verá, la congruencia puede ser con la resolución de acusación o con la variación introducida por el fiscal o insinuada por el juez, e incluso absolver, pero no necesariamente condenar.

Realizadas las precisiones anteriores, las siguientes son las razones debidamente sustentadas, que llevan a la Sala a idéntica conclusión que el Ministerio Público, esto es, que el cargo carece de fundamento: Ante todo resulta preciso señalar que la resolución de acusación proferida en este asunto contra el procesado SERGIO JÉREZ HERNÁNDEZ fue dictada por la fiscalía el 13 de octubre de 2000, esto es, en vigencia del Decreto 2700 de 2000, normatividad en la cual si bien la calificación jurídica era provisional (art. 442-3 ibídem ), no existía disposición que permitiera su variación. Por el contrario, el trámite del juicio en lo que concierne a la audiencia preparatoria y de juzgamiento se cumplió en vigencia de la Ley 600 de 2000.

En la normatividad antes indicada, la calificación jurídica es provisional (art.398-3 ejusdem ), pudiendo ser variada pero con apego a lo establecido en el artículo 404 y concordantes del estatuto procesal penal, en la forma analizada por la Corte, en pronunciamiento que se integra a esta determinación in extenso para mayor claridad: “3.

En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes: 3.1. Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta punible. Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica.

Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a “La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado. Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto: La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva.

En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica.

En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados. 3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado. Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos.

Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros del municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también haber falsificado documentos para lograr esa finalidad. Lo procedente será expedir copias para que tal hecho se investigue por separado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 92.6 del C. de P. P. 3.3.

La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado. En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron. 3.4.

Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente. La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión “error en la calificación”. Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación. 3.5.

Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor). La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al “reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.

De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor. 3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación), forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo. 3.7.

La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora. Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: 3.7.1. Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante. 3.7.2.

Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada. 3.7.3. No implica valoración alguna de la responsabilidad. 3.7.4. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto. 3.8.

Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles. 3.9.

La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley. 3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión. Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla. 3.11.

La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas. Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies.

Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada, como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar, puede degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la imputación fáctica ”. Como se acaba de ver, a los efectos que interesan frente al cargo planteado por el demandante, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y la interpretación jurisprudencial citada, la variación de la calificación jurídica sólo es procedente cuando se trata de hacer más gravosa la situación del procesado, esto es en su contra, no sólo en cuanto al género del delito sino en relación con la especie (de hurto a abuso de confianza), forma de participación (de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa-preterintención-dolo), desconocimiento de una atenuante o reconocimiento de una circunstancia agravante, que modifique los límites punitivos en contra del acusado.

En el asunto que concita la atención de la Sala, en la intervención final dentro de la audiencia pública de juzgamiento llevada a cabo el 7 de mayo de 2002, el Fiscal Cuarto Seccional de Bucaramanga solicitó a la Juez Séptima Penal del Circuito de esa misma ciudad que condenara al procesado SERGIO JERÉZ HERNÁNDEZ, acusado del delito de homicidio voluntario de que fuera víctima Evely Nasmiyer Castillo Camargo, por esa misma conducta pero bajo la modalidad culposa.

En tales circunstancias, estimando el ente acusador que el enjuiciado debía ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave, no resultaba procedente que procediera a modificar la calificación, sino que así lo debía alegar y era de competencia del juez decidir en la sentencia sobre tal solicitud, bien acogiéndola o desestimándola, como finalmente lo hizo en el sentido últimamente indicado.

Al no estarse frente a una situación más gravosa a la situación del procesado, no resultaba procedente la variación de calificación jurídica provisional y por tanto el trámite a que alude el numeral 1° del artículo 404 del estatuto procesal penal. Por lo anterior, este cargo no prospera. Segundo cargo: causal segunda. El casacionista reprocha que la sentencia proferida por los jueces de instancia no está en consonancia con los cargos formulados al procesado en la resolución de acusación. En la fundamentación del reparo, vuelve sobre lo sostenido en el cargo anterior, esto es que en la intervención realizada por el Fiscal en la audiencia pública de juzgamiento varió la calificación adecuando la conducta en el marco del homicidio culposo, y como la sentencia se dictó por homicidio simple que era el cargo formulado en la resolución de acusación, en tales condiciones se estructura la causal segunda de casación. Manifiesta que frente a la solicitud elevada por la fiscalía en la audiencia pública la juez de primera instancia se limitó a indicar que la decisión la tomaría en la sentencia, olvidando principio elemental del sistema acusatorio que enseña que el juez es un arbitro que dirime las diferencias entre las partes y que es el fiscal quien acusa, al punto que puede variar la calificación jurídica.

Por lo anterior, solicita que se case la sentencia impugnada y en su lugar se condena al procesado por el delito de homicidio culposo. La causal segunda de casación, numeral 2°, artículo 207 del estatuto procesal penal, se estructura cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Esta clase de yerro surge cuando el juzgador, al dictar el fallo, desborda el marco fáctico fijado por la acusación, o condena por una especie delictiva distinta a la que fue objeto de enjuiciamiento, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o, deja de considerar uno o varios delitos sobre los que ha debido pronunciarse, o condena a una persona que no fue acusada, entre otras eventualidades posibles de presentarse, y, por lo mismo, no presentan ninguna argumentación referida a alguna de dichas hipótesis.

La desarmonía entre los cargos formulados en la resolución de acusación y la sentencia, no es la hipótesis que se demuestra en este caso, en la medida que como bien lo destaca el Procurador Delegado al procesado SERGIO JERÉZ HERNÁNDEZ le fue formulada resolución de acusación por el delito de homicidio simple o voluntario, y por esa misma conducta naturalística y jurídicamente imputada los jueces de instancia dictaron la sentencia impugnada.

En la intervención final dentro de la audiencia pública de juzgamiento, el fiscal solicitó que se dictara fallo de condena por homicidio culposo, posición jurídica que contrario a lo sostenido por el demandante no resultaba vinculante para el juez. Lo anterior porque de acuerdo con la sistemática procesal colombiana, una vez ejecutoriada la resolución de acusación, a partir de allí se inicia la causa o juzgamiento y el proceso queda bajo la dirección exclusiva del juez, quien de acuerdo con el ordenamiento jurídico es quien con poder decisorio define el conflicto puesto a su consideración. En esta fase las facultades del fiscal se reducen a las de otro sujeto procesal, el cual aun cuando representa al Estado como titular de la imputación penal, de acuerdo con la dinámica del proceso en la etapa subsiguiente, bien puede con base en prueba sobreviniente o en razón a un estudio mas profundo de la situación, considerar que la tesis que soporta la acusación deba ser modificada, o que existan razones para pedir la absolución del procesado, sin que una propuesta en uno u otro sentido constituya providencia o acto decisorio vinculante, sino simplemente una posición jurídica sometida a la valoración y decisión del juez, quien con base en el acopio probatorio debe decidir, sin más restricciones que el principio de congruencia y los mandatos constitucionales y legales.

De acuerdo con lo tratado, no resulta procedente aceptar la tesis del demandante, según la cual la función del juez en el sistema procesal actual es la de un “ arbitro” que dirime las diferentes entre las partes y que es el fiscal quien acusa, pues si bien lo último es así, la facultad de decidir la controversia a través del fallo recae exclusivamente en el juez, quien si decide condenar puede hacerlo por la denominación jurídica hecha en la resolución de acusación, o con la expuesta en la variación de la calificación solicitada por el fiscal o efectuada a iniciativa suya, o incluso por una figura atenuada con relación a cualquiera de aquellos parámetros, en todo caso respetando el núcleo básico de la conducta imputada.

Como quiera que, se reitera, en este caso no hubo cambio alguno que tradujera desbordamiento o extralimitación de la conducta fáctica y jurídicamente imputada al procesado en la resolución de acusación (homicidio simple) y por tal delito se dictó el fallo proferido por las instancias, queda claro que el libelista no atinó a demostrar la desarmonía entre la acusación y la sentencia impugnada.

Por lo anterior, este cargo tampoco prospera. Tercer cargo: causal primera. El impugnante reprocha al Tribunal haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de algunas pruebas, yerro que llevó a aplicar en forma indebida el artículo 103 del Código Penal que tipifica el delito de homicidio simple, cuando ha debido aplicar el artículo 109 ibídem.

Por tanto, solicita que se case el fallo impugnado y en su lugar se condene a su defendido por homicidio culposo. Cuando se alega en casación un error de hecho por falso juicio de identidad, tiene definido la jurisprudencia de la Sala que es deber del demandante acreditar que uno era el contenido material del medio probatorio deformado, y otro muy diferente el sentido que el juzgador le otorga, al punto de hacerle decir a esa prueba algo distinto de lo que en realidad relata, con lo que el sentido de la decisión se altera.

Pero, además, es carga del libelista demostrar la trascendencia del yerro en aras de su pretensión, todo lo cual hace necesario que los reparos formulados no sólo tengan la debida comprobación, sino la suficiente fuerza para derruir el fundamento probatorio de la sentencia, pues, si un argumento serio y comprensivo del fallador queda por fuera del radio de acción del recurso, también resulta imperativo acreditar que él no sostendría racionalmente el fallo que ha ingresado a la sede extraordinaria provisto de las características de acierto y legalidad.

Con el anterior preámbulo, entra la Sala a estudiar si frente a las pruebas a que se refiere el libelista, se acredita el yerro anunciado: 1. Declaración de John Fredy Cambindo Carreño. El demandante sostiene que el Tribunal al apreciar esta prueba dedujo la intención homicida del procesado por la presencia armada del acusado y la posterior frase que pronunció, según el declarante, “ porque yo hice eso”.

Para el casacionista de esta frase no puede inferirse responsabilidad voluntaria o dolosa, cuando la misma fue ante todo consecuencia de la confusión, de la tragedia, de la muerte ocasional de su novia, fortuita, inesperada o fruto de la imprudencia. Un reparo así formulado ofrece yerros de técnica y fundamentación que lo hacen improcedente.

Lo primero, porque faltando a los requisitos de precisión y claridad que deben acompañar los cargos en casación, como en forma acertada lo advierte el Ministerio Público, el casacionista alude indistintamente a la posibilidad de que la conducta punible hubiese ocurrido por negligencia del acusado o en forma ocasiona, fortuita o inesperada, sin saberse finalmente si la norma sustantiva que se dejó de aplicar fue la que consagra el homicidio imprudente, o la que establece la causal de ausencia de culpabilidad o de responsabilidad.

En segundo lugar, el casacionista no atina a demostrar que el Tribunal fue infiel a la literalidad de lo declarado por John Fredy Cambindo Carreño, pues al ocuparse de tal prueba el ad quem destacó que el declarante expuso como el procesado tenía un arma de fuego horas antes de los hechos, la cual estaba limpiando, pero luego cuando llegó con su novia entraron a la habitación y se escuchó un disparó, saliendo esta herida por lo cual la trasladaron en procura de atención medica, manifestándole el acusado “ Cuando yo estaba en el Hospital que él salió a hablarme él me dijo que iba a decir que era que le iban a robar la moto”, y posteriormente se encerró en su cuarto, “ y empezó a gritar, decía por que yo hice eso.” Esta aseveración corresponde, en efecto, a lo afirmado por el declarante.

Ahora, que el casacionista no ya frente a la contemplación de esta prueba, sino a su valoración, pretenda denunciar un error de hecho por falso raciocinio, apenas lo ensayó porque no señala cuál fue la regla de la experiencia, la lógica o la ciencia indebidamente aplicada por el Tribunal para deducir de tal frase la intención homicida en el procesado, como tampoco indica aquel postulado de la sana crítica que correctamente empleado llevaba a demeritar la intencionalidad a la que sí llegó el fallo impugnado. 2.

Declaración de Elvia Hernández. El demandante sostiene que esta declarante, madre del procesado, afirmó en su narración que la novia de su hijo al incorporarse de la cama donde se hallaba sentada a mirar el arma de fuego, en ese momento su hijo le gritó cuidado, y fue cuando el revólver se accionó, no pudiendo saber si fue ella o él. De este relato critica que el ad quem pudiera inferir intención homicida, cuando la prueba en mención no contiene tal deducción, incurriendo por ello en error de hecho por falso juicio de identidad.

Al ocuparse de este testimonio, el Tribunal consideró: “ A ello se agrega la misma declaración de la señora madre del procesado y testigo presencial de los hechos por los cuales se procede, en la cual si bien es cierto en un primer momento se niega a dar declaración, luego si acepta rendirla exponiendo como entraron los dos y EVELY se sentó procediendo Sergio a dejar un arma de fuego junto a la mesa de noche, por lo cual ella se paró y fue a tomarla, realizando de inmediato su hijo la misma operación y en ese instante se disparó el arma, versión en la cual se encuentran varias contradicciones, no solo en cuanto a la ubicación del procesado, por cuanto ella misma había expuesto que se encontraba sentado y luego parado, así como no se explica la Sala como se disparó accidentalmente el arma con solo la supuesta aprehensión de la ofendida, así como las señales de ahumamiento en la herida de la occisa, teniendo además el orificio de entrada que está localizado en la región frontal izquierda, con un orificio de salida del proyectil en la región occipital, demostrándose así la trayectoria del proyectil, observándose el mismo en el esquema topográfico del cuerpo humano (fl. 32), de donde se deduce que difícilmente pudo seguir la bala este recorrido si los hechos hubiesen sucedido como lo narra el procesado, toda vez que si la occisa tenía el arma y este se la quitó luego de un pequeño forcejeo, entonces el orificio de entrada no podía ser la región frontal y mucho menos tener un recorrido antero posterior.” El error de hecho por falso juicio de identidad se caracteriza porque el juzgador en la contemplación objetiva de la prueba, restringe o amplia el alcance del medio, poniéndolo a decir lo que materialmente no expresa.

Frente a esta prueba, el demandante igualmente omitió el necesario cotejo entre el texto de la declaración y la contemplación que de esta hiciera el ad quem con los restantes medios de prueba a la que la enfrentaron, para así demostrar en qué habría consistido la distorsión de lo expuesto por la declarante, y esencialmente acreditar la incidencia que habría tenido en el sentido del fallo.

En todo caso, lo que se percibe de la valoración de esta prueba efectuada en las instancias consistió en evidenciar las contradicciones que surgían de ella con lo afirmado por el procesado, y de ambas versiones con los hallazgos técnicos y científicos encontrados en la herida que presentaba la víctima al sufrir el disparo de arma de fuego en su cabeza, desestimando así lo alegado por aquéllos respecto a que el impacto se había producido de manera fortuita o inesperada en un forcejeo por el arma entre el acusado y su novia, valoración frente a la cual el libelista omite demostrar cuál sería el error en que se habría incurrido. 3.

Declaraciones de Arcelina Carreño Cáceres,Óscar Armando Pinzón Buitrago y Sara Esperanza Castillo Rodríguez. El casacionista sostiene que no siendo estos declarantes testigos presenciales de los hechos, el Tribunal concluyó una voluntad homicida en su defendido, la cual no podía inferirse de lo aseverado de oídas por estas personas sobre el aparente maltrato del procesado hacía la víctima.

En declaración rendida el 11 de enero de 2000, la señora Carreño Cáceres ante pregunta formulada por la fiscalía para saber qué llevaba el acusado en sus manos cuando ingresó a la casa, la declarante respondió: “ No, a ella de la mano yo estaba embolatada lavando ropa yo estaba colgando ropa y le dijo Sergio respete a la niña que trajo no sea grosero.” En ampliación llevada a cabo el 7 de mayo de 2002, esto es, en la audiencia pública de juzgamiento, la declarante afirmó que en ningún momento escuchó que el procesado tratara mal a la víctima.

Al valor la retracción propuesta por la declarante en el sentido antes indicado, el Tribunal consideró que no podía restarle credibilidad a lo sostenido inicialmente por la testigo, con mayor razón cuando lo afirmado por ella está corroborado por el informe rendido por el CTI, así como por las declaraciones de Óscar Armando Pinzón Buitrago y Sara Esperanza Castillo Rodríguez, quienes relataron lo que la testigo les informó en el sentido atrás referido.

Lejos de demostrar que en la apreciación y valoración de los anteriores elementos de juicio el Tribunal hubiera incurrido en yerro alguno, el demandante se limita a sostener que de tales pruebas no resultaba factible inferir una voluntad homicida, postura ajena a la cabal demostración que impera en casación de errores con virtualidad de cambiar el sentido del fallo, lo que en este específico punto omitió el censor. 4.

Prueba indiciaria. El libelista afirma que en el fallo impugnado se habría incurrido en transgresión a las reglas de la sana crítica en el análisis de la prueba indiciaria, esencialmente en las manifestaciones posteriores a la ejecución de la conducta imputada por parte del procesado, reflejadas en las mentiras expuestas al indicar que habían sido víctimas de un intento por hurtarles la motocicleta donde se desplazaban, la actitud de los habitantes de la residencia donde ocurrieron los hechos al proceder a lavar las huellas de sangre y el supuesto mal trato que su asistido le diera a la víctima instantes antes del disparo.

El recurrente no respetó la metodología técnica que el reparo entraña, tratándose de la prueba indiciaria, pues no señala el tipo de error en el cual incurrieron los jueces de instancia, su modalidad y si el mismo se predica del hecho indicador, de la inferencia lógica o de la manera como los indicios se articulan entre sí, es decir su convergencia, concordancia y fuerza de convicción por su análisis conjunto.

Requisitos que resultan imprescindibles, teniendo en cuenta que su cuestionamiento debe estar orientado de manera diferente. Si la equivocación se dice del hecho indicador y se toma en consideración que debe estar demostrado con otro medio de prueba, los errores susceptibles de plantearse son tanto de hecho como de derecho; si el error se encuentra en la inferencia lógica la vía apropiada para su ataque por constituir transgresión a los principios de la sana crítica, lo es al amparo del falso raciocinio demostrando que el juzgador realizó un juicio de valor contrario a las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o de las reglas de la experiencia. Al margen de esta falencia, encuentra la Sala que los jueces de instancia dedujeron la intención homicida del procesado de un conjunto de hechos indicadores, consistentes ellos en las manifestaciones anteriores y posteriores a la ejecución de la conducta punible.

En relación con las primeras, apreciaron la actitud mentirosa expuesta por el acusado a las autoridades de policía y a los padres de la víctima, al exponer que habían sido víctimas de un asalto, ello por la supuesta reacción violenta de los padres de la ofendida, faltando a la verdad sin ninguna justificación, en tanto que las supuestas agresiones quedan desvirtuadas por la misma declaración de su amigo John Fredy Cambindo Carreño, en la cual no hace referencia a las mismas, además por las manifestaciones de Miguel Angel Castillo Uribe y Flor Alba Camargo Ramírez, padres de la víctima, quienes tampoco hicieron alusión sobre el particular.

Frente a estas valoraciones el libelista se limita a exponer su personal criterio para explicar por qué, aun cuando esa no era la excusa apropiada, resultaba lógico aceptar que tal proceder se debió al nerviosismo, ofuscación y temor que albergaba el acusado ante la reacción de los padres de la víctima, olvidando que como con acierto lo destaca el Procurador Delegado, las pruebas antes indicadas llevan a la conclusión de que aquella excusa no fue una reacción súbita, sino que el procesado la ideó desde antes de tener cualquier contacto con los padres de la víctima, ello con la finalidad de evitar que lo involucraran.

Frente al maltrato de palabra del procesado hacia la víctima momentos antes del disparo, según los jueces de instancia, ello quedó demostrado con la declaración inicial de Arcelina Carreño Cáceres, los informes judiciales rendidos por los agentes del CTI y los testimonios de estos funcionarios ratificando el contenido de aquellos. El demandante no demuestra cuál fue la incorrección en que habrían incurrido los juzgadores frente a la deducción anterior, auspiciada por un hecho que los falladores dieron por probado de manera directa con las anteriores pruebas recaudadas.

En punto al interés de los moradores de la casa de habitación donde ocurrieron los hechos por desvirtuar lo realmente allí ocurrido, encuentra la Sala que la ocuparse del tema, en el fallo de primera instancia se expresó: “ Lo cual viene a dar credibilidad, a la otra verdad, inserta en el protocolo, que trato de acallarse, y sin embargo ella refulge del silencio de los testigos indirectos del hecho.

Su omisión de dar conocimiento a la justicia de las circunstancias que acompañaron el acontecimiento, dirigidos por la intención de colaborar a su amigo, no pudo mantenerse en el sigilo por aquellos querido. Y es entonces cuando retoma fuerza probatoria, las deponencias de los investigadores del CTI, cuyos informes son ratificados en la audiencia pública, en la que aseveraron como primeramente los habitantes del inmueble les informan que la muerte de EVELY, tuvo como causa la presunta comisión de un hurto de una moto, sin embargo, su experiencia en estas tareas, y sobre todo al percatarse del interés por borrar toda huella del crimen, a guisa de ejemplo, lavado de los pisos de la habitación, del andén aledaño a su vivienda, junto con la desaparición del arma, les hicieron ser más perspicaces con los declarantes, momentos en que les ponen de presente su mentira, y los invitan a narrar lo realmente ocurrido.

Condiciones estas que permiten que los testigos accedan a colaborar con ellos, narrando las circunstancias anteriores a la comisión del delito, como lo es la discusión verbal que escuchara ARCELINA CARREÑO, entre la pareja, lo que motivo según su propio dicho, a recriminar al procesado respeto hacia su novia, continua señalando que minutos después escucho el disparo.

Entre tanto en el mismo informe se dejó constancia que JOHN FREDY CAMBINDO, reportó que el acusado si era tenedor de un arma, que precisamente el día anterior al suceso lo había visto limpiándola, en este mismo sentido aduce que su hermana Olga sabía del uso del arma en poder de SERGIO, y que la había guardado en la habitación de esta, agrega que su hermana lo vio con el arma en la cintura, y que trato de detenerlo, pero que en forma sonriente el mencionó que no iba a ser nada (sic).

Por último confirma que el acusado le dijo que sobre los hechos el iba a decir que le iban a hurtar la moto y que le habían disparado a Evely, aseverando, que SERGIO, gritaba ‘yo que hice’”. Por su parte, el Tribunal frente a este tema dedujo “ la actitud de los moradores de la residencia de proceder al lavado inmediato de las huellas de sangre dejadas en el inmueble”.

De las pruebas tenidas en cuenta por los jueces de instancia, contrario a lo sostenido por el demandante y el Procurador Delegado en este asunto, allí se advertía que desde los albores de la investigación el propósito de los habitantes de la vivienda donde ocurrieron los hechos investigados, era alejar todo vestigio de que la muerte de Evely Nasmiyer Castillo Camargo había ocurrido en ese lugar, y que los motivos eran distintos a la acción ejecutada por el procesado, sino por individuos que pretendieron despojarlos de la motocicleta donde se desplazaban.

De manera que ningún error encuentra la Sala en la deducción del juez de primera instancia, avalada por el Tribunal, cuando con base en las pruebas acopiadas, consideró: “ Si en cuenta se tiene, que desde el inicio de los acontecimientos, las huellas del delito, presuponen, las acciones encaminadas a borrarlas, vislumbrándose la intención manifiesta del autor, de suprimir toda vinculación dolosa con el acto criminal, es así como idea, la supuesta realización de la depredación de la moto, escena en la que se coloca junto con su novia en condiciones de víctima, y como esta resulta herida por el asaltante; constriñendo a sus amigos a respaldarla, no solo en sus manifestaciones, sino solicitándoles la colaboración en el lavado de las huellas de sangre impresas en los pisos del inmueble, y en la desaparición del revólver.” Por lo anterior, este cargo tampoco prospera.

Cuestión final. Al decidirse la casación sin sustitución sobre el fallo contra el cual va dirigida, esta providencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (artículo 187 Ley 600 de 2000, antes artículo 197 Decreto 2700 de 1991) y no admite recurso alguno. En todo caso, se notificará en la forma prevista por la ley. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Impedido ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �Auto feb.14/02, rad. 18.457, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda. � Si la cuantía, en cualquiera de los casos, es inferior, o si el abuso de confianza es simple, la competencia será del juez municipal y, por tanto, la manera de subsanar el yerro en la calificación, al generar cambio de competencia, sería a través del incidente de colisión, como se analiza adelante. � Sent.

Cas. enero21/2004, rad. 15787, M. P. Mauro Solarte Portilla, entre otras. � Sent. Cas. oct.10/2003, rad. 20593, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otras. _1097413356.doc