Sala de Casación Penal Casación Radicación No. 21.284 Pedro Manuel Pérez Mendoza y Otros Casación Radicación No. 21.284 Pedro Manuel Pérez Mendoza y Otros Proceso No 21284 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 104 Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil tres (2003).

V I S T O S: Resuelve la Sala lo que en derecho corresponda respecto de los requisitos formales de las demandas de casación presentadas por la procesada abogada GLORIA MARINA VANEGAS CASTRO y los defensores de los procesados PEDRO MANUEL PÉREZ MENDOZA, RAFAEL DARÍO PABÓN DÍAZ y MARCOS FIDEL SANTANDER TOLOZA.

ANTECEDENTES: Por tratarse de una sentencia que se profirió dentro de un proceso en que se acumularon 5 causas, se enunciarán los antecedentes de cada una, en el mismo orden en que las resolvió el Tribunal ad quem. 1. El 4 de mayo de 1995 (ejecutoria del 22 del mismo mes y año) se profirió resolución de acusación en contra de PEDRO MANUEL PÉREZ MENDOZA por peculado por apropiación en que habría incurrido por apoderarse durante 1993 y 1994, cuando se desempeñaba como Contralor departamental de Norte de Santander, de cheques relacionados con el pago de suministros, eventos especiales y caja menor, conducta delictiva en la que también incurrieron la pagadora de la misma entidad GLORIA MARINA VANEGAS CASTRO, la Jefe del Departamento de Archivo y Microfilmación de la Contraloría ALBA LUZ NIETO GARCÍA y ÓMAR GARZÓN GARZÓN almacenista de la Contraloría, a éste último además se le acusó como autor de falsedad ideológica en documento público al haber hecho constar el ingreso de bienes que nunca llegaron al almacén a su cargo.

Así mismo se acusó a PÉREZ MENDOZA por el reato de prevaricato por acción, al haber proferido resoluciones de traslados y adiciones presupuestales de contenido manifiestamente contrario a la ley. A José Adriano Gómez Florez, Ramiro Suárez Corzo y Carlos Alfredo Villán Rojas se les imputó el cargo de cómplices del peculado por apropiación. 2.

El 8 de noviembre de 1996 (con ejecutoria el 6 de febrero de 1997) se dictó resolución de acusación en contra de PEDRO MANUEL PÉREZ MENDOZA por delitos de peculado por apropiación, a causa de haberse autopagado $1.600.000.oo adelantados por concepto del salario de un mes que no había, ni iba a laborar, así como por haber pagado $655.000.oo, $841.320.oo y $467.000.oo por supuestos servicios técnicos a equipos de cómputo de la Contraloría que nunca fueron recibidos.

Así mismo se le imputó el cargo de falsedad ideológica en documento público por hacer constar en documentos expedidos por él, hechos ajenos a la realidad. 3. El 23 de julio de 1997 (con ejecutoria el 21 de octubre de 1997) se profirió resolución de acusación en contra de PEDRO MANUEL PÉREZ MENDOZA y JAVIER ALONSO GARAVIZ LÓPEZ como responsables de los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación que habrían ocurrido por la celebración de un contrato de prestación de servicios entre la Contraloría departamental, representada legalmente por el primero, y GARAVIZ LÓPEZ, que éste nunca cumplió pero que, sin embargo, presentaba cuentas de cobro periódicas que aquél ordenó pagar hasta por un monto total de $720.000.oo por lapsos mensuales de $180.000.oo cada uno de mayo a diciembre de 1993., previa certificación de realización de labores. 4.

El 8 de enero de 1999 (con ejecutoria del 10 de marzo de 1999) se profirió resolución de acusación en contra de GLORIA MARÍA VANEGAS CASTRO y MARCO FIDEL SANTANDER TOLOZA por su participación en los hechos que dieron origen a la primera resolución de acusación (la del 4 de mayo de 1995). A la señora VANEGAS CASTRO se le imputó el cargo de falsedad ideológica en documento público por haber confeccionado, en su calidad de pagadora de la Contraloría departamental de Norte de Santander, documentos que contenían hechos contrarios a la realidad para amparar como avances las apropiaciones de sueldos anticipados en que incurrió el Contralor PÉREZ MENDOZA.

Al procesado SANTANDER TOLOZA se le formuló el cargo de peculado por apropiación del inciso 2° del artículo 19 de la Ley 190 de 1995 que modificó el artículo 133 del Código Penal de 1980, por haberse apropiado de los dineros que la Contraloría giró por trabajos técnicos de sistemas que nunca realizó y que, además, sobrefacturó exageradamente. 5.

El 18 de diciembre de 1996 (con ejecutoria el 18 de marzo de 1997) se acusó a RAFAEL DARÍO PABÓN DÍAZ y MARCOS FIDEL SANTANDER TOLOZA como presuntos responsables de las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público en que habrían incurrido en la suscripción de un contrato de compraventa entre aquél como jefe de la oficina de Planeación departamental y éste como representante legal de una compañía privada de responsabilidad limitada, en el que se pagó un sobreprecio de $23.598.000.oo por un bien que tenía un valor tres veces menor.

Así mismo se simularon contratos con otras varias empresas por un total de $104.000.000.oo, descubriéndose que eran fachadas para encubrir que el verdadero contratista era SANTANDER TOLOZA quien finalmente apareció cobrando los cheques girados a cargo del tesoro departamental. 6. El Juzgado 5° Penal del Circuito de Cúcuta tramitó la fase de juzgamiento que culminó con la sentencia del 22 de junio de 2001 por medio de la cual condenó a los acusados así: A PEDRO MANUEL PÉREZ MENDOZA por concurso (10) de falsedades ideológicas en documento público, prevaricatos (17) por acción y peculados (15) por apropiación a la pena de 9 años y 2 meses de prisión; a GLORIA MARINA VANEGAS CASTRO la condenó por delitos (2) de falsedad ideológica en documento público y de peculado (5) por apropiación a 4 años y 7 meses de prisión; a JAVIER ALONSO GARAVIZ LÓPEZ a 28 meses y 15 días de prisión como cómplice de las falsedades (8) de PÉREZ y autor de peculado por apropiación en cuantía de $900.000.oo; a RAFAEL DARÍO PABÓN DÍAZ 5 años y 5 meses de prisión como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a $20.000.000.oo en concurso con falsedad (51) ideológica en documento público; a MARCOS FIDEL SANTANDER TOLOZA a pena de prisión de 5 años, 9 meses y 15 días de prisión como autor responsable de peculado por apropiación y cómplice de falsedad ideológica en documento público. 7.

Por apelación que interpusieran los defensores de los procesados, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta conoció del fallo de primera instancia para confirmarlo mediante el suyo del 22 de octubre de 2002, con las siguientes modificaciones: 7.1. Cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal a favor de PEDRO MANUEL PÉREZ MENDOZA por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción que le fueron imputados en la resolución de acusación que obtuvo ejecutoria el 30 de mayo de 1995 y por la misma razón a favor de GLORIA MARINA VANEGAS CASTRO respecto de peculado por apropiación. 7.2.

A PÉREZ MENDOZA y a RAFAEL DARÍO PABÓN DÍAZ les negó las prescripciones solicitadas respecto de los cargos formulados en las acusaciones del 8 de noviembre de 1996 que obtuvo ejecutoria el 6 de febrero de 1997 y la del 23 de julio de 1997. 8. Contra esa providencia se interpuso recurso extraordinario de casación por parte de los defensores de los procesados PEDRO MANUEL PÉREZ MENDOZA, MARCOS FIDEL SANTANDER TOLOZA y RAFAEL DARÍO PABÓN DÍAZ y de la acusada GLORIA MARINA VANEGAS CASTRO. 9.

Las demandas formuladas a nombre del encausado PÉREZ MENDOZA y en nombre propio por la procesada - abogada VANEGAS CASTRO, se admitirán por reunir los requisitos de ley. 10. A nombre del procesado RAFAEL DARÍO PABÓN DÍAZ se han presentado, dentro del término, dos demandas de casación. Atendiendo a la naturaleza del poder (folio 1006, cuaderno original No. 43), que se otorgó con posterioridad a la presentación de la demanda por parte del inicial defensor y a la especificidad del mismo –para sustentar el recurso de casación—, la Corte analizará la suscrita por éste último apoderado que sustentó así: 10.1 Al amparo de la causal tercera de casación, se formularon tres cargos de nulidad por violación del derecho de defensa, fundamentados en los siguientes términos: 10.1.1 Por haberse dispuesto desde el 18 de marzo de 1996 la apertura de varias investigaciones previas, entre ellas una en que se individualizó al señor RAFAEL PABÓN DÍAZ, sin que se le haya notificado de la apertura de la investigación previa, trámite procesal que debió agotarse, tal como lo señalaba la sentencia C-150 de 1993 de la Corte Constitucional.

El no enteramiento a su defendido generó afectación al derecho de defensa, pues en ese lapso investigativo se recaudaron, entre otras pruebas, la copia del contrato de compraventa del equipo de cómputo que se estimó sobrefacturado, la documentación sobre esa negociación y hasta la versión libre al gerente de Compuschool, firma que vendió el computador.

Advierte que es consciente de la posición jurisprudencial de la Corte sobre el particular, donde se indica que el eventual recaudo de pruebas con violación de las garantías afecta la prueba, excluyéndola de la actuación, pero no el proceso mismo, pero estima equivocada esa posición y para demostrarlo trae citas de tratadistas nacionales. Tampoco le parece acertado que la Corte sostenga que esas pruebas pueden ser objeto de contradicción en cualquiera de las fases del proceso, pues ese principio es válido para la prueba lícita no para la que es inválida por su ilegalidad que no requiere manifestación jurisdiccional para su declaración. De esa manera se estaría exigiendo contradecir una prueba que es legalmente inexistente, es decir, sería una controversia en el vacío. Por esas razones solicita que se case la sentencia y se anule toda la actuación desde su inicio, disponiendo su remisión al Funcionario Judicial competente para rehacerla. 10.1.2 Por habérseles designado para algunas sesiones de la audiencia pública a varios procesados, entre ellos a su defendido, defensor de oficio para esa precisa diligencia. Advierte que como consecuencia de la masificación del proceso por las múltiples acumulaciones de causas, “sólo asistía a cada sesión de la audiencia el defensor contractual del respectivo procesado a quien le correspondiera ventilar su particular situación, y a los demás se los proveía de defensores de oficio”, precisando que tal comportamiento ocurrió por lo menos en dos ocasiones, el 16 de agosto de 1999 y el 6 de septiembre del mismo año. Reprocha esa forma de actuar porque, aunque práctica, la estima contraria a la ley, pues conforme al artículo 144 del Código de Procedimiento Penal ha debido hacer uso de sus funciones coercitivas para hacer comparecer a los defensores contractuales que se negaban a hacerlo.

Si bien es cierto, no hubo oposición de su defendido, debe entenderse que por la naturaleza del mandato que se otorga, de éste no puede exigirse ratificaciones periódicas, pues el poder otorgado se entiende para toda la actuación. En consecuencia solicita que se declare la nulidad desde el auto que fijó fecha y hora para la audiencia pública, para que el funcionario competente rehaga la actuación. 10.1.3 Por haberse dictado la sentencia por la conducta delictiva de falsedad ideológica en documento público cuando la acción penal había prescrito. 10.2.

Violación indirecta por error de derecho en la apreciación de las pruebas por falso juicio de legalidad: Con los mismos argumentos que fundamentan el primer cargo de nulidad, reclama que se case la sentencia y se dicte fallo absolutorio por cuanto todas las pruebas practicadas en la etapa de la investigación previa carecen de validez y al ser valoradas por el Juez se incurrió en falso juicio de legalidad.

Especial atención le merecen las cotizaciones del computador, la Resolución 135 de 1996 suscrita por su defendido en la que se ordena conceder un anticipo al contratista y en general toda la documentación recaudada con respecto de ese contrato. Como ninguna de las pruebas practicadas durante la instrucción o el juicio es independiente de las recaudadas en la etapa de la investigación previa, debe concluirse que toda la prueba es ilegal y, por tanto, debe absolverse a su defendido. 11.

Demanda a nombre de MARCOS FIDEL SANTANDER TOLOZA: 11.1. Al amparo de la causal tercera de casación se formulan dos cargos, así: 11.1.1 Por la acusación respecto de la contratación celebrada entre Compuschooll y la Contraloría Departamental de Norte de Santander, reclama nulidad por violación al derecho de defensa, que habría ocurrido por la tardía vinculación del procesado a la actuación penal, no obstante que reclamó ser oído en versión libre. 11.1.2 Por la acusación respecto de la contratación celebrada entre Compuschooll y la Oficina de Planeación Departamental de Norte de Santander, nulidad por violación del derecho de defensa.

Concreta el cargo en la falta de notificación de la apertura de investigación previa, que estima fue de tal trascendencia que cuando lo vincularon a la actuación mediante indagatoria, inmediatamente lo detuvieron. Estima que en la etapa de la indagación preliminar se recaudaron pruebas que sirvieron para condenar a su defendido, como una cotización de una empresa cuyo gerente la suscribió y en la diligencia de audiencia pública se retractó y dictámenes periciales de peritos inexpertos del Cuerpo Técnico de Investigación. En consecuencia solicita casar la sentencia para decretar la nulidad de todo lo actuado. 11.2.

Causal primera de casación, violación directa por aplicación indebida de una norma de derecho sustancial, artículo 56 de la Ley 80 de 1993. Afirma que el contrato entre la Gobernación de Santander y Compuschooll fue celebrado el 29 de diciembre de 1993 por valor de $33.398.000.oo, época en la cual no estaba en vigencia la ley 80 de 1993, pues la misma entró a regir el 1 de enero de 1994, de modo que el contenido del artículo 56 de ese estatuto no podía aplicársele a su procurado.

En consecuencia solicita casar la sentencia y en su lugar se decrete la nulidad de todo lo actuado. LA CORTE CONSIDERA: A la demanda a nombre de RAFAEL PABÓN DÍAZ 1. Por reunir los requisitos de ley se acepta única y exclusivamente en cuanto tiene que ver con el tercer cargo que se presenta al amparo de la causal tercera de casación. 2.

En lo demás la demanda debe ser rechazada por no cumplir con los requisitos del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, específicamente el ordinal 3° de tal norma que le impone a quien recurre en casación la obligación de indicar en forma clara y precisa los fundamentos del ataque y las normas que estime infringidas. 3. El casacionista enunció la causal tercera y dentro de ella formula dos cargos de violación del derecho de defensa que nunca desarrolla con la claridad y precisión que exige el numeral tercero del precepto que se viene de citar en precedencia. 4.

Aunque en el primer cargo de nulidad es reiterativo en señalar que alega la vulneración del derecho de defensa y que, por tanto, presenta la demanda con fundamento en el motivo de nulidad señalado en el numeral 3 del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, es lo cierto que no demuestra ningún vicio trascendente a la garantía de defensa.

Su actuación se limita a presentar como causal de anulación la falta de notificación de la apertura de investigación previa, pero sin señalar la trascendencia del vicio, en contrario dirige su discurso a persuadir a la Corte de que en tal escenario no es aplicable ese principio que orienta la declaratoria de las nulidades. 5. Así mismo, contrariando sus deberes legales que en esta precisa causal y dentro de ese preciso cargo le imponían demostrar la incidencia del vicio alegado en la garantía supuestamente conculcada, dirige su escrito a intentar variar los antecedentes jurisprudenciales de la Corte en torno a que la consecuencia de la demostración de la supuesta ilegalidad de una prueba, es la exclusión del medio y no el derrumbamiento automático de toda la actuación. Citando una providencia de la Sala del 23 de julio de 2001, manifiesta su discrepancia frente a esa tesis, abogando por otra, que dice encuentra respaldo en varios doctrinantes nacionales, en virtud de la cual el mínimo atentado contra el derecho de defensa –trascendente o no— debe generar la anulación de toda la actuación. De esa manera el defensor termina por hacer un discurso abstracto sobre su particular entendimiento del proceso, uno en el que no diferencia entre vicios de estructura y vicios de garantía, aspirando a que la Corte no sólo cambie su propia jurisprudencia, sino que varíe el texto legal, que en materia de causales de nulidad distingue claramente entre debido proceso y derecho de defensa (numerales 2 y 3 del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal), al obrar así incumplió sus deberes de demandante, pues no indicó de forma clara y precisa los fundamentos del ataque.

En consecuencia se inadmitirá la demanda por este cargo. 6. Tampoco en el cargo 2 de nulidad el demandante atina en el cumplimiento de los requisitos legales que la ley le impone para que la demanda pueda ser formalmente aceptada, pues aquí también se queda en la mera enunciación del hecho que supuestamente causaría la anulación de la actuación, pero sin demostrar con la precisión y claridad que la norma exige en qué exactamente consistió la vulneración al derecho de defensa por la cual reclama.

Incluso el discurso es intrínsecamente contradictorio, pues lo inicia señalando que los defensores de oficio lo fueron para aquellos procesados de los que su apoderado de confianza se negaba a asistir por no debatirse, en esa sesión, la situación particular de su defendido, y termina indicando que el acusado avaló esa situación, circunstancia esta última que expresamente excluye la anulación del acto irregular.

En ese orden de ideas deja sin demostrar cuál fue la trascendencia que en el derecho de defensa del procesado PABÓN DÍAZ tuvo la designación de un abogado de oficio que lo representó en aquellas sesiones donde ese procesado no debió intervenir, pues la nulidad no es declarable por la nulidad misma, sino porque concreta y específicamente haya terminado incidiendo gravemente en la garantía de defensa –que es la que aquí se alega— o en el debido proceso, si ese hubiere sido el motivo.

En eso precisamente consiste el principio de trascendencia, uno de los que orientan las declaratorias de nulidades. En consecuencia, tampoco se admite la demanda por este cargo. 7. Causal primera, violación indirecta, error de derecho por falso juicio de legalidad: Utilizando exactamente los mismos argumentos del primer cargo de nulidad reclama, ya no por lo anulación de lo actuado, sino por la absolución, previa exclusión de las pruebas que en su sentir fueron practicadas ilegalmente.

Por las mismas razones que atrás se anotaron para inadmitir la demanda por el cargo de nulidad, se inadmitirá el actual, pues, también aquí, pasa por alto sus deberes legales como demandante que le imponían, entre otros aspectos, la obligación de demostrar que las pruebas se practicaron con violación de las garantías legales, o con violación de su propio rito o que se adujeron ilegalmente a la actuación y que por tanto debían ser excluidas del plenario.

Una vez comprobado ese tema, su deber incluía demostrar que sólo en esas pruebas se sostiene el fallo condenatorio, pues si otros medios tienen aptitud para hacerlo el yerro se torna intrascendente. Nada de eso hace el casacionista, se limita a mencionar de manera general que las pruebas documentales, todas obrantes en los archivos de la Oficina Departamental de Planeación de Norte de Santander que estuvo a cargo del procesado, fueron obtenidas ilegalmente por haberlo sido durante la etapa de indagación preliminar y no habérsele notificado al encartado, y que no hay ni una prueba en el expediente que no dependa de esas, juicio de valor de carácter general de imposible aceptación en sede de casación. Se inadmite la demanda por ese cargo.

A la demanda a nombre de MARCOS FIDEL SANTANDER TOLOZA: 8. Formula dos cargos de nulidad por violación al derecho de defensa, presentados al amparo de la causal tercera de casación, que son, mutatis mutandi, los mismos que componen la demanda del procesado PABÓN DÍAZ y, por tanto, han de seguir similar suerte de inadmisión. Ni respecto de la supuestamente tardía vinculación formal del procesado a la investigación, ni de la falta de notificación de la iniciación de la investigación previa, señala el demandante de manera concreta, clara y precisa, la clase de error que demanda, ni la trascendencia del mismo.

Se limita a lamentar el resultado de la investigación como enunciado general, pero sin desarrollarlo nunca como corresponde a un recurso extraordinario que busca remover una sentencia que por haber superado el debate de las instancias se encuentra amparada de las presunciones de legalidad y acierto. Se inadmite la demanda por estos cargos. 9.

Violación directa por indebida aplicación del artículo 56 de la Ley 80 de 1993. Con prescindencia de las reglas que señalan la forma como debe presentarse una demanda de casación cuando se invoca la causal primera, cuerpo primero del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el censor formula un único cargo de violación directa de la ley.

Principio axiomático de tal forma de ataque es el respeto a la intangibilidad de las pruebas, en la forma y términos como fueron estimadas por los juzgadores, y a los hechos tal como fueron reconstruidos en las sentencias que componen la unidad jurídica inescindible que se pretende derrumbar. En tal consideración, la proposición del cargo en torno a la indebida aplicación de una norma cuya vigencia inició el 1 de enero de 1994 a un hecho que ocurrió en diciembre de 1993, resulta contradictoria cuando la propia demanda menciona que los acontecimientos fácticos ocurrieron en 1993 y 1994 (página 4 del escrito, 1077 del cuaderno 43).

En tal contexto la demanda resulta inadmisible. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado MARCOS FIDEL SANTANDER TOLOZA.

SEGUNDO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RAFAEL DARÍO PABÓN DÍAZ, excepto el cargo tres de la causal de nulidad respecto del cual se declara AJUSTADA por reunir los requisitos de ley.

TERCERO: Por reunir en su aspecto formal los requisitos del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal se declaran ajustadas las demandas presentadas por el defensor del procesado PEDRO MANUEL PÉREZ MENDOZA y la abogada - encausada GLORIA MARÍA VANEGAS CASTRO. Y, CUARTO: Córrase traslado al señor Procurador Delegado para la Casación Penal por el término de 20 días de conformidad a como lo establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, para que emita concepto.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �.- Magistrado Ponente: Dr. Fernando Arboleda Ripoll. 17