PAGE 20 Expediente 21275 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 21275 Acta No. 04 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JORGE ISIDRO CASTILLO MACHADO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de enero de 2003, en el proceso que promovió contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.- I.

ANTECEDENTES JORGE ISIDRO CASTILLO MACHADO demandó a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.-, para que fuera condenada a reconocerle la pensión de jubilación en cuantía “equivalente al noventa (90%) por ciento de la suma promedia percibida (…) en el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional” (folio 9), liquidada “en concreto (…), a partir de su desvinculación definitiva del servicio oficial” (ibídem), y reconocida “en las condiciones particulares precisadas en el hecho décimo octavo de la presente demanda” (ibídem).

En subsidio, fuera condenada “en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada, en conformidad con la ley correspondiente” (folio 10). Adicionalmente, se declare que “la compensación ordenada y llevada a efecto por las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN entre la pensión de jubilación que ellas habían reconocido (…) y la pensión de vejez que a favor del mismo demandante reconoció el Instituto de Seguros Sociales (…), fue una compensación totalmente contraria a la ley y a los reglamentos del régimen de los seguros sociales obligatorios” (ibídem); y se le condene a pagarle tanto lo que “ella recibió del Instituto de Seguros Sociales” (ibídem), como lo que dejó de pagarle “como consecuencia de la ilegal subrogación del riesgo que la demandada declaró” (ibídem), junto con “las sumas de dinero que mi mandante pagó a la entidad aquí demandada como saldo a su cargo por el contrato de mutuo suscrito” (ibídem), y “los intereses moratorios máximos” (ibídem).

Fundó sus pretensiones, en suma, en que laboró como trabajador oficial al servicio de la entidad demandada “por más de veinte pero menos de veinticinco años continuos (…) para diciembre 23 de 1993” (folio 1), y en que por haber cumplido 60 años de edad el 14 de mayo de 1983, por virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión especial de jubilación consagrada en el artículo 6º del Acuerdo 82 de 1959, expedido por el Concejo de Medellín, puesto que, “ para el momento en que se inició la vigencia del artículo de la ley citada (…) ya había completado los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por tales acuerdos para poder adquirir el derecho pensional en cita” (folio 2).

También está dicho en el escrito de la demanda que adquirió el derecho pensional y, por lo mismo, el status de pensionado “en la fecha en que entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100 de 1993” (ibídem), y que los factores salariales determinantes para establecer la primera mesada pensional “deben ser actualizados, por el índice de precios al consumidor vigente para el momento de la desvinculación definitiva (…), así como por el índice de precios al consumidor vigente para el momento de la adquisición del derecho pensional, para así liberarla de los efectos de la inflación” (ibídem).

Así también, que no obstante la demandada haberle reconocido, al cumplir “los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por las normas legales” (folio 5), la pensión legal de jubilación contemplada en la Ley 6ª de 1945 en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicio, cuando el I.S.S le otorgó la pensión por vejez se declaró parcialmente subrogada por aquella entidad y desde ese entonces únicamente le ha pagado “la diferencia entre una y otra pensiones, lo cual exige una enmienda a través del proceso que aquí se inicia” (folio 6), y que antes de que le reconociera la pensión por vejez, la demandada le obligó a firmar un contrato de promesa de mutuo por el cual ella debió entregarle mensualmente una suma de dinero igual a la que le correspondía por pensión de jubilación, suma que también tuvo que autorizar al I.S.S. devolverle directamente de sus mesadas pensionales.

Al contestar EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN afirmó que “los hechos deberá acreditarlos el demandante, de conformidad con las normas pertinentes” (folio 75), y se opuso a las pretensiones de la demanda alegando que la subrogación del riesgo entre la pensión de jubilación que le reconoció al actor y la de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales se produjo ”de conformidad con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año” (folio 75), quedando así definida la situación del riesgo de vejez del trabajador, sin que tuviera derecho a doble pensión por el mismo servicio que prestó. Propuso las excepciones de ‘pago’, ‘subrogación’ e ‘irretroactividad de la ley” y, en subsidio, ‘prescripción’ (folio 76).

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 16 de octubre de 2002, absolvió a la Empresa demandada de las pretensiones de JORGE ISIDRO CASTILLO MACHADO; decisión que apelada por el demandante ante el superior fue confirmada mediante la sentencia acusada en casación en la que no impuso costas el Tribunal. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para ello el Tribunal, una vez dio por probado --con base en los documentos de folios 114 y siguientes --que el actor “tuvo como último cargo el de Operador de Tanques, categoría 504, en la División de Abasto y Tratamiento Acueducto” (folio 159), y que prestó sus servicios a la demandada “hasta el 26 de diciembre de 1982, siéndole reconocida pensión de jubilación a partir del día siguiente de su retiro” (ibídem); y asentó que “para la época de retiro del actor, la entidad demandada ostentaba la calidad de establecimiento público, por lo que, conforme a lo señalado por el artículo 5º del decreto 3138(sic) de 1968, por regla general, sus servidores eran empleados públicos salvo aquellos que laboraban en la construcción o sostenimiento de obras públicas, quienes eran considerados como trabajadores oficiales” (folio 160), aseveró que “en el caso que nos ocupa, no se aportó ninguna prueba por parte del actor, como era su deber, legal (art. 177 del C.P.Civil), de que las funciones propias del cargo (…), tuvieran relación con la construcción o sostenimiento de obras públicas, por lo que, es del caso aplicar la regla general para considerarlo como empleado público, como acertadamente lo dedujo el a-quo” (ibídem), y concluyó que “habrá de confirmarse la decisión recurrida” (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme la parte demandante, interpuso el recurso de casación (folios 7 a 33 cuaderno 2), que fue replicado (folios 39 a 45 cuaderno 2), en el que le pide a la Corte que case la sentencia impugnada para que, “previa revocatoria de la sentencia de primera instancia, profiera una decisión en la cual se acojan las súplicas de la demanda …” (folio 10 cuaderno 2).

Para ello le formula tres cargos que la Corte estudiará conjuntamente, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto y los defectos técnicos de que adolecen el recurso en general y cada uno de los cargos en particular.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de “ser violatoria, en forma indirecta (…) por aplicación indebida” (folio 10 cuaderno 2), de los artículos 1º de la Ley 6ª de 1945; 5º del Decreto 3135 de 1968; 3º del Decreto 1848 de 1969; 131-6 y 132-6 del Código Contencioso Administrativo; 132-2 y 134 B-1 de la Ley 446 de 1998 y 306 del Código de Procedimiento Civil;

“violación medio ésta(sic) que condujo al Tribunal a la violación, por infracción directa” (folios 10 a 11 cuaderno 2), de los artículos 1º de la Ley 71 de 1988; 4º del Decreto 1160 de 1989; 11, 14, 36, 141, 143, 146 y 150 de la Ley 100 de 1993; 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 53 y 228 de la Constitución Política y 4º del Código de Procedimiento Civil, “al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas” (folio 11 cuaderno 2).

Violación de la ley que atribuye a los siguientes errores manifiestos de hecho: “PRIMER ERROR DE HECHO: Dar por demostrado en el proceso que, en éste, las partes en contienda tuvieron, como objeto de su controversia, la cuestión relativa a la forma de vinculación del demandante a la entidad empleadora demandada, para el momento en que el actor se retiró definitivamente del servicio oficial para la entidad demandada.

“SEGUNDO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el proceso que la afirmación que hiciera el demandante en la demanda, mediante la cual le dio iniciación al proceso, en el sentido de que su vinculación a la entidad empleadora demandada siempre estuvo regida por un contrato de trabajo, circunstancia ésta(sic) en virtud de la cual el actor siempre, por todo el tiempo que duró su vinculación laboral para la demandada, tuvo la calidad de trabajador oficial, es prueba suficiente para concluir que la jurisdicción laboral es competente [para] dirimir el litigio puesto a la decisión del Tribunal en el proceso de la referencia, máxime cuanto(sic) la entidad demandada no cuestionó jamás la exactitud de tal afirmación, ni tampoco trató jamás de aportar al proceso la demostración de que tal afirmación no fuera exacta, y sin que jamás propusiera, siquiera, la excepción de falta de competencia en la jurisdicción laboral para dirimir el conflicto suscitado entre las partes en contienda, aceptando implícitamente que lo es” (folios 11 a 12 cuaderno 2).

Indica el recurrente como mal apreciadas la demanda con la que se inició el proceso (folios 1 a 16) y su contestación (folios 72 a 77); y su demostración se contrae a la aseveración de que habiendo afirmado en la demanda que su vinculación a la demandada estuvo regida por un contrato de trabajo, y siendo que la demandada no cuestionó esa afirmación ni propuso la excepción de falta de competencia, el Tribunal “no ha debido ocuparse en dirimir tal aspecto, que le estaba vedado hacerlo” (folio 15 cuaderno 2), como según él, lo sostuvo la Corte en sentencia de 12 de agosto de 1997 (Radicado 9.872).

SEGUNDO CARGO En este ataque acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 32 de la Ley 142 de 1994; 84, 85 y 93 de la Ley 489 de 1998; 132 del Código Contencioso Administrativo y 132-2 y 134B-1 de la Ley 446 de 1998, “para en cambio infringir directamente, por aplicación indebida” (folio 17 cuaderno 2), los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 3º del Decreto 1848 de 1969; violaciones que condujeron al Tribunal a la infracción directa de los artículos 1º de la Ley 71 de 1988; 11, 14, 141, 143 y 146 de la Ley 100 de 1993; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990; 93 de la Ley 489 de 1998; 53 y 228 de la Constitución Política y 4º del Código de Procedimiento Civil, “al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas” (ibídem).

Su demostración se reduce a la afirmación de que si bien inicialmente la demandada fue “un establecimiento público descentralizado y autónomo del orden municipal” (folio 18 cuaderno 2), posteriormente, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 142 de 1994 y los Acuerdos 69 de diciembre de 1997 y 12 de mayo de 1998, se transformó “en una empresa industrial y comercial del Estado” (folio 19 cuaderno 2), que por mandato de los artículos 84, 85 y 93 de la Ley 489 de 1998 “se rigen, igualmente, por el derecho privado” (ibídem), de donde resulta que las resoluciones mediante las cuales agotó la vía gubernativa, --proferidas en el año 1998--, “ya no eran actos administrativos” (folio 20 cuaderno 2), sino actos regidos “por el derecho privado” (ibídem); por lo que las diferencias surgidas de su aplicación son del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral y no de la contenciosa administrativa, como erróneamente lo entendió el Tribunal.

En apoyo de sus aseveraciones transcribe algunos apartes de la providencia dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de 4 de noviembre de 1999 (Radicación 19990966). TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente, como “infracción medio” (folio 24 cuaderno 2), los artículos 32 de la Ley 142 de 1994; 84, 85 y 93 de la Ley 489 de 1998 y 131 y 132 del Decreto 01 de 1984, infracción “que indujo al Tribunal a incurrir en violación, por infracción directa” (folio 25 cuaderno 2), de los artículos 1º, 2º, 3º y 4º del Decreto 2767 de 1945 y 146 de la Ley 100 de 1993, “en concordancia” (ibídem), con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 71 de 1988; 11, 14, 36, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990; 45 del Decreto 1748 de 1995; 5º del Decreto 813 de 1994; 53 y 228 de la Constitución Política y 4º del Código de Procedimiento Civil, “al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas” (ibídem).

Violación legal que para el recurrente se derivó de los siguientes manifiestos errores de hecho: “PRIMER ERROR DE HECHO: No dar por plenamente demostrado en el proceso, que la entidad demandada era no sólo una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios sino, igualmente, una empresa industrial y comercial del Estado, para el momento en que despachó desfavorablemente, las peticiones formuladas que le habían sido formuladas(sic) por el demandante.

“SEGUNDO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el proceso que por ser la entidad demandada, para noviembre y diciembre de 1997, enero, febrero y marzo de 1998, momentos éstos en los cuales despachó en forma desfavorable, la petición que el demandante le formuló en noviembre 13 de 1997, no sólo una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios sino, de la misma manera, una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, sus actos estaban regulados por el derecho privado” (folios 25 a 26 cuaderno 2).

Para el recurrente, el Tribunal apreció erróneamente las documentales de folios 147, 112 a 118, y la contestación a la demanda --folios 44 a 47--; y dejó de apreciar las documentales de folios 23, 36, 40 y 42. En su argumentación demostrativa sostiene que la demandada durante el tiempo de su vinculación laboral fue un establecimiento público, como lo advirtió el Tribunal, pero que lo que no vio el mismo juzgador fue que “simultáneamente (…), esa misma entidad tenía la calidad de empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios” (folio 28 cuaderno 2).

Según el recurrente, como para los años de 1997 y 1998, cuando agotó la vía gubernativa, la demandada no solo era una empresa prestadora de servicios públicos, sino también “industrial y comercial del Estado de propiedad única y exclusiva del orden municipal” (folio 29 cuaderno 2), sus actos debían catalogarse como de derecho privado y, por ende, la discusión planteada debía dirimirse por la jurisdicción laboral ordinaria y no, como erróneamente lo concluyó el fallo, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

LA REPLICA La opositora confuta los cargos alegando que el recurrente no demostró en el proceso la calidad de trabajador oficial que alegó; que los acuerdos municipales en que se afincó la demanda dejaron de ser aplicables a partir de la vigencia de la Ley 11 de 1986 y de ellos no son beneficiarios sus trabajadores, como lo ha enseñado la jurisprudencia. Además, que la Ley 100 de 1993 no revivió regímenes pensionales derogados y que en este caso tiene el derecho a subrogarse en la prestación pensional.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se anotó en los antecedentes, para confirmar la absolución dispuesta por el juez de primer grado una vez dio por probado --con base en los documentos de folios 114 y siguientes --que el actor “tuvo como último cargo el de Operador de Tanques, categoría 504, en la División de Abasto y Tratamiento Acueducto” (folio 159), y que prestó sus servicios a la demandada “hasta el 26 de diciembre de 1982, siéndole reconocida pensión de jubilación a partir del día siguiente de su retiro” (ibídem); y asentó que “para la época de retiro del actor, la entidad demandada ostentaba la calidad de establecimiento público, por lo que, conforme a lo señalado por el artículo 5º del decreto 3138(sic) de 1968, por regla general, sus servidores eran empleados públicos salvo aquellos que laboraban en la construcción o sostenimiento de obras públicas, quienes eran considerados como trabajadores oficiales” (folio 160), aseveró que “en el caso que nos ocupa, no se aportó ninguna prueba por parte del actor, como era su deber, legal (art. 177 del C.P.Civil), de que las funciones propias del cargo (…), tuvieran relación con la construcción o sostenimiento de obras públicas, por lo que, es del caso aplicar la regla general para considerarlo como empleado público, como acertadamente lo dedujo el a-quo” (ibídem), y concluyó que “habrá de confirmarse la decisión recurrida” (ibídem).

Quiere decir lo anterior que la conclusión del Tribunal sobre la falta de la calidad de trabajador oficial que adujo en la demanda JORGE ISIDRO CASTILLO MACHADO la obtuvo de la esencial consideración de que no la probó el actor, como le correspondía, pues, “… no se aportó ninguna prueba (…), como era su deber, legal (art. 177 del C.P.Civil), de que las funciones propias del cargo de Operador Tanques, categoría 504, en la División Abasto y Tratamiento Acueducto, tuvieran relación con la construcción o sostenimiento de obras públicas, por lo que, es del caso aplicar la regla general para considerarlo como empleado público, como acertadamente lo dedujo el a-quo”.

Por manera que, al no atacarse en ninguno de los tres cargos que el recurso dirige contra la sentencia del Tribunal --sólo posible un ataque por la llamada vía indirecta o de los errores de hecho-- la conclusión probatoria del Tribunal de no haber acreditado el demandante que el último cargo que desempeñó estuviera relacionado con la construcción y sostenimiento de obras públicas, permanece incólume y, con él, la sentencia conserva en integridad su presunción de acierto.

De suerte que, por haberse fundado esencialmente el fallo en el anterior razonamiento, y no haberse ocupado el recurrente en controvertirlo, con independencia de su acierto, mantiene la presunción de legalidad de la sentencia recurrida. Por lo anotado, debe insistir la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada o apenas alguna o algunas de ellas, como aquí sucedió. Fuera de lo dicho, suficiente para desechar los cargos que contra el fallo del juez de segunda instancia el recurrente dirige, en este caso ocurre que, en los cargos primero y tercero, no obstante acusar la sentencia de haber incurrido en errores de hecho manifiestos como consecuencia de la defectuosa valoración de algunos medios de convicción --como lo afirma en ambos cargos-- o de la omisión en su estudio --como lo agrega en el tercero--, en la proposición jurídica atribuye la infracción directa de las normas que allí indica, desconociendo con ello, y sin justificación alguna, la inveterada jurisprudencia de la Sala que enseña que la modalidad de violación de la ley posible por la llamada vía indirecta es la de la aplicación indebida, dado que, la infracción directa se presenta cuando por omisión o rebeldía y sin sujeción a las pruebas del proceso, el juzgador deja de aplicar al caso la ley que correspondía; en tanto que, los ataques por la vía de los hechos presumen la conformidad del recurrente con las conclusiones jurídicas del fallo, esto es, con las normas que aplicó o dejó de aplicar o la forma como las interpretó. Y en el tercero de los cargos, el ataque lo orienta a demostrar que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le endilga, haciendo caso omiso, y sin razón alguna, la aludida conclusión probatoria del ad quem sobre la falta de prueba de que el último cargo que desempeñó estuviera directamente relacionado con la construcción o sostenimiento de obras públicas, atendida la naturaleza de establecimiento público que la demandada ostentaba para la época en que se feneció el vínculo laboral.

No sobra preciar que, para lograr que se cumpla el objeto del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que dicha demanda debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Es por ello que si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos conducentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria; indicando, en uno u otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo sin atiborrarlo de normas, como aquí ocurrió en todos los ataques que planteó. De otro lado, interesa hacer notar que las circunstancias de hecho del proceso y la manera como se formuló el recurso de casación, difieren ostensiblemente de las que, en sentencia de 12 de agosto de 1997 (Radicación 9.872), se tuvieron en cuenta para tomar la decisión que para apoyar el primer cargo, citó el recurrente.

Como se dijo al resumir los cargos, por las inexcusables deficiencias técnicas de las que adolecen, no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de enero de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que JORGE ISIDRO CASTILLO MACHADO le sigue a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN.

Costas del recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia