Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I José Jesús Vásquez Vásquez Vs. Empresas Públicas de Medellín ESP Rad. 21274 José Jesús Vásquez Vásquez Vs. Empresas Públicas de Medellín ESP Rad. 21274 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 21274 Acta No. 62 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Bogotá D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil tres (2003).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSE JESÚS VÁSQUEZ VÁSQUEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 18 de diciembre de 2002, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

ANTECEDENTES JOSE JESÚS VÁSQUEZ VÁSQUEZ demandó a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. para que se declare la ilegalidad de la compensación parcial efectuada con ocasión de la compartibilidad de la pensión que le reconociera aquélla con la de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales y, en consecuencia, condenarla a pagarle las sumas de dinero recibidas de la entidad de seguridad social, las dejadas de pagar como resultado de la “ilegal subrogación del riesgo” y las que el demandante canceló a la accionada con motivo del contrato de mutuo suscrito con ésta, con sus respectivos intereses moratorios.

Adujo que laboró para la demandada y otras entidades oficiales por más de veinte años y que nació el 17 de mayo de 1912; que la empleadora, con base en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, le reconoció una pensión de jubilación compartida con otras entidades oficiales en cuantía equivalente al 75% del salario recibido en su último año de servicios; que posteriormente el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, por lo que la entidad demandada declaró parcialmente subrogada la prestación y procedió a compensar parcialmente la pensión de jubilación que voluntaria y unilateralmente le había reconocido; que desde entonces sólo le ha pagado la diferencia resultante entre esas dos prestaciones.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos manifestó que debe probarlos el actor e invocó las excepciones de pago, subrogación, irretroactividad de la Ley 100 de 1993 y prescripción. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 19 de febrero de 2002, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado. Dijo el Tribunal: “Sobre el particular, se observa que la funcionaria de primera instancia, consideró que no le asistía el derecho reclamado y por ello absolvió de las súplicas de la demanda, al encontrar legal la actuación de la opositora, basándose para ello en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, del 8 de noviembre de 1979, que cita en la providencia y que se refiere a las pensiones compartidas por el Instituto de Seguros Sociales y el empleador.

“Al respecto, ésta (sic) Sala de decisión considera que no se equivoca la a quo al absolver de las pretensiones del actor, acogiendo para ello el criterio de la Corte expuesto en el aparte transcrito en la sentencia de primera instancia y que tiene que ver con la posibilidad de que se den las pensiones compartidas, como en éste (sic) caso, donde se paga solamente la diferencia en cuanto al monto que se venía pagando y lo reconocido por el ISS.

Es por ello que no resultan de recibo los argumentos expuestos por el recurrente, al no ser aceptable que continúe recibiendo el total asignado a la accionada por la pensión del actor, cuando precisamente se ordenó el pago por parte del Instituto de Seguros Sociales atendiendo las cotizaciones que realizara la empleadora con ese fin. Asimismo, en éste (sic) caso no se demuestran las afirmaciones del actor, en el sentido de haber sido obligado a firmar el mencionado contrato de mutuo, circunstancia que impide considerar que su consentimiento se encuentra viciado, razón por la cual se debe indicar que su petición no procede.” EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante y con él pretende: “ obtener que la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera una decisión en la cual se ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso.” Con esa finalidad el recurrente propuso por la vía directa dos cargos, que fueron replicados.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal “ de ser directamente violatoria, por INFRACCIÓN DIRECTA, del ARTICULO 60 DEL ACUERDO 224 DE 1.966, APROBADO POR EL DECRETO 3041 DE 1.966, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, de los artículos 1, 2, 3, 4 Y 8 del DECRETO 433 DE 1.971 Y DEL ARTÍCULO 134 DEL DECRETO 1.650 DE 1.977, infracción ésta que se presente (sic) por NO DARLE APLICACIÓN A ésta (sic) normatividad, a la situación fáctica de autos, siendo la normatividad que la regula, como así paso a demostrarlo.” Para su demostración afirmó: “( ) “Dando por supuesto que el Tribunal, considerando que la subrogación en el riesgo de vejez, decretada por la Entidad Empleadora Oficial demandada, SE AJUSTA A LA LEY, admitiendo, así, la legalidad de la subrogación del riesgo de vejez por el ISS para, como consecuencia, la Entidad demandada COMPENSAR la PENSION DE JUBILACIÓN reconocida por la demandada con la PENSION DE VEJEZ reconocida por el ISS en beneficio del demandante, para a partir de tal momento sólo pagarle a éste LA DIFERENCIA entre las dos pensiones, como así lo sostiene las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, aquí demandadas, tenemos que EL ANTERIOR RAZONAMIENTO del Tribunal autor de la sentencia cuestionada en el recurso INFRINGE DIRECTAMENTE la normatividad contenida en los artículos 60º del ACUERDO 224 DE 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966, y los artículos 72 y 76 de la LEY 90 DE 1.946, violación que surge en razón de lo siguiente: “SEA LO PRIMERO PONER DE PRESENTE QUE ES UN HECHO NOTORIO, que por serlo no requiere demostración en el proceso por así establecerlo el inciso final del art 177 del C. De Procedimiento Civil, aplicable a los procesos del trabajo por remisión expresa que a dicho código hace el art 145 del C. Procesal del trabajo, que para el momento en que el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios inició su cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ENERO 1º DE 1.967, la Entidad Empleadora demandada ERA UN ESTABLECIMIENTO PÚBLICO DESCENTRALIZADO y que, por ésta (sic) razón sus servidores tenían, TODOS ELLOS, la calidad de EMPLEADOR (sic) PÚBLICOS, salvo unos cuantos que, por excepción, tenían la calidad de TRABAJADORES OFICIALES por laborar en actividades relativas a construcción o mantenimiento de obras públicas.

“Precisamente por lo anterior, los servidores de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN NO FUERON LLAMADOS A AFILIARSE al régimen de los seguros sociales obligatorios para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional NI POR LA LEY 90 DE 1.946, NI POR EL DEC 433 DE 1.971, NI POR EL ACUERDO 224 DE 1.966, aprobado por el DECRETO 3041 DE 1.966.

“ESTA SITUACIÓN, la situación consistente en la falta de llamamiento, a los servidores del sector oficial que tenían la calidad de EMPLEADOS PÚBLICOS, a afiliarse al régimen de los seguros sociales obligatorios para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, SE MANTUVO en el artículo 2º del DECRETO 433 DE 1.971 que modificó la ley 90 de 1.946 en todo lo relativo al llamamiento a la afiliación a dicho régimen.

“ CON TODO, Y NO OBSTANTE que los servidores de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN que tenían la calidad de EMPLEADOS PÚBLICOS NO FUERON LLAMADOS A AFILIARSE al régimen de los seguros sociales obligatorios para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional EL HECHO FUE QUE TODOS ELLOS FUERON AFILIADOS A DICHO RÉGIMEN por la entidad empleadora demandada a partir del momento mismo en que el Instituto de los Seguros Sociales inició su funcionamiento, entidad empleadora ésta que, ADICIONALMENTE, JUSTO ES RECONOCERLO, pagó puntualmente las cotizaciones al sistema en referencia. “Otras muchas Entidades Oficiales que se encontraban en igualdad de condiciones a las que se encontraba la entidad oficial empleadora, aquí demandada, hicieron otro tanto, entre otros el Sena y el Idema y varias otras más: Afiliaron TODOS SUS SERVIDORES, EMPLEADOS PÚBLICOS, a dicho régimen A Pesar De No Estar Llamados A Afiliación Ni Por La Ley Ni Por Los Reglamentos.

“ ANTE TAL HECHO, el DECRETO LEY 1.650 DE 1.977, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la LEY 12 DE 1.977, LEGALIZÓ TAL AFILIACIÓN al régimen en referencia cuando en los ARTÍCULOS 133 Y 134 de éste (sic) decreto se estableció con toda claridad que quienes, AL MOMENTO DE SU EXPEDICIÓN, SE ENCONTRARAN AFILIADOS al régimen de los seguros sociales obligatorios conservarían esa calidad con relación al Instituto de los Seguros Sociales.

“NO OBSTANTE LO ANTERIOR, y como quiera que el artículo 2º del Decreto 1650 de 1977, arriba citado, consignó expresamente la disposición de que el personal del ramo de la defensa y En General Los Servidores Públicos SE RIGEN POR DISPOSICIONES ESPECIALES al paso que en el artículo 6º del mismo decreto NO SE LLAMÓ A AFILIACIÓN FORZOSA a los servidores públicos en general, NI a quienes para entonces tenían la calidad de EMPLEADOS PÚBLICOS NI a quienes para ese momento tenían la calidad de TRABAJADORES OFICIALES, en relación con los cuales su afiliación al régimen NO ERA ADMISIBLE, siempre se consideró que si bien LA AFILIACIÓN de aquellos EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES que para el momento de la expedición del DECRETO LEY 1650 DE 1.977, JULIO 17 DE ÉSTE (sic) AÑO, se hallaban afiliados al sistema esa afiliación DEBIA RESPETARSE, TODOS ELLOS TENÍAN LA CALIDAD DE AFILIADOS FACULTATIVOS al régimen, NO la calidad de AFILIADOS FORZOSOS al mismo, por lo mismo todos ellos PODÍAN CONSERVAR DICHA AFILIACIÓN y permanecer VOLUNTARIAMENTE inscritos al sistema, DE LA MISMA MANERA PODÍAN RETIRARSE de éste, TAMBIÉN VOLUNTARIAMENTE, CUANDO A BIEN LO TUVIERAN.

“ESTA CALIDAD DE AFILIADOS FACULTATIVOS que tenían todos aquellos servidores de las entidades oficiales empleadoras, EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES, que para el momento de la expedición del DECRETO 1650 DE 1.977, JULIO 17 DE 1.977, se encontraban afiliados al régimen de los seguros sociales obligatorios SE HIZO MAS OSTENSIBLE Y NOTORIA con la expedición del ACUERDO 049 DE 1.990, expedido por el Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios, APROBADO POR EL DECRETO 0758 DE 1.990, cuando éste (sic) Acuerdo, en su ARTÍCULO 1º, NUMERAL 2º, LITERAL C, estableció perentoriamente que SERÁN AFILIADOS, en forma FACULTATIVA, QUE NO EN FORMA OBLIGATORIA: “ º, º A, B, C: LOS SERVIDORES DE ENTIDAES OFICIALES DEL ORDEN ESTATAL que AL 17 DE JULIO DE 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I S S ” (En la transcripción, las mayúsculas y el resaltado no son del original sino míos.).

“Lo anterior traía la consecuencia, en sana lógica, que mientras los servidores de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, EMPLEADOR (sic) PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES, MANTUVIERAN SU AFILIACIÓN al régimen de los seguros sociales obligatorios TAL ENTIDAD, Y SUS SERVIDORES, MANTENÍAN SU DERECHO A RECLAMAR PARA SI TODOS LOS BENEFICIOS QUE DICHO RÉGIMEN OTORGA.

“ PERO, de la misma manera es necesario entender, que DESDE el mismo momento en que la entidad demandada decidiera RETIRAR, VOLUNTARIAMENTE, todos sus servidores del régimen de los seguros sociales obligatorios, lo que, por tratarse de AFILIADOS FACULTATIVOS, NO DE AFILIADOS OBLIGATORIOS, BIEN PODÍAN HACERLO, como es igualmente necesario entender que, EN ÉSTE (sic) EVENTO, en el evento de RETIRAR todos sus servidores de dicho régimen, ESE HECHO EQUIVALÍA A RENUNCIAR, también VOLUNTARIAMENTE, A TALES BENEFICIOS, precisamente por la calidad en la cual estaban afiliados al régimen todos sus servidores: AFILIADOS al régimen en calidad de AFILIADOS FACULTATIVOS, NO en calidad de AFILIADOS FORZOSOS.

“ASI LAS COSAS, la situación antes descrita daba lugar al hecho de que algún patrono, AFILIADO OBLIGATORIO, NO LE DIERA CUMPLIMIENTO A LA OBLIGACIÓN DE AFILIARSE, o que alguno que tuviera la calidad de AFILIADO FACULTATIVO DECIDIERA VOLUNTARIAMENTE RETIRARSE DEL RÉGIMEN, o por cualquier (sic) otras causas, tales como la concurrencia de vinculaciones una con una entidad oficial y otra con un patrono del sector privado, bien podía ocurrir el hecho de que alguien adquiriera DOS PENSIONES.

“ ANTE TAL POSIBILIDAD, el DECRETO LEY 433 DE 1.971, expedido con la finalidad de modificar las normas legales que, contenidas en la LEY 90 DE 1.946, reglamentaban el funcionamiento del régimen de los seguros sociales obligatorios, dispuso expresamente que LAS PRESTACIONES EN DINERO otorgadas por el régimen de los seguros sociales obligatorios “ SON COMPATIBLES CON TODAS OTRAS REMUNERACIONES, GANANCIAS ORDINARIAS O PENSIÓN ”, (en la transcripción, las mayúsculas, las subrayas y el resaltado no son del original sino míos.) “norma legal ésta que por tener la calidad de DISPOSICIÓN LEGAL ESPECIAL para dicho régimen PRIMA POR SOBRE TODA OTRA DISPOSICIÓN DE CARÁCTER GENERAL relativa a la misma materia.

“ PERO, EN TODO CASO, si bien LA AFILIACIÓN al régimen de los seguros sociales obligatorios de los servidores de las entidades públicas que para el momento de la expedición del Decreto 1.650 de 1.977 se encontraban afiliados a dicho régimen DEBE RESPETARSE así tales servidores no sean AFILIADOS OBLIGATORIOS SINO SIMPLEMENTE AFILIADOS FACULTATIVOS, es decir, que pueden mantener la afiliación o retirarse del régimen, a su voluntad, LO CIERTO ES QUE si tales Entidades Públicas y sus servidores VOLUNTARIAMENTE deciden mantener la afiliación con la finalidad de obtener el beneficio consistente en que dicho régimen los SUBROGUE EN EL RIESGO DE VEJEZ, ésta (sic) entidad empleadora, y desde luego el correspondiente servidor afiliado al régimen, DEBEN CUMPLIR, EN FORMA OBLIGATORIA, NO EN FORMA MERAMENTE VOLUNTARIA, los requisitos que el régimen tiene establecidos como SUPUESTOS DE HECHO exigidos para que EL EFECTO JURÍDICO PRETENDIDO, la subrogación del riesgo de vejez y su consecuencia la compensación de las pensiones, PUEDA PRODUCIRSE, requisitos éstos (sic) que son: CONTINUAR PAGANDO LAS COTIZACIONES, en la forma establecida por el ACUERDO 224 DE 1.966 aprobado por el DECRETO 3041 DE 1.966, O BIEN, ya en la vigencia del ACUERDO 049 DE 1.990, aprobado por el DECRETO 0758 DE 1.990, AFILIAR AL PENSIONADO al régimen de los seguros sociales, en calidad de PENSIONADO A QUIEN SE VA A COMPARTIR LA PENSION DE JUBILACIÓN RECONOCIDA CON LA PENSION DE VEJEZ QUE POSTERIORMENTE RECONOZCA EL I S S, Y CONTINUAR PAGANDO LAS COTIZACIONES hasta cuando éste reconozca dicha pensión de vejez.

“En tal evento, en el evento de que se quiera acceder al beneficio de SER SUBROGADA EN EL RIESGO DE VEJEZ POR EL ISS, EL CUMPLIMIENTO DE ÉSTOS (sic) REQUISITOS, la afiliación y el pago de las cotizaciones, ES DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, NO SIMPLEMENTE VOLUNTARIO tanto para quienes tienen la calidad de AFILIADOS OBLIGATORIOS como para quienes tienen la calidad de AFILIADOS FACULTATIVOS.

“Ahora bien: “POR UNA PARTE, se tiene que SI BIEN, como se precisó anteriormente, el ARTÍCULO 134 DEL DECRETO LEY 1650 DE 1.977 CONVALIDÓ LA AFILIACIÓN de todos los servidores de las Entidades Oficiales Empleadoras que habían AFILIADO TODOS SUS SERVIDORES al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios auncuando (sic) esos servidores oficiales NO HABÍAN SIDO CITADOS, INICIALMENTE, A AFILIARSE A TAL RÉGIMEN, la verdad es que tal legalización de la afiliación inicialmente inválida NO FUE UNA LEGALIZACIÓN INCONDICIONAL sino que el artículo citado LA LIMITÓ en condiciones tales que sólo se comprendió en tal legalización LA AFILIACIÓN de quienes SE ENCONTRARAN AFILIADOS al régimen de los seguros sociales obligatorios AL MOMENTO DE LA EXPEDICIÓN DE LA NORMA LEGAL CITADA, JULIO 17 DE 1.977, quienes en razón de tal convalidación de su afiliación conservarían su calidad de afiliados con relación al Instituto de los Seguros Sociales.

“En tales condiciones se tiene que SI el demandante JOSE JESUS VASQUEZ VASQUEZ, como lo deja claramente establecido el Tribunal en la sentencia objeto del recurso, se había DESVINCULADO DEL SERVICIO OFICIAL PARA LA ENTIDAD DEMANDADA, en forma definitiva, EN SEPTIEMBRE 2 DE 1.974, tal hecho se traduce en que para el momento en que el DECRETO 1650 DE 1.977 FUE EXPEDIDO, JULIO 17 DE 1.977, EL DEMANDANTE en cita YA NO SE ENCONTRABA AFILIADO al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios CON LA EVIDENTE CONSECUENCIA de que, por lo mismo, SU AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE LOS SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS JAMAS FUE CONVALIDADA NI POR LA LEY NI POR LOS REGLAMENTOS.

“EN TALES CONDICIONES se tiene que SI su afiliación a dicho régimen JAMÁS FUE CONVALIDADA LA COMPENSACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ POR EL ISS NO PUEDE ACEPTARSE POR SER CONSECUENCIA DE UNA FILIACIÓN CONTRARIA A LA LEY Y A LOS REGLAMENTOS, surgiendo así, con evidencia, el error en que ha incurrido el Tribunal. “ POR OTRA PARTE se tiene que, EN PRINCIPIO, LA AFILIACIÓN al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios TIENE POR FINALIDAD LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ SIN QUE ELLO SE DISCUTA AQUÍ COMO QUIERA QUE ESE ES SU OBJETIVO INMEDIATO.

“En tales condiciones, ES DE SIMPLE LÓGICA JURÍDICA QUE, en condiciones normales de cumplimiento estricto de las obligaciones adquiridas por el patrono con el régimen de los seguros sociales obligatorios, obligaciones éstas DE AFILIACIÓN Y PAGO OPORTUNO DE LAS COTIZACIONES por el demandante, el hecho de que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES haya reconocido PENSION DE VEJEZ en favor del demandante HABRÍA DE IMPLICAR, JUSTO ES RECONOCERLO, QUE LA ENTIDADE DEMANDADA HA SIDO SUBROGADA VÁLIDAMENTE EN EL RIESGO DE VEJEZ y que, por ello, LA COMPENSACIÓN DE PENSIONES que ésta llevó a efecto SE AJUSTARÍA A LA LEY Y A LOS REGLAMENTOS, LO CUAL TAMBIÉN HABRÍA DE SER VERDAD;

SI ASÍ HUBIERE SUCEDIDO, la Corte puede tener la plena seguridad de que tal proceder jamás habría sido cuestionado en el presente proceso o, al menos, que no sería el suscrito quien lo estuviera haciendo. “REPITO, EN PRINCIPIO Y EN CONDICIONES NOR-MALES DE AFILIACIÓN Y DE PAGO OPORTUNO DE LAS COTIZACIONES, ESA ES LA CONSECUENCIA LÓGICA, NATURAL Y OBVIA, razón por la cual si la entidad demandada hubiera procedido así, NO habría razón alguna para cuestionar su conducta NI HABRÍA RAZÓN ALGUNA PARA QUE EXISTIERAN DOS PEN-SIONES EN BENEFICIO DE UN MISMO TRABAJADOR.

“ANALIZADA LA LITIS SÓLO DESDE ÉSTE (sic) ÁNGULO, es decir, SI la entidad empleadora demandada HUBIERA CUMPLIDO, EN TODO MOMENTO, SUS OBLIGACIONES dentro del Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, en la forma establecida por los Reglamentos de éste, TAL SERÍA LA CONCLUSIÓN CORRECTA Y POR TANTO LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL AUTOR DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN EL RECURSO NO PODRÍA SER CUESTIONADA EN FORMA ALGUNA.

“PERO SUCEDE QUE LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ POR EL I S S NO SE PRODUCE por el sólo (sic) hecho de la AFILIACIÓN TEMPORAL del trabajador al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios como quiera que tal subrogación del riesgo SÓLO TIENE EFECTO EN LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY Y POR LOS REGLEMENTOS (sic) EXPEDIDOR (sic) EN DICHO RÉGIMEN, como así lo establecen los ARTÍCULOS 72 Y 76 DE la LEY 90 DE 1.946, en concordancia con el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo que hace referencia, específicamente, a la subrogación del riesgo de vejez, riesgo al cual corresponden tanto la PENSION DE JUBILACIÓN como la PENSION DE VEJEZ.

“Precisamente por lo anterior, dicha subrogación del riesgo NO PUEDE EFECTUARSE en todos aquellos eventos en que el empleador NO CUMPLE CON LAS OBLIGACIONES DE AFILIACIÓN Y DE EFECTUAR LAS COTIZACIONES A DICHO RÉGIMEN EN LA FORMA ESTABLECIDA POR LOS REGLAMENTOS QUE LO RIGEN. “EN TALES CONDICIONES, Y como quiera que el régimen de los seguros sociales obligatorios ES UN RÉGIMEN EMINENTEMENTE CONTRIBUTIVO que está fundamentado en los requerimientos básicos, fundamentales, de la AFILIACION Y EL PAGO OPORTUNO Y COMPLETO DE LAS COTIZACIONES, EN LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS POR LOS REGLAMENTOS, LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO SUPONE que el empleador CUMPLA A PLENITUD LOS REQUISITOS INDICADOS POR LA LEY Y POR LOS REGLAMENTOS DEL RÉGIMEN, requisitos que, en tal evento, son los ESTABLECIDOS POR EL ARTÍCULO 60 DEL ACUERDO 224 DE 1966, APROBADO POR EL DECRETO 3041 DE 1.966, VIGENTE AL MOMENTO EN QUE LA ENTIDAD DEMANDADA LLEVÓ A EFECTO LA COMPENSACIÓN DE PENSIONES, a saber: Que la Entidad patronal, UNA VEZ RECONOZCA LA PENSION LEGAL DE JUBILACIÓN CAUSADA EN FAVOR DEL SERVIDOR, CONTINÚE PAGANDO LAS COTIZACIONES al régimen de los seguros sociales obligatorios en el período comprendido ENTRE el momento del reconocimiento de la PENSION LEGAL DE JUBILACION HASTA el momento posterior en que el trabajador COMPLETE LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSION DE VEJEZ, momento éste en el cual el I S S procederá a reconocer ésta (sic) pensión y a partir de tal momento la entidad patronal lleva a efecto LA COMPENSACIÓN entre una y otra pensiones para, a partir de entonces, sólo pagarle al trabajador LA DIFERENCIA entre una y otra pensiones, SI ES QUE EXISTE.

Véase al efecto lo establecido por el ARTICULO 60 DEL ACUERDO 224 DE 1966 APROBADO POR EL DECRETO 3041 DE 1.966. “ PERO EN EL CASO DE AUTOS REALMENTE SUCEDIÓ QUE, COMO SE DEJÓ CONSIGNADO EN LOS HECHOS DE LA DEMANDA mediante la cual se le dio el impulso inicial al proceso Y como POSTERIORMENTE SE DEMOSTRÓ PLENAMENTE EN EL CURSO DEL PROCESO (Basta ver lo certificado por el I S S a fls 170 y la expedida por la demandada de fls 172, certificaciones citada (sic) por el Tribunal en su sentencia), SITUACIÓN FÁCTICA QUE EL TRIBUNAL EXPRESAMENTE ACEPTA EN LA SENTENCIA CUESTIONADA EN EL RECURSO Y QUE EN EL PRESENTE CARGO NO SE CUESTIONA SINO QUE SE ACEPTA EXPRESAMENTE, LA ENTIDAD DEMANDADA NO CUMPLIO CON LAS OBLIGACIONES DE PAGO DE LAS COTIZACIONES QUE LE IMPONEN LOS REGLAMENTOS PARA QUE SEA PROCEDENTE LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO, subrogación del riesgo ésta que conlleva, como consecuencia natural, LA COMPENSACIÓN de las pensiones llevada a efecto por la entidad empleadora, RAZON POR LA CUAL DEBE AFIRMARSE QUE ESA SUBROGACION NO TUVO LUGAR POR NO CUMPLIR LA DEMANDADA LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA QUE ELLA SE PRODUZCA, y como lógica consecuencia, LA COMPENSACION DE LAS PENSIONES, consecuencia natural de la subrogación del riesgo, TAMPOCO PUEDE PRODUCIRSE.

“La violación directa, POR INFRACCIÓN DIRECTA, del artículo 60 del ACUERDO 224 DE 1966, APROBADO POR EL DECRETO 3041 DE 1966 surge claramente, entonces, puesto que, como se ha dejado consignado anteriormente, el Tribunal autor de la sentencia cuestionada en el recurso puesto que éste, CONTRA LO DISPUESTO POR LAS NORMAS DICHAS, ACEPTA QUE LA SOLA AFILIACIÓN TEMPORAL QUE HIZO LA EMPRESA DEMANDADA al régimen de los seguros sociales obligatorios ES SUFICIENTE PARA QUE SURJA EN ELLA EL DERECHO A LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO para, como consecuencia de dicha subrogación, pueda proceder a la COMPENSACIÓN DE PENSIONES llevada a efecto, DESCONOCIENDO LOS MANDATOS CONSIGNADOS EN LAS NORMAS AQUÍ CITADAS COMO VIOLADAS, normas éstas que establecen que dicha subrogación SOLO ES PROCEDENTE EN LAS CONDICONES ESTABLECIDAS POR LA LEY Y LOS REGLAMENTOS, PERO QUE EL TRIBUNAL NO APLICA para regular la situación fáctica de autos, debiendo aplicarlas TODA VEZ QUE ELLAS CONSTITUYEN la normatividad que la regula, violación de las normas legales aquí indicadas que conduce al Tribunal, como se ha dejado consignado anteriormente, A ACEPTAR COMO VALIDA Y AJUSTADA A LA LEY LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ Y la consiguiente COMPENSACIÓN DE PENSIONES llevadas a efecto por la entidad demandada, ASÍ la entidad demandada NO HAYA PAGADO LAS COTIZACIONES POR EL DEMANDANTE EN EL PERÍODO ANTES INDICADO.

“ENTONCES, si el Tribunal ACEPTÓ COMO VÁLIDA Y AJUSTADA A LA LEY LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, Y SU CONSECUENCIA LA COMPENSACIÓN DE PENSIONES, INVOCADA POR LA ENTIDAD DEMANDADA EN SU FAVOR, contra expresa disposición en contrario contenida tanto en el artículo 60 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966, y en los artículos 193 y 259 del C. Sustantivo del Trabajo, QUE EL TRIBUNAL NO APLICA DEBIENDO HACERLO como quiera que es la normatividad que regula la situación fáctica de autos, normatividad ésta que expresamente establecen (sic) que tales SUBROGACION DEL RIESGO Y COMPENSACIÓN DE PENSIONES sólo es aceptable en las condiciones establecidas por los reglamentos.” LA RÉPLICA La oposición afirma que desde la expedición del artículo 12 de la Ley 6 de 1945 se institucionalizó el principio universal de que el régimen de pensiones sólo estaría a cargo de los patronos hasta que el sistema de seguridad social lo asumiera; que la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio e incluyó en él a los trabajadores de la nación y de los entes territoriales, de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta del orden nacional, departamento o municipal, asimilándolos a trabajadores particulares, según el ordinal b) del artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, que por ello es legalmente procedente la afiliación de los trabajadores de Empresas Públicas de Medellín al Instituto de Seguros Sociales, como aconteció con el demandante que logró la densidad de cotizaciones para ese riesgo, fundamento que sirvió para que el ISS le reconociera la pensión de vejez, por lo que es claro que éste subrogó a la empleadora en el pago de dicha prestación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente, en un extenso, confuso, contradictorio y redundante alegato, incurre en un defecto de técnica insalvable, toda vez que al dirigir la acusación por la vía directa, en su demostración se fundamenta en elementos esencialmente fácticos, como lo son los tiempos o épocas de afiliación al I.S.S. y el cumplimiento “en todo momento” de la demandada con sus obligaciones a la seguridad social, así como lo atinente al “hecho notorio”, lo cual implicaría inmiscuirse en las pruebas que obran en el proceso, lo que no es posible en razón del sendero escogido para la formulación del ataque.

Pero por encima de lo anterior, encuentra la Sala que el Tribunal fundamentalmente acogió las consideraciones del juez de primer grado, las cuales giran en su totalidad sobre la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 de 1966, lo cual significa que apoyó su decisión en tales normas, aun cuando no las haya aludido expresamente, por lo que mal pudo incurrir en la infracción directa de los artículos 72 y 76 de la primera y el 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el segundo, además de que lo resuelto por el ad quem es precisamente lo contemplado en tales disposiciones.

Por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal “de ser DIRECTAMENTE VIOLATORIA, POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, de los ARTÍCULOS 60º DEL ACUERDO 224 DE 1.966, aprobado por el DECRETO 3041 DE 1.966, y de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, 259 del C. S. Del Trabajo, norma legal ésta que es aplicable a la entidad demandada por cuanto la norma hace parte del conjunto normativo que reglamenta el régimen de los seguros sociales obligatorios al cual estuvo afiliado, normatividad ésta que se encontraba vigente al momento en que la entidad demandada se declaró subrogada en el riesgo de vejez por el ISS, infracción ésta que se presenta cuando el Tribunal le da a tales normas UNOS ALCANCES QUE LA AMPLÍAN EN SU COMPRENSIÓN NORMAL, INCLUYENDO EN SUS MANDATOS SITUACIONES QUE, COMO LA DE AUTOS, NO ESTÁN COMPRENDIDAS EN ELLAS, como así paso a demostrarlo.” Para su demostración dijo: “( ) "En tales condiciones, el Tribunal autor de la sentencia cuestionada en el recurso, incurre en violación, por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de la normatividad contenida en los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, norma ésta aplicable al caso de autos por formar parte del conjunto normativo que reglamenta el régimen de los seguros sociales obligatorios al cual estuvo afiliado, POR ALGUN TIEMPO, el demandante, y del artículos (sic) 60º del ACUERDO 224 DE 1966, APROBADO POR EL DECRETO 3041 DE 1.966, expedido por el Consejo Superior (sic) del (sic) Consejo (sic) Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios, artículos éstos (sic) vigentes al momento que la entidad empleadora demandada se declaró SUBROGADA EN EL RIESGO DE VEJEZ POR EL I S S, como quiera que ASÍ ENTENDIDO ÉSTE (sic) CONJUNTO NORMATIVO, que es el entendimiento que le atribuye el Tribunal en su sentencia, SE AMPLÍAN LOS ALCANCES DE LAS NORMAS LEGALES en cita para hacer que sus disposiciones comprendan situaciones que, como la de autos, ESTÁN POR FUERA DE ELLAS.

“En efecto: “SEA LO PRIMERO PONER DE PRESENTE QUE ES UN HECHO NOTORIO, que por serlo no requiere demostración en el proceso por así establecerlo el inciso final del art 177 del V. De Procedimiento Civil, aplicable a los procesos del trabajo por remisión expresa que a dicho código hace el art 145 del C. Procesal del trabajo, que para el momento en que el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios inició su cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ENERO 1º DE 1.967, la Entidad Empleadora demandada ERA UN ESTABLECI-MIENTO PÚBLICO DESCENTRALIZADO y que, por ésta (sic) razón sus servidores tenían, TODOS ELLOS, la calidad de EMPLEADOR (sic) PÚBLICOS, salvo unos cuantos que por excepción, tenían la calidad de TRABA-JADORES OFICIALES por laborar en actividades relati-vas a construcción o mantenimiento de obras públicas.

“Precisamente por lo anterior, los servidores de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN NO FUERON LLAMADOS A AFILIARSE al régimen de los seguros sociales obligatorios para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional NI POR LA LEY 90 DE 1.946, NI POR EL DEC 433 DE 1.971, NI POR EL ACUERDO 224 DE 1.966, aprobado por el DECRETO 3041 DE 1.966.

“ESTA SITUACIÓN, la situación consistente en la falta de llamamiento, a los servidores del sector oficial que tenían la calidad de EMPLEADOS PÚBLICOS, a afiliarse al régimen de los seguros sociales obligatorios para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, SE MANTUVO en el artículo 2º del DECRETO 433 DE 1.971 que modificó la ley 90 de 1.946 en todo lo relativo al llamamiento a la afiliación a dicho régimen.

“ CON TODO, Y NO OBSTANTE que los servidores de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN que tenían la calidad de EMPLEADOS PÚBLICOS NO FUERON LLAMADOS A AFILIARSE al régimen de los seguros sociales obligatorios para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional EL HECHO FUE QUE TODOS ELLOS FUERON AFILIADOS A DICHO RÉGIMEN por la entidad empleadora demandada a partir del momento mismo en que el Instituto de los Seguros Sociales inició su funcionamiento la que, ADICIONALMENTE, JUSTO ES RECONOCERLO, pagó puntualmente las cotizaciones al sistema en referencia. Otras muchas Entidades Oficiales que se encontraban en igualdad de condiciones a las que se encontraba la entidad demandada, entre otros el Sena y el Idema y varias otras más, hicieron otro tanto: Afiliaron a todos sus servidores, EMPLEADOS PÚBLICOS, a dicho régimen A Pesar De No Estar Llamados A Afiliación Ni Por La Ley Ni Por Los Reglamentos.

“ ANTE TAL HECHO, el DECRETO LEY 1.650 DE 1.977, expedido en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la LEY 12 DE 1.977, LEGALIZÓ TAL AFILIACIÓN al régimen en referencia cuando en los ARTÍCULOS 133 Y 134 de éste (sic) decreto se estableció con toda claridad que quienes, SE ENCONTRARAN AFILIADOS al régimen de los seguros sociales obligatorios AL MOMENTO DE SU EXPEDICIÓN conservarían su calidad con relación al Instituto de los Seguros Sociales.

“NO OBSTANTE LO ANTERIOR, y como quiera que el artículo 2º del Decreto 1650 de 1977, arriba citado, consignó expresamente la disposición de que el personal del ramo de la defensa y en general los servidores públicos SE RIGEN POR DISPOSICIONES ESPECIALES al paso que en el artículo 6º del mismo decreto NO SE LLAMÓ A AFILIACIÓN FORZOSA a los servidores públicos en general, NI a quienes para entonces tenían la calidad de EMPLEADOS PÚBLICOS NI a quienes para ese momento tenían la calidad de TRABAJADORES OFICIALES, en relación con los cuales su afiliación al régimen NO ERA ADMISIBLE, siempre se consideró que si bien LA AFILIACIÓN de aquellos EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES que para el momento de la expedición del DECRETO LEY 1650 DE 1.977, JULIO 17 DE ÉSTE (sic) AÑO, se hallaban afiliados al sistema DEBIA RESPETARSE, TODOS ELLOS TENÍAN LA CALIDAD DE AFILIADOS FACULTATIVOS al régimen, NO la calidad de AFILIADOS FORZOSOS al mismo, y que por lo mismo todos ellos BIEN PODÍAN CONSERVAR DICHA AFILIACIÓN y permanecer VOLUNTARIAMENTE inscritos al mismo así como BIEN PODÍAN RETIRARSE, VOLUNTARIAMENTE, del régimen, CUANDO A BIEN LO TUVIERAN.

“ESTA CALIDAD DE AFILIADOS FACULTATIVOS que tenían todos aquellos servidores de las entidades oficiales, EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES, que para el momento de la expedición del DECRETO 1650 DE 1.977, JULIO 17 DE 1.977, se encontraban afiliados al régimen de los seguros sociales obligatorios SE HIZO MAS OSTENSIBLE Y NOTORIA con la expedición del ACUERDO 049 DE 1.990, expedido por el Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios, APROBADO POR EL DECRETO 0758 DE 1.990, cuando éste (sic) Acuerdo, en su ARTÍCULO 1º, NUMERAL 2º, LITERAL C, estableció perentoriamente que SERÁN AFILIADOS, en forma FACULTATIVA, QUE NO EN FORMA OBLIGATORIA, “ º, º A, B, C: LOS SERVIDORES DE ENTIDADES OFICIALES DEL ORDEN ESTATAL que AL 17 DE JULIO DE 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I S S ” (En la transcripción, las mayúsculas y el resaltado no son del original sino míos.).

“Lo anterior traía la consecuencia, en sana lógica, que mientras los servidores de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, EMPLEADOR (sic) PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES, MANTUVIERAN SU AFILIACIÓN al régimen de los seguros sociales obligatorios TAL ENTIDAD, Y SUS SERVIDORES, MANTENÍAN SU DERECHO A RECLAMAR PARA SI TODOS LOS BENEFICIOS QUE DICHO RÉGIMEN OTORGA.

PERO, de la misma manera es necesario entender, que en el momento en que la entidad demandada decidiera RETIRAR, VOLUNTARIAMENTE, todos sus servidores del régimen de los seguros sociales obligatorios, BIEN PODÍAN HACERLO, como es igualmente necesario entender que, EN ÉSTE (sic) EVENTO, en el evento de RETIRAR todos sus servidores de dicho régimen, ESE HECHO EQUIVALÍA A RENUNCIAR, también VOLUNTARIAMENTE, A TALES BENEFICIOS, precisamente por la calidad en la cual estaban afiliados al régimen todos sus afiliados: AFILIADOS al régimen en calidad de AFILIADOS FACULTATIVOS, NO en calidad de AFILIADOS FORZOSOS.

“ASI LAS COSAS, la situación antes descrita daba lugar al hecho de que algún patrono, AFILIADO OBLIGATORIO, NO LE DIERA CUMPLIMIENTO A LA OBLIGACIÓN DE AFILIARSE, o que alguno que tuviera la calidad de AFILIADO FACULTATIVO DECIDIERA VOLUNTARIAMENTE RETIRARSE DEL RÉGIMEN, o por cualquiera (sic) otras causas, tales como la concurrencia de vinculaciones una con una entidad oficial y otra con un patrono del sector privado, bien podía ocurrir el hecho de que alguien adquiriera DOS PENSIONES.

“ ANTE TAL POSIBILIDAD, el DECRETO LEY 433 DE 1.971, expedido con la finalidad de modificar las normas legales que, contenidas en la LEY 90 DE 1.946, reglamentaban el funcionamiento del régimen de los seguros sociales obligatorios, dispuso expresamente que LAS PRESTACIONES EN DINERO otorgadas por el régimen de los seguros sociales obligatorios “ SON COMPATIBLES CON TODAS OTRAS REMUNERACIONES, GANANCIAS ORDINARIAS O PENSIÓN ”, (en la transcripción, las mayúsculas, las subrayas y el resaltado no son del original sino míos.) “norma legal ésta que por tener la calidad de DISPOSICIÓN LEGAL ESPECIAL para dicho régimen PRIMA POR SOBRE TODA OTRA DISPOSICIÓN DE CARÁCTER GENERAL relativa a la misma materia.

“ PERO, EN TODO CASO, si bien LA AFILIACIÓN al régimen de los seguros sociales obligatorios de los servidores de las entidades públicas que para el momento de la expedición del Decreto 1.650 de 1.977 se encontraban afiliados a dicho régimen DEBE RESPETARSE así tales servidores no sean AFILIADOS OBLIGATORIOS SINO SIMPLEMENTE AFILIADOS FACULTATIVOS, es decir, que pueden mantener la afiliación o retirarse del régimen, a su voluntad, LO CIERTO ES QUE si tales Entidades Públicas y sus servidores deciden VOLUNTARIAMENTE, mantener la afiliación con la finalidad de obtener el beneficio consistente en que dicho régimen los SUBROGUE EN EL RIESGO DE VEJEZ, ésta (sic) entidad empleadora, y desde luego el correspondiente servidor afiliado al régimen, deben cumplir, EN FORMA OBLIGATORIA, NO EN FORMA MERAMENTE VOLUNTARIA, los requisitos que el régimen tiene establecidos como SUPUESTOS DE HECHO exigidos para que EL EFECTO JURÍDICO PRETENDIDO, la subrogación del riesgo de vejez y su consecuencia la compensación de las pensiones, PUEDA PRODUCIRSE, requisitos éstos (sic) que son: CONTINUAR PAGANDO LAS COTIZACIONES, en la forma establecida por el ACUERDO 224 DE 1.966 aprobado por el DECRETO 3041 DE 1.966, O BIEN, ya en la vigencia del ACUERDO 049 DE 1.990, aprobado por el DECRETO 0758 DE 1.990, AFILIAR AL PENSIONADO al régimen de los seguros sociales, en calidad de PENSIONADO A QUIEN SE VA A COMPARTIR LA PENSION DE JUBILACIÓN RECONOCIDA CON LA PENSION DE VEJEZ QUE POSTERIORMENTE RECONOZCA EL I S S, Y CONTINUAR PAGANDO LAS COTIZACIONES hasta cuando éste reconozca dicha pensión de vejez.

“En tal evento, en el evento de que se quiera acceder al beneficio de SER SUBROGADA EN EL RIESGO DE VEJEZ POR EL ISS, EL CUMPLIMIENTO DE ÉSTOS (sic) REQUISITOS, la afiliación y el pago de las cotizaciones, ES DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, NO SIMPLEMENTE VOLUNTARIO tanto para quienes tienen la calidad de AFILIADOS OBLIGATORIOS como para quienes tienen la calidad de AFILIADOS FACULTATIVOS.

“Ahora bien: “POR UNA PARTE, se tiene que SI BIEN, como se precisó anteriormente, el ARTÍCULO 134 DEL DECRETO LEY 1650 DE 1.977 CONVALIDÓ LA AFILIACIÓN de todos los servidores de las Entidades Oficiales Empleadoras que habían AFILIADO TODOS SUS SERVIDORES al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios auncuando (sic) esos servidores oficiales NO HABÍAN SIDO CITADOS, INICIALMENTE, A AFILIARSE A TAL RÉGIMEN, la verdad es que tal legalización de la afiliación inicialmente inválida NO FUE UNA LEGALIZACIÓN INCONDICIONAL sino que el artículo citado LA LIMITÓ en condiciones tales que sólo se comprendió en tal legalización LA AFILIACIÓN de quienes SE ENCONTRARAN AFILIADOS al régimen de los seguros sociales obligatorios AL MOMENTO DE LA EXPEDICIÓN DE LA NORMA LEGAL CITADA, JULIO 17 DE 1.977, quienes en razón de tal convalidación de su afiliación conservarían su calidad de afiliados con relación al Instituto de los Seguros Sociales.

“En tales condiciones se tiene que SI el demandante EMILIO (sic ) DE (sic) JESUS (sic) MIRA (sic) MONSALVE (sic), como lo deja claramente establecido el Tribunal en la sentencia objeto del recurso, se había DESVINCULADO DEL SERVICIO OFICIAL PARA LA ENTIDAD DEMANDADA, en forma definitiva, EN DICIEMBRE 26 DE 1.976, tal hecho se traduce en que para el momento en que el DECRETO 1650 DE 1.977 FUE EXPEDIDO, JULIO 17 DE 1.977, EL DEMANDANTE YA NO SE ENCONTRABA AFILIADO al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios CON LA EVIDENTE CONSECUENCIA de que, por lo mismo, SU AFILIACIÓN AL RÉGIMEN DE LOS SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS JAMAS FUE CONVALIDADA NI POR LA LEY NI POR LOS REGLAMENTOS.

“Y si su afiliación a dicho régimen jamás fue convalidada, LA COMPENSACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ POR EL ISS NO PUEDE ACEPTARSE POR SER CONSECUENCIA DE UNA FILIACIÓN CONTRARIA A LA LEY Y A LOS REGLAMENTOS, surgiendo así, con evidencia, el error en que ha incurrido el Tribunal. “ POR OTRA PARTE se tiene que, EN PRINCIPIO, LA AFILIACIÓN al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios TIENE POR OBJETO el que una vez cumplidos los requisitos exigidos por el régimen éste se subrogue en los riesgos que ha asumido; así ha de entenderse de lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la LEY 90 DE 1946, que estableció dicho régimen y del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, EN CONCORDANCIA CON LO DISPUESTO POR LOS 60º del ACUERDO 224 DE 1.966, aprobado por el DECRETO 3041 DE 1.966, conjunto normativo éste APLICABLE A TODOS LOS EMPLEADORES INSCRITOS AL RÉGIMEN EN REFERENCIA, ya sean empleadores del sector privado, como quiera que las normas legales y reglamentarias SÓLO ESTABLECIERON UNA NORMATIVIDAD COMÚN PARA TODOS ELLOS, NO, EN MANERA ALGUNA, UNAS (sic) NORMATIVIDAD PARA LOS EMPLEADORES EL (sic) SECTOR PRIVADO Y OTRA NORMATIVIDAD DIFERENTES (sic) DEL SECTOR PÚBLICO.

REAL Y VERDADERAMENTE, en el régimen de los seguros sociales obligatorios A TODOS LOS EMPLEADORES SE LES APLICA LA MISMA NORMATIVIDAD DEL RÉGIMEN QUE, AL SER ÚNICA, NO HACE DIFERENCIACIÓN ENTRE UNOS Y OTROS. “Con fundamento en ese CONJUNTO NORMATIVO ANTES CITADO el Tribunal, dando por establecido, como único requisito para que el régimen subrogue a los patronos en los riesgos que vaya asumiendo, EL PAGO DE LAS COTIZACIONES QUE EL RÉGIMEN EXIGE, ENTENDIÓ TAL NORMATIVIDAD en el sentido de que para producirse la subrogación del riesgo de vejez, y el consiguiente derecho a compensar la PENSIÓN DE JUBILACIÓN reconocida en beneficio del demandante con la PENSION DE VEJEZ que posteriormente reconozca el I S S también en beneficio del demandante, ES SUFICIENTE Y BASTA, COMO UNICO REQUISITO, EL HABER AFILIADO AL TRABAJADOR, ASÍ LA AFILIACIÓN HUBIERE SIDO POR ALGÚN TIEMPO, NO POR TODO EL TIEMPO DE SU VINCULACIÓN AL SERVICIO DEL EMPLEADOR, Y HABER PAGADO LAS COTIZACIONES SOLO EN EL PERÍODO EN QUE EL TRABAJADOR ESTUVO AFILIADO.

“EN RAZÓN DE ESE ENTENDIMIENTO, el Tribunal, en la sentencia objeto del recurso, terminó concluyendo LA ADMISIBILIDAD DE LA COMPARTIBILIDAD O SUSTITUCIÓN TOTAL O PARCIAL contra las normas legales y reglamentarias que rigen el régimen de los seguros sociales obligatorios. “El ERROR DE ENTENDIMIENTO del conjunto normativo indicado en el cargo surge claramente si se tiene en cuenta que las normas legales citadas establecen, en forma perentoria, que LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ POR EL RÉGIMEN DE LOS SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS SÓLO ES PROCEDENTE EN LAS CONDICIONES ESTABLECI-DAS EN LA LEY Y EN LOS REGLAMENTOS DEL RÉGIMEN, reglamentos que establecen, perentoriamente, la obligación que corre a cargo del respectivo empleador de AFILIAR, COMO AFILIADO OBLIGATORIO, al régimen de los seguros sociales obligatorios al trabajador en cuyo beneficio ha reconocido PENSION LEGAL DE JUBILACIÓN como pensionado a quien se le va a compensar la pensión de jubilación reconocida con la PENSION DE VEJEZ que posteriormente reconozca el I S S, Y A CONTINUAR PAGANDO LAS COTIZACIONES al régimen EN EL PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE el reconocimiento de la PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN POR PARTE DEL EMPLEADOR Y EL MOMENTO POSTERIOR en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES efectúe el recono-cimiento de la PENSION DE VEJEZ, única forma en que ha de ser procedente que el empleador COMPENSE LAS PENSIONES para, a partir de dicho momento, sólo pagarle al pensionado LA DIFERENCIA entre las dos pensiones, si la hubiere. ver (sic) los artículos 60º del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966 y los artículos 1º y 16º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 de 1990, EXIGENCIAS ÉSTAS QUE ASÍ RESTRINGEN LOS ALCANCES DE TALES NORMAS puesto que EXCLUYEN DEL BENEFICIO DE LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO a todos los empleadores que no los cumplan cabalmente.

“En tales condiciones, ESE ENTENDIMIENTO AMPLIO Y SIN CONDICIONAMIENTOS que el Tribunal le ha dado al conjunto normativo antes indicado ES UN ENTENDIMIENTO TOTALMENTE ERRÓNEO por cuanto ESTE ENTENDIMIENTO DE LAS NORMAS CITADAS HACE QUE, EN VIOLACION DE LAS NORMAS DICHAS, SE COMPRENDA EN LOS BENEFICIOS ESTABLECIDOS POR ESE CONJUNTO NORMATIVO, los beneficios de la subrogación del riesgo de vejez y la consiguiente compensación de pensiones, AÚN A QUIENES NO LE HAN DADO CUMPLIMIENTO A LOS REQUISITOS EXIGIDOS LOS CUALES EVIDENTEMENTE NO QUEDAN COMPRENDIDOS EN TAL NORMATIVIDAD.

“Si el Tribunal no hubiere incurrido en el error de entendimiento del conjunto normativo antes indicado, Y EN UN RECTO ENTENDIMIENTO DEL MISMO, habría concluido que POR NO HABER CUMPLIDO LA ENTIDAD EMPLEADORA DEMANDADA EL REQUISITO DE CONTINUAR PAGANDO LAS COTIZACIONES al régimen de los seguros sociales obligatorios en el período tantas veces precisado en el cargo, LA SUBROGACI¿ÓN DEL RIESGO DE VEJEZ POR EL ISS Y LA CONSECUENTE COMPENSACIÓN DE PENSIONES, pretendidas por la entidad demandada, NO SON PROCEDENTES y así lo habría declarado finalmente en la sentencia mediante la cual dirimió el litigio suscitado entre las partes en contienda.” LA RÉPLICA La oposición sostiene que el cargo carece de fundamento, toda vez que el ISS subrogó a Empresas Públicas de Medellín en lo que concierne al riesgo de vejez del demandante y que si éste no hubiera completado la densidad de cotizaciones no le hubiese reconocido la pensión de vejez, que liberó a la empleadora, por lo que el cargo no merece triunfar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta acusación adolece también de graves fallas que comprometen la técnica exclusiva del recurso extraordinario, en virtud de que respecto de las normas que se acusan de interpretación errónea, esto es, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del C. S. del T. y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, no realizó el Tribunal labor hermenéutica alguna, por lo que es ilógica la afirmación de que se les haya dado un alcance distinto, como lo pretende demostrar la censura, amén de que aquí son pertinentes las mismas glosas técnicas que se hicieron a la primera acusación. Pero entrando al fondo del recurso, respecto de la cuestión específica de la subrogación de la pensión de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial, por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, se concluiría también que desde su inicio se estableció la sustitución de aquélla por ésta, como lo dispuso el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, pese a que subsistieron estatutos especiales, como el Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que no dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que tales trabajadores pudieran afiliarse al ISS, conforme lo autorizó el régimen de aquéllos.

En tales condiciones la jurisprudencia ha precisado que, de todos modos, para esos servidores la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social y ha aceptado la compartibilidad de las pensiones de jubilación con las de vejez reconocidas por el ISS. Al respecto esta Sala, en sentencia de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se pronunció así: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez " De suerte que el artículo 259 del C. S. del T., acusado de interpretación errónea por el censor, sólo es aplicable a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales, como el demandante, y respecto del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, resta añadir que lo que dicha disposición determina es precisamente que las prestaciones sociales a cargo de los empleadores se seguirán rigiendo por las que establecieron que el ISS las fuese asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso y que desde ese momento se iniciarán con efectividad los servicios allí establecidos para dejar de aplicar los preceptos anteriores.

De ningún modo puede entenderse que la abstención de efectuar las cotizaciones durante algún lapso del vínculo laboral extingue la subrogación, siempre que tal omisión, claro está, no comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo, lo que en el caso examinado no sucedió. Lo dicho es suficiente para que el cargo no prospere.

Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario serán de cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín;

Sala Laboral, de fecha 18 de diciembre de 2002, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ JESÚS VÁSQUEZ VÁSQUEZ contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Costas en casación a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria PAGE 33