CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 21260. CASACIÓN MANUEL ÁNGEL CORTAVARRIA MERCADO Y OTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 21260. CASACIÓN MANUEL ÁNGEL CORTAVARRIA MERCADO Y OTRO Proceso No 21260 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 104 Bogotá D.C. dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Conoce la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado ÁNGEL MANUEL CORTAVARRÍA MERCADO contra la sentencia proferida el 2 de abril de 2003 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que confirmó la de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad, por medio de la cual lo condenó a la pena principal de 9 años de prisión y multa de 133.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautor del concurso material de secuestro simple con circunstancias de agravación y porte ilegal de armas de fuego.
En la misma sentencia y con idénticas penas fue condenado JOSÉ RAÚL OSPINA PÉREZ.
HECHOS A eso de las 08:30 de la noche del jueves 4 de julio de 1996, agentes de la Séptima Estación de Policía Metropolitana, capturaron, en forma flagrante, a ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADO y a JOSÉ RAÚL OSPINA PÉREZ en la calle 81 entre carreras 7C y 7C bis, sitio destapado y oscuro cerca de un caño, cuando éste intimidaba con un arma de fuego a JHON EDWARD RESTREPO a quien, en compañía de DAVID ENRIQUEZ PELÁEZ SALGUERO, a las 7:30 de la noche habían obligado a subir a la camioneta Chevrolette Luv 2300, de placas CVS 907, conducida por el ex Mayor del ejército nacional ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADO, quien al momento de su aprehensión se presentó ante el agente BENESSO HINESTROZA OROBIO (fl. 5), como oficial en servicio activo, informando que se encontraba realizando una investigación contra el “indio MANUEL”, quien días anteriores, en compañía de dos jóvenes, se había hurtado un revólver de la empresa de Vigilancia Viarco de la cual el ex oficial, además de ser socio, se desempeña como director de operaciones de seguridad.
Los ofendidos, por su parte, manifestaron al agente HINESTROZA OROBIO y JESÚS HERNÁN MOSQUERA, haber sido intimidados por OSPINA PÉREZ y CORTAVARRIA MERCADO, quienes los obligaron a movilizarse en el automotor, con el propósito de que les informaran sobre el sitio donde se encontraba el “indio MANUEL” a quien se le atribuía el hurto de un arma de fuego, no obstante, que tal hecho delictuoso ya había sido denunciado penalmente.
Al ser revisado el vehículo, se encontró, en el sitio en el que OSPINA PÉREZ coaccionaba a JHON EDWARD, un revólver calibre 38 de propiedad de CORTAVARRIA MERCADO cuyo salvoconducto se había vencido el 15 de junio de 1996. ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el informe rendido el 4 de julio de 1996, por agentes de la Policía adscritos a Séptima Estación de la Policía Metropolitana de Cali, mediante el cual ponen a disposición de la Fiscalía General de la Nación a los capturados ÁNGEL CORTAVARRIA MERCADO y JOSÉ RAÚL OSPINA PÉREZ, la Fiscalía 104 de la Unidad de Reacción Inmediata de esa ciudad, ordenó la ratificación y ampliación del referido informe, luego de lo cual dispuso la apertura de instrucción (f. 10 c. # 1) y la vinculación mediante indagatoria de los imputados JOSÉ RAÚL OSPINA PÉREZ (f. 18 c # 1) y MANUEL ÁNGEL CORTAVARRIA MERCADO (f. 22 c # 1) a quienes el 9 de julio de 1996 se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de caución prendaria por el concurso de delitos de constreñimiento ilegal y simulación de investidura o cargo (f. 50 c # 1).
Mediante resolución del 5 de marzo de 1997, se clausuró la etapa instructiva (f. 99 c # 1) y una vez surtido el traslado de ley, se produjo la calificación del mérito sumarial con resolución de acusación en contra de JOSÉ RAÚL OSPINA PÉREZ por el concurso de delitos de constreñimiento ilegal y porte ilegal de armas y, en relación con el coprocesado ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADA por el delito de constreñimiento ilegal en concurso con simulación de autoridad (f. 107 c # 1), que al ser impugnada fue modificada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante resolución del 24 de octubre de 1997, en el sentido de imputarle a los procesados el delito de secuestro simple agravado por las causales previstas en los numerales 5° y 7° de la ley 40 de 1993; empero, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito al que le correspondió el trámite de la causa decretó la nulidad de la actuación a partir de la notificación de la resolución de marzo 5 de 1997 mediante el cual se dispuso el cierre de investigación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa (f. 224 c # 1).
El 27 de marzo de 1998 se logró la ampliación de la declaración de JHON EDWARD RESTREPO, refiriéndose nuevamente a la forma como fue interceptado e introducido a la camioneta en la que se transportaban los procesados y al responder un interrogante sobre el tiempo en que permaneció dentro de la camioneta afirmó “ De unos diez a quince muni corrijo minutos aproximadamente” (f. 28 vto. c # 2), mas adelante al responder interrogante formulado por el defensor del procesado, señaló “ Yo me subí porque estaba asustado y porque el vigilante estaba armado y el Señor CORTAVARRIA en ningún momento dijo súbase o sino lo mato” (f. 29 c # 2).
Perfeccionada la investigación, mediante resolución del 10 de marzo de 1999 se dispuso el cierre de la investigación (f. 49 c # 2) y, el 1° de junio del mismo año, se produjo la calificación del mérito sumarial con resolución de acusación en contra de CORTAVARRIA MERCADO y OSPINA PÉREZ por el concurso de delitos de constreñimiento ilegal y porte ilegal de armas de fuego a quien, además, se le imputó el delito de simulación de investidura o cargo (f. 71 c # 2), resolución que al ser impugnada por el Ministerio Público, el 23 de diciembre de 1999 fue modificada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el sentido de imputar a los procesados el delito de secuestro simple agravado con los numerales 5° y 7° del artículo 3° de la Ley 40 de 1993, así mismo, se le atribuyó a CORTAVARRIA MERCADO el delito de simulación de investidura o cargo y, en relación con el procesado OSPINA PÉREZ se le precluyó la investigación por este delito (f. 111 c # 2).
Recibido el proceso por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali, le imprimió el trámite inherente a la causa y cumplida la diligencia de audiencia pública, el 20 de noviembre de 2001 dictó sentencia de primer grado condenando a CORTAVARRIA MERCADO y a OSPINA PÉREZ por los cargos por los cuales fueron acusados, la que al ser impugnada fue confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia que es objeto del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Luego de hacer una presentación de los hechos, actuación procesal y de las sentencias de instancia, el defensor del procesado ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADO, formula 4 cargos contra la sentencia de segunda instancia con apoyo en la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, los dos primeros por falso raciocinio, el tercero por falso juicio de existencia y, el último, por falso juicio de identidad. 1.- Primer cargo, violación indirecta de la ley sustancial, por falso raciocinio en la apreciación de la diligencia de indagatoria de ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADO: Aduce que el Tribunal no le otorgó a la indagatoria de su representado, el sentido probatorio que ésta se merece, por cuanto a la luz de la lógica y la sana crítica “no es predicable, se pretenda secuestrar a una persona, ofreciéndole dinero para ayudar a recuperar el objeto material de un ilícito del que se es perjudicado y se conduzca a otra persona a la residencia del colaborador para que lo identifique si se trataba del indio Manuel” En relación con la declaración de JHON EDWARD RESTREPO GUZMÁN, destaca que la víctima describe que en ningún momento fue sometido a compulsión por parte de los procesados y que CORTAVARRIA le solicitó que le colaborara con el paradero del Indio Manuel, refiere que en la valoración del acervo probatorio los falladores no le dieron credibilidad a lo expuesto, por lo que dentro de las reglas de la experiencia y la lógica, es inadmisible que se tengan los ingredientes subjetivo de ánimo y propósito de secuestrar cuando la finalidad de su representado aparece descrita en los testimonios de David Enrique Peláez y Restrepo Guzmán que no era que la de recuperar el arma de fuego que le había sido hurtada al vigilante de VIARCO.
Señala que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Penal, en la adecuación típica del secuestro simple, cuando el comportamiento de los procesados se halla descrito en el artículo 17 de la Ley 23 de 1991 referido al ejercicio arbitrario de las propias razones o al artículo 276 del decreto 100 de 1980 que describe el constreñimiento ilegal, cuyo verbo rector consiste en constreñir para hacer, tolerar u omitir alguna cosa, porque lo pretendido por los encartados era recuperar el revólver que le fuera hurtado al vigilante de VIARCO, pero en ningún momento se evidencia el propósito de secuestrar a DAVID PELÁEZ y a JHON RESTREPO.
Considera que el error en que incurrieron los juzgadores de instancia, es trascendente, pues de no haber existido una indebida adecuación típica a los procesados se les hubiera condenado por la contravención especial, por lo tanto, se habrían hecho acreedores al subrogado previsto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000. 2.- Segundo cargo, violación indirecta de la ley sustancial, por falso raciocinio en la apreciación de la diligencia de indagatoria de ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADO: Al transcribir apartes de la indagatoria de ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADO refiere que el Tribunal no le dio credibilidad alguna y dentro de la lógica que gobierna la “exerción humana”, se evidencia cual fue la finalidad de su representado en los hechos por los cuales fue condenado la que no era otra que la de recuperar el revólver hurtado por el Indio Manuel a uno de los vigilantes de la empresa.
Considera que es incuestionable que ante la ausencia del ingrediente subjetivo de ánimo propósito y finalidad que entraña la culpabilidad, se está frente a un error previsto en la parte final del artículo 32-10 del Código Penal, lo que se infiere de las afirmaciones de CORTAVARRIA MERCADO donde reconoce haber sido un yerro de su parte haber actuado en la forma como lo hizo.
Como un argumento adicional en procura de la demostración del cargo, se apoya en el análisis efectuado por el coprocesado OSPINA PÉREZ, destacando el conocimiento erróneo que tenía su representado en el sentido de que con su accionar no se ubicaba en el delito de secuestro; sin embargo, tales afirmaciones no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal al analizar las pruebas en conjunto lo que incidió para que se excluyera la preceptiva del artículo 32-10 del Código Penal.
Precisa que de haber reconocido el Tribunal el error de tipo el sentido del fallo hubiera sido otro, bien por el ejercicio arbitrario de las propias razones o por constreñimiento ilegal. 3.- Tercer cargo, violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de existencia respecto del salvoconducto especial para portar armas de fuego.
Asegura el censor que los juzgadores de instancia desconocieron el permiso o autorización legal para portar armas expedido por la Tercera Brigada del Ejército a nombre del mayor ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADO, no obstante obrar a folio 60 del cuaderno original 1. Señala que con esa prueba documental aportada por el procesado se demuestra la autorización de la entidad castrense, para el porte del revólver en cita, la que fue omitida por el Tribunal en su valoración, hecho que indirectamente incidió para condenar a su representado.
Insiste en que en el proceso se encontraba debidamente probado que el procesado ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADO era socio y, a la vez, jefe de operaciones dela Empresa de Seguridad y Vigilancia Privada VIARCO, razones por las cuales el salvoconducto especial 866 que obra a folio 60 del cuaderno 1, autorizaba tácitamente en forma temporal el porte del revólver incautado por el que se le condenó. Refiere que de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 109 del Decreto 2535 de 1993, cuya interpretación se debe armonizar con el artículo 110 ibídem y con el salvoconducto fenecido el 15 de junio de 1996, se colige que la autorización temporal a que alude la misma, se extendió hasta el 30 de septiembre de 1996, aspecto que fue desconocido indirectamente por el Tribunal.
Sostiene que en la indagatoria CORTAVARRIA MERCADO informó que el día 12 de junio solicitó la revalidación del permiso que fenecía el 15 de ese mes, tan cierto es que habiendo sido privado de su libertad el 4 de julio de 1996, el permiso para el porte P 0393349 fue expedido el 5 del mismo mes y año, aspectos que el Tribunal omitió valorar.
Insiste que si el Tribunal no omite contemplar materialmente el salvoconducto especial el sentido de la sentencia sobre este delito hubiera sido absolutoria. 4.- Violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de identidad en la valoración de los testimonios del agente Benosso Hinestroza Orobio, David Enrique Peláez Salguero y Jhon Edward Restrepo Guzmán. Asegura que el Tribunal al contemplar las declaraciones de las personas antes mencionadas, lo hizo de manera sesgada, sin darle valor probatorio, cuando los denunciantes están afirmando que su defendido les mostró un carné como Mayor, siendo más específico RESTREPO GUZMÁN quien afirmó que este se identificaba como retirado.
Refiere que de conformidad con el artículo 220 de la Carta Política, los miembros de la Fuerza Pública no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones sino en los casos y del modo que determine la ley; precisa, entonces, que el Mayor ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADO siempre se ha identificado con la cédula de militar oficial en retiro número 7506981.
Considera, entonces, que si CORTAVARRIA MERCADO se identificó como retirado de la brigada y el encartado explicó este hecho, se demuestra la inexistencia del delito de simulación que reprime el artículo 426 del Código Penal, razón por la cual la sentencia debió ser absolutoria. Solicita la Corte, en consecuencia, casar la sentencia y dictar el fallo que deba reemplazarla.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado Para la Casación Penal, al descorrer el traslado sugiere no casar la sentencia impugnada respecto de los cargos por los delitos de secuestro simple y simulación de investidura o cargo, y casar de manera oficiosa y parcialmente por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, por las siguientes razones: 1.- Al recordar las pretensiones del actor en los dos primeros cargos, refiere inicialmente, que son insalvables los desatinos de técnica, pues, inicialmente, la errónea aplicación de la norma por la atribución de sus efectos a un hecho diferente, implica la violación de aquella que ha dejado de aplicarse al caso en particular, obligándose el actor a explicar, en este caso, los elementos estructurales del delito de constreñimiento ilegal o el ejercicio arbitrario de las propias razones para confrontarlos con la realidad probatoria; sin embargo, no cumplió con dicha carga.
Señala que contrario a una adecuada explicación tendiente a la demostración de la subsunción de la conducta a otras hipótesis delictivas distintas del secuestro, de manera alternativa indica la adecuación del comportamiento al supuesto típico de constreñimiento ilegal o ejercicio arbitrario de las propias razones, que se debe entender como una disyunción excluyente o no excluyente; pero, sea lo uno o lo otro esta forma de alegar denota falta de seguridad o por lo menos vacilaciones del recurrente, que son contraria a las exigencias de la casación. Pretende el actor que el órgano jurisdiccional opte por algunas de las formas de infringir la ley, lo cual está vedado en virtud del principio de limitación que rige la casación. Así mismo, refiere que los cargos individualmente considerados, presentan deficiencias técnicas ya que su simple separación no conduce por sí sola a establecer el carácter de principal o subsidiario del segundo respecto del otro, además, el primero no guarda un cabal y correcto entendimiento sobre el significado del tipo privilegiado porque no tiene en cuenta que el constreñimiento y la contravención especial no son tipos derivados del secuestro simple, sino autónomos.
Agrega, que el actor no razona acorde con el fundamento cierto del fallo que impugna y, por el contrario, le atribuye al juzgador yerros en la apreciación probatoria en virtud de los cuales no se calificaron correctamente los hechos. De otra parte, considera que la exposición del actor, por si sola no es de suficiente entidad para acreditar la falta de fundamento razonable de la decisión judicial y la única realidad que deja al descubierto el profesional del derecho es que tan solo se duele de la falta de credibilidad del dicho de su defendido relacionado con su manifestación de no tener voluntad de secuestrar, como de las expresiones de los ofendidos de no haber sido compelidos por éste.
Advierte que se percibe su propósito de disentir de la valoración probatoria efectuada en las instancias oponiendo su propio criterio, sin que muestre la existencia de algún error cometido por los funcionarios en su labor de juzgar o que haga aparecer nítidamente establecida la arbitrariedad en los razonamientos y conclusiones de las sentencias.
Destaca, en consecuencia, que las conclusiones del juzgador con fundamento en el análisis probatorio, en tanto no se aparten de las orientaciones de la sana crítica prevalecen sobre el criterio personal del demandante y, por eso resulta equivocado pretender que la simple disparidad de criterios origine la conformación de un error de hecho por falso raciocinio. 2.- En relación con el tercer cargo, señala que es claro el yerro en que incurrió el Tribunal al omitir pronunciarse en relación con este ilícito a pesar de su cuestionamiento por parte de la defensa.
Recuerda que el fallo de primera instancia fue objeto de impugnación, poniéndose en cuestión la adecuación típica del delito de tenencia de armas, porque no obstante el vencimiento del respectivo salvoconducto el imputado por ser socio y director de la empresa de vigilancia podía tener y portar su arma de fuego temporalmente por autorización del parágrafo 2° del artículo 109 del Decreto 2535 de 1993, aspecto sobre el cual el Tribunal, ni siquiera, de manera implícita le da respuesta.
No responder a los medios de ataque y defensa planteados por los litigantes en el ejercicio del derecho de impugnación de las decisiones judiciales constituye un defecto por ausencia de motivación, por cuanto solo el razonamiento del juez posibilita el cuestionamiento del fundamento del fallo, pues la falta motivación de toda sentencia que comprometa sobre todo la responsabilidad del ciudadano viola el debido proceso.
Por lo anterior, considera que la sentencia debe anularse parcialmente porque el silencio del juzgador cerró las puertas a la crítica y contradicción. 3.- Respecto del cuarto cargo, advierte, inicialmente, la falta de interés del recurrente para discutir el delito contra la administración pública, por ausencia de la unidad de alegaciones entre el recurso ordinario de apelación y el extraordinario de casación, pues del escrito de impugnación de la sentencia de primer grado, no se puede inferir que comprende la exención de responsabilidad por la simulación de investidura o cargo.
Al margen de los yerros que presenta el cargo, refiere el Ministerio Público, que tampoco estaría llamado a prosperar, pues el juzgador de primera instancia revisó el acervo probatorio y de acuerdo con lo indicado por quien realizó el operativo de captura, aceptó que el exmilitar se identificó como Mayor del Ejército. Destaca igualmente la narración de Peláez Salguero sobre la forma como el conductor de la camioneta tras la exhibición de una tarjeta de color azul con fotografía anunció pertenecer al Departamento Administrativo de Seguridad.
Indica que es cierto, como lo afirma el recurrente, que no se tuvieron en cuenta por los juzgadores las manifestaciones de los testigos sobre la identidad del exmilitar como oficial en retiro, sus tarjetas de presentación, ni la cédula militar, pero conspira en contra de la prosperidad del cargo el hecho de que intenta demostrar que el procesado por no haber perdido su rango de acuerdo con la Constitución Política podía seguir identificándose ante terceros con la calidad de militar en retiro, cuya contrariedad no es propiamente el fundamento de la tipicidad del delito imputado.
Aclara que en la sentencia de primera instancia, se percibe con suficiente claridad que la configuración de la conducta punible fue la simulación como miembro efectivo del D.A.S., lo que pone en evidencia que el ataque se desvía de las reales consideraciones del fallo. Finalmente, señala que no se evidencia la adulteración del sentido de la prueba que alega el censor.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Primero y segundo cargo, violación indirecta de la ley sustancial, por falso raciocinio en la apreciación de la diligencia de indagatoria de ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADO. La jurisprudencia de la Sala en torno a la demostración del error de hecho por falso raciocinio, ha señalado que la elaboración del cargo debe tener siempre como referente el contenido de la sentencia y que es a partir de lo en ella afirmado y no de las convicciones personales del actor, que debe construirse el ataque, con indicación de los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o los postulados de la ciencia que en cada caso fueron quebrantados por los juzgadores.
Bajo tales parámetros es evidente que el actor al acusar la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio, no acató el compromiso formal de enmarcar sus planteamientos con la claridad y la precisión conforme lo exige el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, dado que, siendo su deber, como actor del recurso, indicar los derroteros dentro de los cuales pretende orientar la acusación con el propósito de demostrar los yerros atribuidos al fallo, debiendo, entonces, señalar cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia quebrantadas por el Tribunal, de qué manera lo fueron y sobre cuáles de esas leyes o principios debieron servir para resolver el asunto.
Sin embargo, contrariando la metodología inherente al recurso extraordinario, lo que hizo, como lo destaca el Procurador Delgado al emitir el concepto, fue enfrentar su personal criterio de asumir la prueba con la que, en su momento, expuso el Tribunal. En efecto, en relación con el primer cargo, con el que pretende, modificar la calificación impartida y por la que a la postre resultó condenado, en la eventual incursión en el delito de constreñimiento ilegal o a lo sumo en la contravención especial de ejercicio de las propias razones, incurre en evidente inexactitud jurídica que la Corte no puede subsanar al no precisar cuáles de las dos opciones que propone se ajusta a la realidad probatoria.
Adicionalmente, omitió sustentar el yerro en la demostración de que los juzgadores de instancia no actuaron de acuerdo con las reglas de la sana crítica; empero, del cotejo de las pruebas que hace el recurrente con las inferencias que de las mismas hicieron los juzgadores y, en lo que supuestamente consistía el falso raciocinio, nada se aportó sobre el particular en la demanda.
Las sentencias de instancia, son lo suficientemente claras en el sentido de establecer la estructuración del delito de secuestro simple, como que en uno de sus apartes concretaron que: “ está absolutamente demostrado, con prueba testimonial, que las dos víctimas fueron desarraigadas a las 7:30 de la noche del 4 de julio de 1996, por parte de los dos procesados, quienes los obligaron a ingresar a una camioneta con el fin de conducirlos al lugar donde se escondía el “Indio Manuel ”.
Apoyándose en precedentes jurisprudenciales de esta Sala de la Corte, el juzgador de segunda instancia, reivindicó la estructuración del delito de secuestro simple cometido en contra de JHON EDWARS y DAVID ENRIQUE PELÁEZ, por cuanto el primero permaneció en cautiverio por espacio de 50 minutos y, el segundo, un poco menos de ese lapso, siendo su retención de manera forzada.
Adviértase, como lo ha sostenido esta Sala de la Corte, que el legislador no previó como elemento de la conducta punible de secuestro la simple circunstancia de lo temporal para su estructuración, sino la efectiva limitación de la libertad de locomoción y de las posibilidades de autodeterminación de los afectados. Por lo tanto, al margen de los yerros de técnica es inadmisible alegar que la conducta atribuida a CORTAVARRIA MERCADO y OSPINA PÉREZ, se adecúa en el delito de constreñimiento ilegal o en la contravención especial del ejercicio arbitrario de las propias razones, pues al pretender que se les suministrara la información sobre el paradero del poseedor del revólver, fueron más allá, privando del derecho de locomoción a JHON EDWARS RESTREPO GUZMÁN y DAVID ENRIQUE PELÁEZ SALGUERO.
En tales circunstancia, es preciso anotar que sumado a la falta de técnica que hace inidóneo el cargo, en el planteamiento de fondo, tampoco le asiste razón al recurrente, razón por la cual no prospera. En relación con el segundo ataque, también postulado con fundamento en la violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio, es evidente, como lo anota el Ministerio Público, que el recurrente tampoco demostró la supuesta falta cometida por la Corporación Judicial; y, además, el cargo propuesto se presenta impreciso, confuso y contradictorio.
En el primer caso, expone que como consecuencia del yerro en que incurrió el Tribunal, se inaplicó la preceptiva contenida en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, esto es, el error de tipo en el comportamiento de CORTAVARRIA MERCADO, mientras que, en la segunda proposición, insiste en que la conducta del procesado no se subsume en el delito de secuestro simple, sino que, al interpretar la prueba desde su personal visión, la actividad desplegada por el justiciable se incrustaría en el delito de constreñimiento ilegal o, a lo sumo, en la contravención especial del ejercicio arbitrario de las propias razones.
Pues bien, no existe elemento de juicio que permita suponer la presencia del error insuperable en el que apoya el censor la primera parte de su pretensión, dado que, el error de tipo en términos del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, encuentra su configuración cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad y, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la conducta como se describe en el tipo cuya realización se le imputa; sin embargo, tal previsión normativa no es dable predicarla en favor del procesado, puesto que, atendiendo su condición de exmilitar, en el grado de Mayor, le era imprescindible conocer los derechos y garantías de los ciudadanos, cuyo conocimiento se extendía a inferir que restringir del derecho a la locomoción de una persona por medios coercitivos constituía, a no dudarlo, la vulneración efectiva del derecho a la libertad, más, si se tiene en cuenta que el propósito de aquella retención era la de hacer justicia privada por su cuenta y riesgo, distanciándose, obviamente, de la cultura obtenida a lo largo de su ejercicio profesional al servicio del Estado como integrante de las Fuerzas Militares, tanto en el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos, como en la prevalencia de las autoridades para dirimir los conflictos que se presenten entre los coasociados.
De suerte que no tiene ningún asidero la pretensión de la ausencia de responsabilidad en el delito de secuestro simple, con estribo en el error de tipo como motivo de inculpabilidad en el Código Penal vigente al momento de los hechos. Y, en la segunda hipótesis, tan solo dejó el planteamiento para que la Corte decidiera cuál de las conductas ilícitas, bien el constreñimiento ilegal, ora la contravención especial, debía adecuarse al comportamiento del procesado, situación que, de igual manera, resulta inadmisible en sede de casación, pues salta a la vista que en la censura no solamente incurre en los defectos aludidos, sino que, desborda el cauce normal de su alegación para dedicarse a efectuar apreciaciones personales atinentes a la forma como actuó el procesado, alejándose del cuestionamiento técnico de la sentencia de segundo grado, por lo tanto, su escrito ostenta las características propias de las instancias. 3.- Tercer cargo, violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de existencia respecto del salvoconducto especial para portar armas de fuego.
Asegura el censor que los juzgadores de instancia desconocieron el permiso o la autorización legal para portar armas expedido por la Tercera Brigada del Ejército a nombre del mayor ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADO, el cual obra, en fotocopia, al folio 60 del cuaderno original número 1 y del que se desprende que el salvoconducto especial 866 autorizaba tácita y temporalmente el porte del revólver incautado por el cual fue condenado, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 109 del Decreto 2535 de 1993, cuyo texto al interpretarlo con el artículo 110 ibídem y con el salvoconducto fenecido el 15 de junio de 1996, permite colegir que la autorización temporal a que alude la misma, se extendía hasta el 30 de septiembre de 1996, aspecto que fue desconocido indirectamente por el Tribunal, adicionalmente, sostiene que CORTAVARRIA MERCADO en su indagatoria informó que el día 12 de junio solicitó la revalidación del permiso que fenecía el 15 de ese mes, tan cierto es que habiendo sido privado de su libertad el 4 de julio de 1996, el permiso para el porte P 0393349 fue expedido el 5 del mismo mes y año, aspectos que el Tribunal omitió valorar.
Debe resaltarse, inicialmente, que la Sala en múltiples oportunidades ha señalado el rigor de la previsión normativa del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de que dar las razones por las cuales se comparten o no las alegaciones de las partes, es un requisito formal que se relaciona con la debida motivación de la providencia cuya omisión entraña nulidad de lo actuado, si con ello resulta vulnerado el derecho de contradicción, el cual en ese sentido asiste al derecho de defensa, siendo ambos elementos estructurales de la garantía fundamental del debido proceso.
En el caso sometido a consideración de la Sala, es evidente que el Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado 7° Penal del Circuito de Cali, no abordó con precisión y ponderación los planteamientos expuestos por el defensor del procesado que hacían notoria la inconformidad con la decisión adoptada por el a-quo y, a la vez, lo instaba a reexaminar el expediente, para que como juez ad-quem se pronunciara sobre una sentencia de carácter absolutorio a favor de CORTAVARRIA MERCADO, teniendo en cuenta que existía la prueba suficiente que legitimaba el porte del arma de fuego.
Siendo acertada la apreciación del Procurador Delegado, en relación con la actitud omisiva del Tribunal para abordar el estudio de uno de los aspectos impugnados de la sentencia de primera instancia, la solución a esa falta de motivación respecto del delito de porte ilegal de armas no debe afianzarse por la vía de la nulidad de la actuación, sino, como lo ha venido señalando la Sala, al amparo de las previsiones del artículo 217-1 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto el vicio advertido afecta únicamente la sentencia de segunda instancia. La Carta Política consagró el monopolio de las armas por parte del Estado, difiriendo a la ley el desarrollo y reglamentación en aspectos como el uso, posesión y porte de las armas, municiones de guerra y explosivos por parte de los particulares.
Fue así como el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2535 de 1993 que señala las condiciones que deben cumplir los ciudadanos para obtener el permiso para el porte o tenencia de las armas de fuego. Así las cosas, según consta en el proceso y lo admite el acusado ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADO, éste fue capturado el 4 de julio de 1996, encontrándosele en su poder un revólver cuya autorización para el porte había vencido el 15 de junio de anterior, comportamiento que, a no dudarlo, se subsume en el artículo 201 del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos, que sanciona al que “sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos ”.
Sin embargo, surge diáfano del conjunto probatorio y, especialmente, de la explicación que suministra CORTAVARRIA MERCADO en relación con el porte del revólver S&W calibre 38, pues es evidente que el exOficial pudo incurrir de buena fe en una equivocada interpretación, sobre la naturaleza y alcances de la solicitud de refrendación de las autorizaciones para el porte de armas de fuego de conformidad con lo previsto en el decreto 2535 de 1993.
Es admisible, entonces, el error, como propio de la condición humana y, por contera, de imposible desestimación jurídica, aún frente a las condiciones de un oficial del Ejército con amplia trayectoria, quien en la actualidad se encuentra en uso de retiro; a esa conclusión se arriba al examinar el contenido de su indagatoria, cuando explicó que realizó las gestiones necesarias para obtener su revalidación el 12 de junio de 1996, afirmando que el “ día 15 que fui por la tenencia del porte de arma me dijeron que no estaba todavía los papeles, pero me dijeron que con la revalidación del porte podía yo andar con ella, el día 18 fui cuando ya estaban todas las firmas y fui a pagar a industria y comercio y estaba cerrado y me dijeron que pagara otro día, no he podido ir porque estaba ocupado, pero no he podido ir, ya está firmada por el Coronel Jefe de estado mayor de la Tercera Brigada y por el B-2 y por el jefe de Salvo conducto, pero me dijeron que con la revalidación que estoy enseñando podía andar con ella, por eso ando con el arma y con los papales en el carro, para mostrarlo a quien me diga” (cita textual) Adviértase, que tal afirmación fue corroborada por el Fiscal director del proceso, quien a renglón seguido dejó constancia en los siguientes términos: “El despacho deja constancia de que el indahado, enseña Un recibo que se encuentro Fecjado 12 de junio de 1996, dice FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA COMANDO GENERAL, Con número 0977992 y que dice REVALIDACIÓN en tinta de sello y X (por) porte en tita roja” (cita textual f. 26 c # 1).
De este modo, la presencia del error sobre uno de los requisitos objetivos del tipo, a saber, el de la validez del respectivo salvoconducto concurre en este caso para excluir la responsabilidad, por tener carácter de insuperable, originado por los alcances que le otorgó a su solicitud de revalidación a tal punto que se formó una representación equivocada, pues es un hecho cierto, como lo reclama el casacionista, que el procesado CORTAVARRIA MERCADO era titular de una autorización que el Estado, a través de la autoridad competente, le había impartido para el porte del revólver s&w calibre 38 largo número 6D45180 cuyo vencimiento fue previsto para el 15 de junio de 1996 (f. 60 c # 1); sin embargo, antes de la fecha de su vencimiento (12 de junio de 1996), realizó las gestiones atinentes a lograr la revalidación de la autorización para portar el arma de fuego, a tal punto que la renovación ocurrió el 5 de julio autorizando el porte del arma hasta 1999 de acuerdo con la preceptiva del inciso 2° del artículo 23 del Decreto 2535 de 1993 que consagra que el permiso para el porte de armas de defensa personal se expedirá por el término de tres (3) años.
Por consiguiente, la conducta asumida por el procesado ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADO fue diligente en la solicitud de la revalidación del salvoconducto, pero probablemente negligente al portar el arma de fuego con la firme convicción que la sola solicitud de refrendación del salvoconducto, vencido recientemente, autorizaba su porte, por lo que no coincide con la modalidad dolosa de la conducta, pues, en el comportamiento a él atribuido, se echa de menos la certeza de que iba a actuar de manera contraria a derecho y con el claro propósito de hacerlo, por consiguiente, debe declararse la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de una conducta delictiva que, de otra parte, no admite modalidad culposa.
De esta manera, la Sala casará parcialmente la sentencia impugnada, absolviendo a CORTAVARRIA MERCADO por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, situación que impone modificar la tasación de la sanción impuesta en las instancias, tanto en lo atinente con la pena principal como con la accesoria, para fijarlas en las proporciones que a continuación se señalan.
Al procesado se le condenó por el concurso de delitos de secuestro simple, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y simulación de investidura o cargo, a la pena principal de 9 años de prisión para lo cual el juzgado partió de la sanción mas grave, en este caso, la prevista para el delito de secuestro incrementando el mínimo de seis (6) años, en dos (2) por concepto de las circunstancias de agravación relacionadas en la resolución de acusación, quedando la pena a impone en ocho (8) años y, sobre este quantum punitivo adicionó un (1) años por concepto del concurso con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, dejando en definitiva la pena de prisión de nueve (9) años.
Ahora bien, como en la presente decisión la Corte casará oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada absolviendo al procesado CORTAVFARRIA MERCADO por el delito de porte ilegal de armas, deberá restársele a la pena principal un (1) año correspondiente al incremento por este delito, quedando en definitiva la pena de ocho (8) años de prisión, en el mismo lapso quedará la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas en relación con este procesado, como autor responsable del concurso de delitos de secuestro simple y simulación de investidura o cargo.
En lo demás la sentencia impugnada permanecerá inalterable. 4.- Violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de identidad en la valoración de los testimonios del agente Benosso Hinestroza Orobio, David Enrique Peláez Salguero y Jhon Edward Restrepo Guzmán. Tiene razón el Procurador Delegado, al señalar la ausencia del interés del casacionista al cuestionar la sentencia de segunda instancia en relación con el delito de simulación de investidura o cargo, pues según se desprende del escrito mediante el cual sustentó el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado 7° Penal del Circuito de Cali, el recurrente no cuestionó los motivos por los cuales se condenaba al procesado CORTAVARRIA MERCADO omisión que impide la eficiencia del recurso extraordinario de casación en relación con dicha conducta ilícita.
En efecto, la jurisprudencia de la Sala, ha sido reiterativa, en el sentido de señalar que es presupuesto del derecho de impugnación, el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un agravio causado con la decisión judicial, en tanto, que lo que se persigue es remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable al recurso extraordinario de casación. Significa lo anterior, que la falta de interposición y sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, es señal demostrativa de conformidad del sujeto procesal con el contenido de la providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia que no reforme aquélla en perjuicio de la situación del no recurrente, quien no puede invocar a última hora una agravación con el fin de legitimarse en casación; empero, la Sala considera que se puede prescindir de tal exigencia, cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso o cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica de manera desfavorable o más gravosa o, cuando el sujeto procesal proponga la nulidad por la vía extraordinaria.
En estas circunstancias, la Sala no puede abordar el estudio del cargo, por evidente ausencia de interés del actor en recurrir la sentencia de segundo grado. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CASAR parcialmente la sentencia recurrida, en consecuencia, ABSOLVER a ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADO por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Segundo: Modificar la pena de nueve (9) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, impuesta en la sentencia recurrida, para en su lugar, fijar al procesado ÁNGEL MANUEL CORTAVARRIA MERCADO la pena de prisión en ocho (8) años y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. Tercero: En lo demás la sentencia impugnada permanece inalterable.
Cuarto: Devolver el expediente a la oficina de origen, COPIESE,
COMUNÍQUESE Y CUMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. SOLARTE PORTILLA, Mauro, Casación 15.268 diciembre 3 de 2003 � SALA PENAL.
TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI. Sentencia de segunda instancia. Abril 2 de 2003. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia, febrero 5 de 2002. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. GÓMEZ GALLEGO, Jorge A. Sentencia 19394 abril 30 de 2002 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P. Dr. GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal, sentencia, septiembre 28 de 2001.
M.P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman, sentencia, noviembre 7 de 2002. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dra. PULIDO DE BARÓN, Marina, auto 19126 marzo 11 de 2003 � Ibídem. 1 27