CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.21259 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.21259 Acta No.10 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil cuatro (2.004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2.002 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso seguido por FRANCISCO ENRIQUE ORTEGA BONILLA contra la sociedad TRANSPORTES AÉREOS MERCANTILES PANAMERICANOS S.A. TAMPA S.A..
I-.
ANTECEDENTES. - FRANCISCO ENRIQUE ORTEGA BONILLA demandó a la Empresa recién citada, con el fin de que se declarara la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 4 de mayo de 1981 hasta el 22 de junio de 1994, la cual se terminó por decisión unilateral e injustificada del patrono, por lo que debe ser condenado al pago de la correspondiente indemnización; más la reliquidación de prestaciones sociales por no haber incluido la totalidad de los factores salariales, entre ellos, el trabajo suplementario y el salario en especie; reclamó igualmente indemnización moratoria e indexación. Como apoyo de su pedimento señaló en lo que interesa a los fines de la casación, que laboró al servicio de la demandada por espacio de 13 años y un mes; recibía como salario promedio la suma de $2’171.057,oo que es inferior a lo que realmente le correspondía porque no se incluyeron todos los factores salariales; el 22 de junio de 1994 la demandada dio por terminado su contrato de trabajo injustamente, aduciendo motivaciones falsas como lo fueron “su activa intervención y participación en el cese ilegal de actividades promovido por la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (ACDAC) y también por haberlo promovido, dirigido y orientado e instigar a otros pilotos a participar en el paro, y aún impedir que aquellos que van a volar, lo haga (sic) ”; esos hechos no son ciertos pues si no prestó el servicio ese día fue porque no se daban las condiciones normales de seguridad, estaba nervioso e intimidado por los directivos de la empresa y por sus mismos compañeros que le impedían volar, y además, no se sentía bien de salud.
Manifiesta así mismo que fue despedido sin que se hubiera cumplido con los trámites previstos en el Decreto Reglamentario 2164 de 1959 y en las Resoluciones 1064 y 1091 de 1959, modificada esta última por la 0342 de 1977 del Ministerio del Trabajo. La parte demandada contestó el libelo en forma extemporánea (fl. 47). Mediante sentencia de 12 de octubre de 2000, el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión de Foncolpuertos del Circuito de Bogotá, fulminó condena por concepto de reliquidación de prestaciones sociales en la suma de $11’613.538,oo; por indemnización por despido injusto $40’118.713,oo; y la cantidad de $102.171,oo diarios y hasta cuando se haga efectivo el pago, a título de indemnización moratoria; absolvió de las demás pretensiones del libelo (fls. 367 a 376).
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en sentencia de 26 de septiembre de 2.002, revocó parcialmente el fallo del Juzgado y en su lugar, declaró que hubo terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo por lo que condenó al pago de la indemnización por despido injusto debidamente indexada hasta su efectiva cancelación, en la suma de $38’395.545,oo y absolvió de las demás pretensiones.
En lo que interesa al recurso extraordinario sostuvo el Tribunal, en cuanto a la reliquidación de prestaciones sociales, que el A quo al condenar por ese concepto se sustentó “en una prueba no idónea por no versar sobre materias que requerían conocimientos especializados no dotados por el Juez de la causa y que la irregular forma como se introdujo al proceso permitió a su turno que se diera valor a información que ni regular ni oportunamente fue allegada al proceso”.
Agrega que no se dio traslado de la objeción y no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la parte demandante a propósito de ese trámite. Señaló que no obstante que el juez del conocimiento delegó para que se llevara a cabo la inspección judicial y facultó para la designación de un perito de ser necesario, la verdad es que el comisionado no constató ningún documento en el acta levantada, simplemente aparecen las intervenciones de las partes anunciando la incorporación de documentos y al final se suspende para que el perito presente el dictamen.
Luego precisa el Juzgador, que el auxiliar de la justicia se tomó atribuciones que desbordaban su competencia de las que sólo está investido el juez quien es el que tiene la facultad de dirimir el litigio sometido a su conocimiento. Procedió el perito irregularmente a descalificar el salario promedio mensual base para la liquidación definitiva de prestaciones sociales y señaló uno distinto, manifestó que en la liquidación definitiva no se incluyeron los conceptos de manutención y alojamiento y realizó la liquidación definitiva, “función que evidentemente no le correspondía, ya que esa materia no exigía los conocimientos especializados de que estuviera privado el juez”.
Aseveró el Ad quem que aunque la inspección judicial y el peritaje fueron concurrentes, no se deben confundir hasta perder su identidad. El juzgador de primer grado no podía aceptar el promedio salarial fijado por el perito, pues no tuvo a la vista ni incorporó al plenario, como era el objeto de la inspección judicial, los documentos que le permitieran hacer la inferencia que se abrogó el auxiliar de la justicia, “por lo que no resultaba viable la reliquidación de las prestaciones, por no haberse acreditado un salario promedio superior al determinado en la liquidación realizada por la empresa”.
Concluye el fallo que “la prueba pericial está convicta de deficiencias intrínsecas y extrínsecas, que le desmerece su valor como soporte de las condenas impuestas en el fallo de primer grado, pues a más de lo inidónea para lo que se pretendía establecer en razón a los puntos objeto del mismo, amén de que no fue rituada completamente de conformidad con las disposiciones procesales pertinentes, toda vez que como ya se expresó no se imprimió el trámite de la objeción, ni se decretaron las pruebas aducidas por uno de los contendientes y cuya renuncia al trámite de la misma brilla por su ausencia en la actuación. Es por lo tanto, una prueba que a términos del artículo 174 del estatuto procesal civil, no fue regularmente aportado (sic) al proceso”.
En cuanto a la existencia o no de justa causa de despido, argumentó el sentenciador que el tema de la declaratoria de ilegalidad del paro o huelga está regulado por el artículo 450-2 del Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto Reglamentario 2164 de 1959, y se refirió a jurisprudencia de esta Corte (sentencia de 9 de marzo de 1998, rad. 10.354), donde se distinguen en caso de despido fundado en cese de actividades declarado ilegal, las diversas situaciones que pueden presentarse de acuerdo con dicha normatividad, dado que la participación puede tener diversos orígenes y distintas expresiones.
Dice el Sentenciador que la empresa en la carta de despido de 22 de junio de 1994 le imputó, “su activa intervención y participación en el cese ilegal de actividades promovido por la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles” y “también por haberlo promovido, dirigido y orientado e instigar a otros pilotos a participar en el paro, aún impedir que aquellos pilotos que van a volar, lo hagan”.
Añade después, que no obstante que la participación del actor en el paro fue voluntaria y anunció que se solidarizaba con él, “en torno al grado de participación como activista, promotor, director, orientador e instigador, es menester sostener que la empresa no adelantó un procedimiento previo en orden a individualizar y precisar la cuestión, tampoco lo hizo el Ministerio del Trabajo, toda vez que en el acta que levantó a propósito del paro el día 21 de Junio de 1994 … no existe ninguna constancia … entorno a la manifestación del funcionario administrativo sobre si el demandante participaba en el cese y en qué grado lo hizo, menos aportó evidencias sobre ese tópico”.
Luego de referirse a las declaraciones de Antonio de Jesús Campillo Villegas, Arturo de la Cruz Juvenal Salazar Posada, Enrique José Mendoza Noriega, Juan Miguel Londoño Posada, Mauricio Bernal Giraldo y Ernesto Angulo Uribe, dijo el Tribunal que “Analizadas tales deponencias aunada a la circunstancia de que al actor, no se le siguió ningún procedimiento previo, en orden a individualizar su grado de participación en el cese de actividades por declaratoria ilegal de la huelga, se concluye que el promotor del litigio pese a su participación en el paro no lo hizo en el grado que se señala en la carta de despido, esto es, como activista (promotor, director, orientador, etc.), motivo por el cual su despido no estaba autorizado en los términos del numeral 2° del artículo 450 del C. Sustantivo del Trabajo, y por ende, la terminación unilateral del contrato fulminada por su contradictora, fue injusta…”.
III-. DEMANDA DE CASACIÓN.- Inconformes con la anterior determinación, ambas partes interpusieron el recurso de casación, con el siguiente contenido: A. El recurso de la parte demandante: Alcance de la Impugnación: Pretende la parte demandante que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, calculando la condena de indemnización teniendo en cuenta el salario base acreditado en el proceso de $3’065.149,oo, y en sede de instancia, acceda a la integralidad de las súplicas de la demanda inicial.
Con tal fin formula dos cargos así: CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia por ser “violatoria de la ley sustancial, en forma indirecta, de los artículos 13, 21, 65 y 127 C.S.T. (subrogado por la Ley 50 de 1990 art. 14), art. 129 C.S.T. numerales 1 y 2 (subrogado por la Ley 50 de 1990 art. 16), art.130 C.S.T. (subrogado por la Ley 50 de 1990 art. 17), art. 135, 177, 179, 186, 189, 249, art. 253 num. primero (Subrogado por el decreto ley 2351, art. 17) del C.S.T. en relación con los artículos 108 (modificado por el D.E. 2282 de 1989, art. 1.
Número 57), 174, 177, 187, 233, 237, 238 (modificado por el D.E. ibidem número 110), 241, 242 (modificados por el D.E. número 112), 246 (modificados por el D.E. ibidem número 114), 248, 249, 250, 253 (modificados por el D.E. ibidem número 116) y 344 del C.P.C. (modificados por el D.E. ibidem número 164), así como con los artículos 30, 50, 51, 52, 56, 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo, normas todas estas que no fueron aplicadas por el Tribunal …”.
En error manifiesto de hecho en que incurrió el Tribunal fue “no dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio mensual, base de la liquidación de prestaciones sociales, era el que se acreditó en la prueba aludida (Inspección judicial) es decir, $3’065.149,oo, y no el que aparece en la liquidación de prestaciones sociales elaborado por la demandada, esto es, $2’171.057,oo”.
El mencionado yerro fue consecuencia de la errónea apreciación de la inspección judicial con intervención de perito de 137 folios. En el desarrollo del cargo sostiene el demandante recurrente que en el sub lite no es posible separar el peritaje decretado por el juez comisionado de la inspección practicada por él mismo, toda vez que la evacuación de algunos puntos requería de la intervención de perito contador.
Si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la prueba denunciada “sin la indebida disección” que llevó a cabo, el fallo habría sido en todo favorable a las súplicas de la demanda inicial. El perito determinó que el salario promedio mensual base para la liquidación de prestaciones sociales, ascendía a la suma de $3’065.149,oo que ha debido ser el tenido en cuenta por el fallador de segundo grado, como lo establece el art. 60 del C.P.L. en concordancia con el art. 174 del C.P.C..
No obstante que la jurisprudencia de la Corte ha señalado que “si la naturaleza de la prueba pericial consiste en auxiliar al Juez para suplir las deficiencias que pueda tener en ciertas materias técnicas, no sólo, asegura, debe dejársele a su criterio si necesita o no de tal ayuda, sino que además, cuando el Juez la haya decretado, deberá apreciarla correctamente”.
El Tribunal se equivoca cuando estima que la prueba pericial no era idónea para estimar el valor del salario en especie, y consecuencialmente, el salario promedio mensual base para la liquidación, pues es lo cierto que por tratarse de salario variable compuesto en parte por dinero y otra parte en especie, era imperiosa la necesidad de la prueba pericial y decretarla era del resorte exclusivo del juez que practica la prueba.
Añade el censor que el Tribunal consideró que la prueba pericial fue irregularmente allegada al proceso, cuando en realidad ella cumplió con todas y cada una de las ritualidades legales “en forma inmaculada”. Finaliza diciendo que el error denunciado se hace más ostensible cuando resulta que no apreció debiendo hacerlo conforme lo ordena el artículo 61 del C.P.L. la conducta procesal de la demandada cuando incurre en renuencia a facilitar la práctica de la prueba y que debe conducir a que se tenga como indicio en su contra, aunada a la falta de contestación de la demanda.
La réplica por su parte anota que en este cargo lo que en realidad se denuncia es una violación de la ritualidad procesal, lo que sólo puede ser materia de discusión por la vía directa. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por estimarla “violatoria de la ley sustancial, en forma indirecta, del artículo 129 C.S.T. numerales 1 y 2 (subrogado por la Ley 50 de 1990 art. 16), y en relación con los artículos 13, 21, 65 y 127 C.S.T. (subrogado por la Ley 50 de 1990 art. 14), 177, 179, 186, 189, 249, art. 253 num primero (subrogado por el decreto ley 2351, art. 17) del C.S.T. y así mismo en relación con los artículos 50, 51, 52, 60 y 61 del C.P.T. y con los artículos 108, 174, 177, 179, 187, 233, 236, 237, 238, 241 y 242 del C.P.C., normas todas estas que no fueron aplicadas por el Tribunal …”.
La transgresión legal se produjo como consecuencia del error de derecho proveniente de la falta de apreciación de la prueba de inspección ocular con intervención de perito decretada, practicada e incorporada en legal forma. El error de derecho consistió en “no dar por demostrado, estándolo, que el trabajador actor recibió, además del salario en dinero, un verdadero salario en especie, no valorado expresamente en el contrato de trabajo y que consistió en la alimentación, manutención y alojamiento que recibió de la demandada durante el último año de vigencia del contrato de trabajo”.
Dice el censor en la demostración del cargo que el Tribunal incurre en error de derecho, porque se abstuvo de apreciar el dictamen pericial no obstante tratarse de un medio probatorio que fue legalmente allegado e incorporado al proceso y constituye la única prueba idónea para determinar el salario cuando es variable y compuesto por remuneración en dinero y en especie.
La oposición por su parte señala que la acusación está mal formulada, porque la falta de apreciación de la prueba de inspección ocular con intervención de perito no corresponde al concepto legal de error de derecho. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Por cuanto los dos cargos que eleva la parte demandante recurrente contra el fallo del Tribunal adolecen de fallas técnicas insalvables que impiden a la Corte su estudio de fondo, se procederá a su estudio en forma conjunta, aunque señalando en cada caso los defectos observados. 1.- Referente al cargo primero, se anota que el Tribunal restó valor probatorio al peritaje, pues expresamente asentó que “la prueba pericial está convicta de deficiencias intrínsecas y extrínsecas, que le desmerece su valor como soporte de las condenas impuestas en el fallo de primer grado…”.
En esa medida respecto de tal medio de convicción no pudo haber incurrido el Tribunal en un yerro manifiesto de apreciación, por lo que el ataque por la vía indirecta no es el que se ajusta a la técnica del recurso. Tiene sentado la Corte el criterio que “cuando los reparos no versan sobre el contenido de la prueba, sino sobre los requisitos que la Ley exige para su producción, aducción o validez, no se está en presencia de yerros fácticos, sino de violaciones de medio de las reglas procesales que gobiernan tales aspectos, por lo que en tales eventos el ataque debe formularse por la vía directa toda vez que, en realidad, antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por valoración u omisión de la prueba –que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, validez de los elementos de juicio probatorios legalmente admisibles”.
Sentencia de 29 de mayo de 2002, rad. 18415. El Tribunal tuvo otra razón básica en el fallo y consistió en que para el Juez estimar el peritaje, a su juicio, deberá contar con las pruebas documentales de las cuales el auxiliar de la justicia obtiene su dictamen, las cuales en el sub lite no fueron incorporadas al expediente. Sobre este aspecto en cuanto concierne a la validez misma de la prueba, el censor guardó silencio; por lo tanto esta conclusión de la sentencia permanece incólume. 2.- En la segunda acusación denuncia el recurrente que el Tribunal incurrió en “error de derecho” como consecuencia de “la falta de apreciación” de la inspección judicial llevada a cabo con la intervención de un perito, que lo condujo a “no dar por demostrado, estándolo, que el trabajador actor recibió, además del salario en dinero, un verdadero salario en especie, no valorado expresamente en el contrato de trabajo y que consistió en la alimentación, manutención y alojamiento que recibió de la demandada durante el último año de vigencia del contrato de trabajo”.
Ese planteamiento del cargo resulta desatinado por cuanto confunde y entremezcla los conceptos de error de hecho y error de derecho, no obstante que éste último tiene un campo de acción restringido fijado por el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el art. 60 del D.R. 528/64, que establece que “sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esa naturaleza, siendo el caso de hacerlo.” Por manera que, la falta de apreciación de medios de convicción como la inspección judicial y el dictamen pericial, que es lo que la censura reprocha al Tribunal, por no tratarse en este caso de pruebas solemnes, no encaja en lo que el legislador define como error de derecho en casación laboral, por lo que la acusación debe ser desestimada.
Ahora bien, dejando de lado esos aspectos formales, el cargo de todos modos no tendría vocación de prosperidad, pues plantea la acusación que la única prueba idónea para determinar el salario cuando es variable y tiene un componente en especie, es el peritaje. Sin embargo esto no es así, pues para determinar el monto del salario, incluso su parte en especie, es admisible cualquier medio probatorio sin que la ley haya establecido una determinada solemnidad ad substantiam actus para el efecto.
El señalamiento probatorio que hace el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990, cuando se refiere al peritaje para determinar el salario en especie, no tiene el valor prescriptivo de excluir pruebas que podrían también establecerlo como estipulaciones contractuales u otros acuerdos.
Y esto debe precisarse por cuanto no se trata aquí de una prueba solemne, que es la requerida para la estructuración de un error de derecho en casación laboral. Esta posición resulta acorde con la sostenida por la Sala, que en sentencia de 16 de diciembre de 1998, rad. 10569 señaló en torno a este aspecto lo siguiente: “En cuanto al tema que genera discrepancia en el censor respecto a la sentencia recurrida, ya la Sala ha tenido la oportunidad de dejar expuesto su criterio, no solo en frente al artículo 129 - 2 del Código Sustantivo del Trabajo, sino además en vigencia del artículo 16 de la ley 50 de 1990 que fue precisamente el que modificó la primera disposición legal citada.
Y es así que en sentencia del 31 de julio de 1996, radicación Nro. 8743, se dijo: ‘El artículo 129 - 2 del CST - vigente para la época de los hechos en litigio - disponía que el salario en especie debía valorarse expresamente en el contrato de trabajo y establecía que a falta de esa valoración se estimaría pericialmente. ‘La redacción de ese precepto legal no permite concluir que la estipulación del salario en especie tuviera en el sistema del CST el carácter de medio solemne, pues el medio solemne implica la existencia de formalidades exigidas por la ley como requisito necesario para la existencia o validez de ciertos actos o contratos, y lo cierto es que si el patrono suministra a su trabajador o a su familia alimentación, habitación o vestuario como parte de la retribución ordinaria del servicio, por ese sólo hecho se configura el salario en especie, aunque las partes no hayan fijado su valor.
Lo que hizo la norma - artículo 129 citado - fue inducir a las partes a valorar expresamente el salario en especie, pero ni condicionó la existencia o validez de la estipulación a la formalidad escrita, pues lo expreso no es necesariamente lo que aparece por escrito, ni dijo que la falta de estipulación expresa trajera como necesaria consecuencia la inexistencia o invalidez de la estipulación del salario en especie, que sería la consecuencia de considerar la estipulación expresa como medio solemne’. ‘(…) ‘Estos planteamientos son los que consultan el sistema del CST que en su artículo 54 establece que la existencia y condiciones del contrato de trabajo pueden acreditarse por los medios probatorios ordinarios, con lo cual prima el principio de la realidad, que tiene actualmente consagración normativa constitucional en el artículo 53. ‘Esos principios fueron también desarrollados por el artículo 16 de la ley 50 de 1990, modificatorio del 129 del CST, que no estaba vigente para la época de los hechos litigiosos pero que contribuyen a ilustrar el caso.
El numeral 2° del artículo 16 citado establece que el salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo y dice que a falta de estipulación o acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, con lo cual se mantiene en lo esencial la misma regulación del CST, se hace énfasis en el valor real del salario en especie y queda vigente la posibilidad de la pericia ante un desacuerdo inicial sobre el precio del suministro en especie o incluso ante un desacuerdo posterior a la fecha de la estipulación contractual’.
“Por lo tanto, como para el caso de que se trata el Tribunal no sólo dio por acreditado el salario en especie sino además su monto, con la confesión del representante legal de la empresa demandada y las versiones suministradas por tres de las personas que declararon para el proceso, por lo antes transcritos, no erró el fallador ya que para ello no existe exigencia legal que establezca su demostración con una prueba específica y determinada.
“Reitera la Sala, que si bien la disposición legal que regula el salario en especie establece que a falta de estipulación o acuerdo entre las partes sobre el valor real del mismo, éste se estimará pericialmente, ello implica que sólo en la medida en que no pueda establecerse por algún otro medio probatorio el acuerdo o la cuantía de esa remuneración, sí es necesario acudir a la pericia para su determinación por no servir el propio conocimiento que tenga el sentenciador del tema para su tasación y sin que ello conlleve a que se catalogue ese medio probatorio como solemne”. 3.- Reitera la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.
Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.
Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Por las razones anteriores, los cargos se desestiman.
B. El recurso de la parte demandada: Alcance de la impugnación: Pretende la parte demandada recurrente que la Corte “case parcialmente la sentencia … en cuanto condenó a TRANSPORTES AÉREOS MERCANTILES PANAMERICANOS S.A. – TAMPA S.A.- a pagar $38.395.545,oo por concepto de indemnización por la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, debidamente indexada desde el 22 de junio de 1994 y hasta su efectiva cancelación y una vez convertida en sede de instancia, absuelva a la demandada de esta condena”.
Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO: Acuso la sentencia “de ser violatoria, por la vía indirecta, de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del artículo 450 del C.S. del T., subrogado por el artículo 65 de la ley 50 de 1990; artículo 451 del C.S. del T.; artículo 7° causal 6° del Decreto 2351 de 1965, y prohibiciones a los trabajadores 4° y 5° del artículo 60 del C.S.T., artículo 64 del C.S. del T., subrogado por el artículo 6° de la ley 50 de 1990, en relación con el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2164 de 1959; artículo 19 C.S.T. y artículo 8° de la Ley 153 de 1887, debido a errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal por la errónea apreciación de unas pruebas”.
La infracción de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes yerros fácticos: “1° No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo del señor FRANCISCO ENRIQUE ORTEGA BONILLA fue terminado en forma unilateral pero con justa causa por parte de la empresa. “2° Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo del señor FRANCISCO ENRIQUE ORTEGA BONILLA fue terminado por la empresa en forma unilateral y sin justa causa.
“3° No dar por demostrado, estándolo, que las justas causas invocadas por la empresa para dar por terminado el contrato de trabajo del señor FRNACISCO ENRIQUE ORTEGA BONILLA en forma unilateral y con justa causa se encuentran demostradas en el plenario”. A los anteriores yerros fácticos arribó el Tribunal por la errónea apreciación de la carta de terminación del contrato de trabajo (fl. 64); de la diligencia de inspección judicial (fls. 200 y 242 a 278); y de los testimonios de Fernando Muñoz, Ernesto Angulo Uribe, Arturo De La Cruz Juvenal Salazar Posada, Enrique José Mendoza Noriega, Juan Miguel Londoño Posada y Mauricio Bernal Giraldo.
En el desarrollo del cargo aduce el censor que si el Tribunal hubiese apreciado en forma correcta la documental que obra a folio 250 y que contiene la carta de despido de 22 de julio de 1994, no hubiera incurrido en los errores de hecho denunciados porque en ella se especifica que su causa fue “la intervención y participación (del trabajador) en el cese ilegal de actividades promovido por la Asociación Colombiana de Aviadores ACDAC”.
Si esa prueba se hubiere relacionado con las documentales aportadas dentro de la diligencia de inspección judicial también apreciada con error, y que obran a folios 266 a 272, relativas a las resoluciones mediante las cuales el Gobierno Nacional declaró ilegal e cese de actividades de los pilotos de Tampa en las ciudades de Bogotá y Palmira; así como con el acta de 21 de junio de 1994 levantada por la Inspectora del Ministerio de Trabajo (hoy de la Protección Social), en la que se pudo verificar la actitud negativa del demandante para volar el avión HK 3785 X de Tampa S.A. cuya carga en un 90% era de perecederos no obstante que la Compañía le ofrecía todas las garantías para hacerlo, no se habría incurrido en los yerros denunciados.
Así las cosas el Ad quem incurrió en error evidente de hecho cuando manifestó que la empresa debió haber seguido un procedimiento administrativo previo al despido en orden a individualizar y precisar el grado de participación del trabajador en la huelga, ya como activista, promotor, director, orientador o instigador, pues las resoluciones del Ministerio de la Protección Social no condicionaron la aplicación inmediata de los efectos de la declaratoria de ilegalidad, a que la empresa con posterioridad a esta circunstancia, tuviese que seguir un procedimiento para demostrar el grado de participación del demandante.
En cuanto al testimonio de Arturo De La Cruz Juvenal Salazar Posada (fls. 98 a 106), dice el recurrente que si hubiera sido analizado correctamente por el Tribunal habría encontrado que los dichos del testigo eran apreciaciones de carácter subjetivo; sus respuestas fueron negativas porque las preguntas insinuaban las respuestas, por lo que no se dio cumplimiento a los requisitos que debe tener todo testimonio.
Además, su testimonio, añade, no merecía credibilidad puesto que él también participó en el cese de actividades. Frente a la declaración de Enrique José Mendoza Noriega si hubiera sido analizada en forma correcta por el fallador de segundo grado, habría encontrado que el deponente como era lógico por ser compañero del accionante y haber sido igualmente despedido, negó cualquier participación en el cese de actividades, lo que no deja de ser un absurdo porque éste ya era “un hecho público y notorio en todo el país”.
Pero además, habría constatado que el actor “no quiso volar o mejor, continuar con su itinerario de vuelo que se había iniciado en la ciudad de Miami … y terminado allí, previa parada en Bogotá, en donde el avión quedó y no pudo continuar su viaje por cuanto que, reitero, el capitán ORTEGA se negó a volar y esa negativa debe interpretarse como una participación activa en el cese de actividades”.
Del mismo modo se apreciaron en forma equivocada los testimonios de Juan Miguel Londoño Posada y Mauricio Bernal Giraldo, quienes por ser pilotos y colegas del demandante y haber participado en el cese de actividades, sus testimonios no ofrecían credibilidad, pero de ellos emergía con nitidez “que ORTEGA sí participó en el cese de actividades, negándose a cumplir con sus obligaciones”.
La oposición por su parte argumenta que el adelantamiento de un procedimiento previo al despido se deriva del artículo 29 de la Constitución Política, pues el debido proceso impone un rito de obligatoria observancia en toda actuación judicial o administrativa y así lo ha reconocido también la jurisprudencia de la Corte Constitucional y cita apartes de la sentencia S.U.-36 de 27 de enero de 1999.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal para arribar a la conclusión sobre la injusticia del despido en el sub lite, se apoyó en dos razones fundamentales: De una parte, que no estaba establecido en el proceso que el demandante hubiera participado en el paro en el grado que se señala en la carta de despido, esto es, como activista; y de la otra, que de todos modos, no se le siguió procedimiento previo en orden a individualizar su grado de participación en el cese de actividades por declaratoria ilegal de la huelga.
El recurrente aduce que el Tribunal se equivocó en forma evidente en su razonamiento, al no dar por demostrada la existencia de las justas causas invocadas por la Empresa para la terminación del contrato de trabajo del demandante, lo cual dice, se deriva de la errónea apreciación de la carta de despido; de la diligencia de inspección judicial en cuanto en ella se incorporaron resoluciones del Ministerio de Trabajo y el Acta levantada por una funcionaria de esa entidad; y por último, de varios testimonios.
Del análisis objetivo de tales medios de convicción resulta lo siguiente: 1. En relación con la carta de despido, de ella dedujo el Sentenciador de Segundo Grado los motivos por los cuales la Empresa dio por terminado el contrato de trabajo del actor y las justas causas invocadas consistentes en su “activa intervención y participación en el cese ilegal de actividades promovido por la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (ACDAC) y también por haberlo promovido, dirigido y orientado e instigar a otros pilotos a participar en el paro, y aún impedir que aquellos pilotos que van a volar, lo hagan”.
Esto coincide fielmente con el contenido de la misiva, por lo que el Tribunal no se equivocó en la estimación de dicha prueba. Pero es que además, de ese medio de convicción no podía el Tribunal derivar lo que pretende la censura, pues lo cierto es que con la carta de despido se puede probar el hecho de la terminación unilateral del contrato de trabajo y las causas invocadas para ese efecto, más ese documento por sí mismo no demuestra la existencia de los hechos que se imputan lo cual debe estar soportado en otras pruebas del proceso que fue precisamente lo que se echó de menos en el fallo. 2.
Referente al Acta levantada por el Ministerio del Trabajo con ocasión del paro de 21 de junio de 1994, en ese documento se apoyó el Tribunal para concluir que dicha entidad no adelantó un procedimiento previo en orden a individualizar y precisar la conducta del actor, dado que a lo que se hizo referencia fue al relato de Fernando Muñoz, representante del patrono y quien junto con otra persona, suscribió la carta de despido, comprometiendo al demandante; pero “no existe ninguna constancia en el acta en torno a la manifestación del funcionario administrativo sobre si el demandante participaba en el cese y en qué grado lo hizo…”.
Ahora bien, se observa que en realidad se refiere el censor a la versión del representante de la empresa y quien además aparece firmando la carta de despido, lo que a lo sumo constituye declaración de parte y en esa medida no es prueba calificada, salvo que eventualmente contuviera una confesión; pero como su contenido favorece a la demandada, las afirmaciones hechas relacionadas con los motivos del despido, precisamente estaban sujetas a prueba en el debate procesal. 3.
En cuanto a las Resoluciones números 02158 de 20 de junio de 1994 y 02170 del día siguiente, permiten establecer que el entonces llamado Ministerio de Trabajo y Seguridad Social declaró ilegal el cese de actividades, entre otros, de los pilotos de la Empresa convocada a proceso, más de su contenido no puede inferirse como aspira el censor, que determinaban cuál fue la conducta concreta e individual adoptada por el demandante cuando ocurrieron los hechos.
Además, lo que muestran esos documentos resulta intrascendente frente a la legalidad del fallo gravado, porque de todas maneras el Tribunal no desconoció que el cese de actividades fue declarado ilegal por el Ministerio. Afirma el recurrente también, que si el Juzgador Ad quem hubiera analizado correctamente las citadas Resoluciones se hubiera percatado de que ellas no previeron el cumplimiento de procedimiento alguno para verificar el grado de participación o activismo del Trabajador.
Sobre esta crítica al fallo cabe anotar, que el Sentenciador de Segundo Grado no dedujo la necesidad de un procedimiento previo al despido para verificar la conducta del demandante de las resoluciones en comento, sino de la interpretación del artículo 450-2 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con lo previsto en el Decreto Reglamentario 2164 de 1959, y con apoyo en Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral concretamente en la sentencia de 9 de marzo de 1998, rad. 10.354, donde se cita otra de 31 de octubre de 1986, en la cual dice la Corte que " el despido fundado en un cese de actividades declarado ilegal, permite distinguir tres situaciones: “… “Ello significa que la participación puede tener diversos orígenes y distintas expresiones, ubicándose en sus extremos la del activista que promueve o dirige el cese de actividades y la del empleado que simplemente acepta la decisión mayoritaria que dispone la suspensión de actividades.
"Dentro de tales nociones, la del participante activo y la del aceptante pasivo o por inercia, hay profundas diferencias en todos los órdenes y naturalmente el tratamiento normativo no puede ser igual. "Por ello la distinción correspondiente es necesaria para evitar una aplicación indiscriminada de lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo que podría conducir a decisiones patronales inequitativas y contrarias al espíritu sancionatorio de la norma que obviamente puede orientarse en contra de la conducta que merece tal efecto punitivo.
Por tanto, la ' libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado ', en la suspensión de labores no puede tomarse literalmente sino referida a quienes hubieren tenido parte activa en ella. “… "De lo expresado se derivan estas consecuencias: "… "3. Para la definición del grado de participación, se ha previsto normativamente la intervención del Ministerio del Trabajo[,] quien procederá a calificar los trabajadores susceptibles de ser despedidos, y es frente a ellos que debe entenderse referida la libertad de despido establecida en el artículo que se viene analizando”.
Resulta entonces, que la inferencia del Tribunal sobre la necesidad de establecer el grado de participación del trabajador en el cese de actividades declarado ilegal, a través de la verificación de un procedimiento previo por parte de la Empresa o del Ministerio de la Protección Social, fue de carácter eminentemente jurídico y por lo tanto, no puede ser cuestionada por la vía fáctica seleccionada para el ataque.
Independientemente de que este razonamiento sea aceptado o no, es de orden jurídico y fue uno de los pilares del fallo, al no ser derruido por la censura y no podía serlo por la vía fáctica, se constituye en soporte de la decisión, toda vez que por estar amparada la sentencia de segundo grado por las presunciones de legalidad y acierto, es menester para la eventual prosperidad del ataque que se destruyan todos sus fundamentos fácticos y jurídicos, porque uno solo que quede en pié puede soportarla y dar al traste con la impugnación. 4.
Por último es de advertir, que la otra conclusión neurálgica del fallo, esta sí de orden fáctico, consistente en que no estaba establecido en el proceso que el demandante hubiera participado en el cese de actividades declarado ilegal, en el grado que se señala en la carta de despido, la derivó el Tribunal esencialmente de prueba testimonial, a la cual se refiere in extenso el recurrente, pero como es sabido dada la restricción impuesta por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, el testimonio no es prueba calificada en casación del trabajo y la Corte no puede entrar a analizarla, salvo que se hubiera demostrado error de apreciación en un medio de convicción que sí lo sea, lo que no ocurrió en este caso, como se dejó expuesto.
Este mismo razonamiento se hace extensivo al documento obrante a folios 133 y 134 del expediente alusivo a la manifestación que hace la Jefe de División de Seguridad Aeroportuaria del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, sobre el hecho de que “Por la presencia de los pilotos debajo de los aviones no se pudieron llevar a cabo las operaciones …”, pues por tratarse de un documento emanado de un tercero para efectos del recurso extraordinario tiene valor de prueba testimonial.
Por las razones expuestas, no prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 26 de septiembre de 2.002, en el proceso seguido por FRANCISCO ENRIQUE ORTEGA BONILLA contra la sociedad TRANSPORTES AÉREOS MERCANTILES PANAMERICANOS S.A. TAMPA S.A..
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Carlos Isaac Nader Luis Javier Osorio López Luis Gonzalo Toro Correa Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria