SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21256 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 21256 Acta N° 04 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la INDUSTRIA MILITAR -INDUMIL- Empresa Industrial y Comercial del Estado, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de septiembre de 2002, en el juicio que le sigue CARLOS JULIO ESPITIA TORRES.

I.

ANTECEDENTES Carlos Julio Espitia Torres demandó a la Industria Militar –INDUMIL-, para que se le condenara a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación, el de las subsiguientes mesadas pensionales, y las adicionales. En subsidio solicitó que se le reconociera la primera mesada con el equivalente a la remuneración que tenía el cargo desempeñado al momento de causarse la pensión, y los intereses moratorios y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que trabajó para la demandada desde el 9 de abril de 1965 hasta el 30 de diciembre de 1992. Que el 20 de noviembre de 1999 Indumil le reconoció la pensión legal en cuantía de $261.852,75. Que en 1999 esta suma no tiene el mismo poder adquisitivo que poseía en 1992 cuando se retiró de la empresa, pues en aquel momento equivalía a cuatro salarios mínimos mensuales; por último afirmó que agotó la vía gubernativa.

Al responder la demanda, Indumil se opuso a las pretensiones; admitió unos hechos, negó otros, y propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe e inexistencia de las obligaciones reclamadas. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 7 de junio de 2002 (fls.60 a 73, C. Ppal.), absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones y condenó en costas al accionante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante y el Tribunal Superior de Bogotá por fallo del 27 de septiembre de 2002, revocó la decisión del a-quo y en su reemplazo condenó a Indumil a reajustar el valor inicial de la mesada pensional en la suma de $637.120,33 a partir del 20 de noviembre de 1999 con los incrementos legales que se hayan causado con posterioridad a la fecha señalada, con aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que se refiere a la actualización del ingreso base de liquidación, previo descuento de las sumas ya pagadas por concepto de pensión de jubilación, y condenó en costas de la primera instancia a la demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem fundó su decisión en la doctrina expuesta en sentencia de 6 de julio de 2000 radicación 13336, proferida por la Corte Suprema de Justicia, que transcribió en la parte correspondiente. III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver.

IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos por la vía directa que fueron replicados y que enseguida se estudiarán conjuntamente. V. PRIMER CARGO “La sentencia acusada viola, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y la infracción directa del artículo 288 ibídem y del artículo 44 del Decreto Ley 2701 de 1988.

“DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “Con apoyo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que transcribió y en una sentencia de casación de esa Sala, el Tribunal Superior de Bogotá revocó la sentencia del a quo y en su lugar condenó injustamente a mi representada al pago indexado de la primera mesada pensional del demandante. “En primer lugar, no advirtió el Tribunal Superior de Bogotá que en materia de reconocimiento de pensiones la Industria Militar está sometida a un régimen especial como es el previsto en el Decreto 2701 de 1988, el cual sirvió de fundamento normativo para el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante.

Si el Tribunal hubiera advertido la normatividad especial que rige en la empresa demandada, no habría podido revocar la sentencia apelada. “La anterior inobservancia fue producto de la interpretación equivocada que el Tribunal dio a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. “El primero de los artículos citados regula lo que es el ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993, disponiendo que se entiende por tal el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado un afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para las pensiones de invalidez o de sobrevivientes, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

“Claramente el artículo se está refiriendo en primer lugar a un afiliado, y en segundo a las cotizaciones que hace dicho afiliado, pero jamás dispone que las pensiones de dicha ley, cuando no se trata de un afiliado que por supuesto no cotizó y cuya satisfacción estaban a cargo directo del empleador, deban actualizarse teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor.

Si ello es así, mal podía proceder el Tribunal de la manera como lo hizo. “De otro lado, no es cierto que las pensiones contenidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sean pensiones nacidas bajo el amparo de esta normatividad. Dicho artículo es igualmente claro y dispone que la edad, el tiempo de servicios o el numero de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Es decir que si un afiliado o un empleado cuya pensión está directamente a cargo de su empleador, pretende pensionarse con arreglo al citado artículo 36, se le sigue aplicando su régimen anterior. Y solo será posible la aplicación de las normas de la Ley 100 cuando, de conformidad con su artículo 288, el trabajador decida someterse a cualquier norma de la nueva ley que estime favorable ante el cotejo con leyes anteriores, pero siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de la Ley 100.

“Es decir, que para poder pretender un trabajador que se le aplique la Ley 100 de 1993, en lo referente al régimen de transición, debe adecuarse a cualquier norma que ésta contenga y que sea más favorable a sus intereses cuando la coteje con la ley anterior, pero sometiéndose en su integridad a todas las disposiciones de la ley, no a una sola de ellas.

“Lo anterior ratifica que sólo será posible la actualización de la primera mesada pensional, cuando la pensión se haya reconocido con arreglo a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales. no quedan comprendidas las del artículo 36 de dicha ley, porque la normatividad que rige a estas es la del régimen anterior al cual se hallaban afiliados.

“Por lo demás, esa Sala de la Corte, en sentencia del 18 de agosto de 1999, radicación 11818, sentó lo que es el criterio correcto que debe tenerse en cuenta frente a lo que se ha denominado como la indexación de la primera mesada pensional, a cuyos términos me remito como fundamento de esta acusación y que en lo que importa, así fueron consignados: A continuación trascribe en parte la sentencia indicada.

VI. SEGUNDO CARGO “La sentencia acusada viola, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y la infracción directa del artículo 288 ibídem y del artículo 44 del Decreto Ley 2701 de 1988. “DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “No advirtió el Tribunal Superior de Bogotá que en materia de reconocimiento de pensiones la Industria Militar está sometida a un régimen especial como es el previsto en el Decreto 2701 de 1988, el cual sirvió de fundamento normativo para el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante.

Si el Tribunal hubiera advertido la normatividad especial que rige en la empresa demandada, no habría podido imponer una condena en los términos en que lo hizo. “En la infracción anterior incurrió el Tribunal Superior de Bogotá por la aplicación indebida que hizo de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, al aplicarlos de manera impertinente al caso controvertido.

“El primero de los artículos citados regula lo que es el ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993, disponiendo que se entiende por tal el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado un afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para las pensiones de invalidez o de sobrevivientes, actualizados anualmente' con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

“Claramente el artículo se está refiriendo en primer lugar a un afiliado, y en segundo a las cotizaciones que hace dicho afiliado, pero jamás dispone que las pensiones de dicha ley, cuando no se trata de un afiliado y que por supuesto no cotizó y cuya satisfacción estaban a cargo directo del empleador, deban actualizarse teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor.

Si ello es así, mal podía aplicarlo el Tribunal en la manera como lo hizo. “De otro lado, no es cierto que las pensiones contenidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sean pensiones nacidas bajo el amparo de esta normatividad. Dicho artículo es igualmente claro y dispone que la edad, el tiempo de servicios o el numero de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Es decir que si un afiliado o un empleado cuya pensión está directamente a cargo de su empleador, pretende pensionarse con arreglo al citado artículo 36, se le sigue aplicando su régimen anterior. Y solo será posible la aplicación de las normas de la Ley 100 cuando, de conformidad con su artículo 288, el trabajador decida someterse a cualquier norma de la nueva ley que estime favorable ante el cotejo con leyes anteriores, pero siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de la Ley 100.

“O sea que para poder pretender un trabajador que esté en régimen de transición, que se le aplique la Ley 100 de 1993, debe adecuarse a cualquier norma que ésta contenga y que sea más favorable a sus intereses cuando la coteje con la ley anterior, pero sometiéndose en su integridad a todas las disposiciones de la ley, no a una sola de ellas.

“Lo anterior ratifica que solo será posible la actualización de la primera mesada pensional, cuando la pensión se haya reconocido con arreglo a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales no quedan comprendidas las del artículo 36 de dicha ley, porque la normatividad que rige a estas es la del régimen anterior al cual se hallaban afiliados.

Síguese de lo anterior que el Tribunal Superior de Bogotá le hizo producir a dicha norma un efecto no querido por el legislador. “Por lo demás, esa Sala de la Corte, en sentencia del 18 de agosto de 1999, radicación 11818, sentó lo que es el criterio correcto que debe tenerse en cuenta frente a lo que se ha denominado como la indexación de la primera mesada pensional, a cuyos términos me remito como fundamento de esta acusación y que en lo que importa, así fueron consignados:” a continuación trascribe extensamente la sentencia anotada.

VII. LA REPLICA La oposición fundó sus argumentos principalmente en la doctrina expuesta en las sentencias de 6 de julio de 2000 y 1º de agosto del mismo año radicación 13905. VIII. SE CONSIDERA Dado que los cargos se enderezan por la vía directa, aunque por modalidades diferentes, acusan similares disposiciones y persiguen idénticos fines, se despacharán en conjunto.

Es importante precisar inicialmente que la pensión que le reconoció al actor la Industria Militar a partir del 20 de noviembre de 1999 cuando cumplió los 55 años, fue de carácter legal, por lo cual es indudable que las normas reguladoras de la actualización de la pensión son las que consagra la Ley 100 de 1993, en especial el artículo 36 pues para aquella fecha esa era la normatividad que se encontraba vigente, según lo estableció su artículo 151.

Por tanto, para dilucidar este asunto sirven las reflexiones expuestas por mayoría de la Sala, en la sentencia Rad. No.18045, del 19 de julio de 2002, en la que se decidió el tema que ahora se discute y que en lo pertinente enseña: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de le entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

“En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” Y en reciente sentencia del 3 de abril del año en curso, radicación 19665 dijo la Corte: “El artículo 11 de dicho compendio normativo, previó la aplicación del sistema general de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional, salvo a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, ‘ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990’ (personal civil del Ministerio de Defensa, de la Policía Nacional y de la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público), mas no a los que se vincularan a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones públicas, tal como lo consagra el artículo 279 Ibídem.

“A su vez el artículo 14 de la misma Ley, expresamente, previó el reajuste de oficio de las pensiones, el 1º de enero de cada año, según la variación del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, con el objeto de que ‘mantengan su poder adquisitivo constante’; el 21, al regular el ingreso base de liquidación consagró que por él se entiende el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, “actualizados anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”; y el 36 en su inciso tercero, estableció que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, “actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además, el Sistema de Seguridad Social que creó la comentada Ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53, el primero de ellos en cuanto en su inciso final ordenó que ‘La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante’; y el segundo citado, en su inciso tercero, dijo que el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”’.

“Así mismo, porque, como ya se dijo, el legislador en el artículo 11 de la comentada ley fue categórico en imponer la aplicación del Sistema General de Pensiones a todos los habitantes del Territorio Nacional, salvo las excepciones ya destacadas. “Se advierte, entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión, tiene un soporte no sólo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar de la pensión. “De modo que frente a la pensión legal de que trata este asunto, reconocida a partir del momento en que el actor cumplió los 55 años de edad -25 de junio de 1994-, después de haber laborado para el Banco Popular por un tiempo superior a los 20 años, (folio 61 C. 1), no resulta difícil predicar que, con fundamento en las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993, (11, 14, 21, 36 –régimen de transición y 151), resulta viable la actualización de la base salarial de la pensión.” De manera que aplicado el razonamiento trascrito al asunto del que se ocupa la Sala, no surge la equivocación jurídica que la censura le enrostra al Tribunal, pues este se basó en jurisprudencia de esta Sala, inclusive en lo que tiene que ver con la fórmula para la actualización del ingreso base de liquidación, que no vale la pena reproducir y que es totalmente aplicable a este caso.

Valga agregar que en la medida en que no ha habido modificación alguna del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo que al tema de la indexación se refiere, estima la Sala que no hay lugar a cambiar su criterio mayoritario y que aquí ha quedado plasmado. Por consiguiente, los cargos no prosperan. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta CARLOS JULIO ESPITIA TORRES a la INDUSTRIA MILITAR –INDUMIL- Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO DOCTOR GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA RADICACIÓN 21256 Magistrado Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ.

Comparto la decisión tomada en este caso porque estimo que los cargos no estaban llamados a prosperar pues en mi opinión el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sí era pertinente al caso, pero discrepo de algunos de los razonamientos efectuados en la sentencia que sirvieron de base para concluir que resultaba procedente la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios.

En mi opinión, tal inferencia no surge de la correcta interpretación del citado precepto, según el cual el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “ el tiempo que les hiciere falta para ello” al que allí se alude se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional.

De ahí que al explicar los alcances del aludido precepto, en la sentencia del 6 de julio de 2000, Radicación número 13336, que se cita en apoyo de la providencia de la cual discrepo, precisara esta Sala de la Corte que “.. el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año lo que permite “indexar” la mal denominada ‘primera mesada pensional’ sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que gobierna la materia”.

Lo anterior indica que la actualización en comento sólo es viable cuando el ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, o el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior, pero no cuando se toma otro ingreso en aplicación de una norma legal diferente a la que, de manera precisa, consagra esa corrección Y es que en tal caso la actualización del valor no tiene objeto, ya que ella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de colacionar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación. Mas no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como, en este caso, lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos.

Es dable entender que en este caso la base de liquidación de la pensión fue la consagrada en el Decreto 2701 de 1988, que no establece ningún mecanismo que permita la indexación de ese promedio salarial cuando medie un lapso entre el retiro del trabajador y el reconocimiento de la pensión, de modo que no es posible acudir a lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base de liquidación de tal prestación social.

Y si el ingreso base de liquidación no es el del citado inciso, es forzoso concluir que la actualización de ese ingreso no puede tener cabida. No desconozco que cuando entre la fecha del retiro del trabajador y el reconocimiento de la pensión ha mediado un lapso prolongado y se liquida la prestación con el promedio salarial del último año de servicios, ese valor puede sufrir los rigores de la pérdida del poder adquisitivo.

Sin embargo, pienso que el remedio a esa situación no se halla en la Ley 100 de 1993, que, como he dicho, consagra la actualización del ingreso salarial para un evento diferente, de modo que lo dispuesto en esa normatividad no sirve de fundamento a la indexación ordenada en este proceso. Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva el caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Repito que esa manera de aplicar la disposición legal comporta un desconocimiento de las reglas que claramente establece y, además, significa que para su utilización ella fue escindida, lo que, en mi opinión, no es jurídicamente posible. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Carlos Isaac Nader Radicación No. 21256 Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López.

El sistema de actualización de la base de liquidación pensional a que se refiere el artículo 21 de la ley 100 de 1993 está consagrado expresamente para la liquidación de las pensiones contempladas en tal normatividad, mas no para las que están a cargo directo del empleador, ello en consecuencia, me lleva a salvar el voto. CARLOS ISAAC NADER PAGE 3