21248(03-06-04) — Corte Suprema

21248(03-06-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Luis Gonzalo Toro Correa

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «El alcance de la impugnación se muestra impropiamente formulado, pues se pide la casación parcial de la sentencia del Tribunal, pero no en aspecto o punto relacionado con su parte resolutiva -que es lo que eventualmente se casa cuando de tal modo se solicita-, sino de la parte considerativa. Sin embargo, estima la Sala que dicha irregularidad está subsanada, dado que en sede de instancia se reclama la revocatoria de la sentencia proferida por el Juzgado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario señalar qué se pretende con la sentencia del ad quem, si casarla total o parcialmente y, en este último caso, sobre qué puntos debe versar la anulación de la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las pruebas que fueron el soporte de la decisión no pueden acusarse por falta de apreciación Tesis: «Pese a que lo anterior no imposibilita el estudio del cargo, es lo cierto que el mismo no saldría avante, pues el ataque primordialmente apunta a que se analice la documental obrante a folios 56 y 57 del cuaderno principal, denunciándose como dejada de apreciar, cuando, la verdad es que ella sí fue materia de estudio por parte del Tribunal. En efecto, en el capítulo correspondiente a las consideraciones de la providencia recurrida claramente se expresó lo siguiente: “En lo que es materia de debate se tiene que el mismo se circunscribe, en forma principal, a determinar la procedencia de la bonificación por retiro voluntario ofrecida por la demandada de la manera dispuesta en la documental de folio 56 que, dígase de una vez, no fue personalizada como para que pudiera predicarse que estuvo dirigida en concreto al actor o a cualquiera otro trabajador de la empresa;…”. Por manera entonces que la aludida probanza sí fue materia de examen por el Tribunal, contrariamente a lo que expresó la parte impugnante en más de una ocasión dentro de la demostración del cargo. Así las cosas, lo que correspondía al censor era atacar dicha prueba, eventualmente, como equivocadamente valorada, pero de ninguna forma como inestimada, amén de que debía destruir la inferencia que el fallador de alzada obtuvo de ella, esto es, que la carta de ofrecimiento no iba dirigida concretamente al actor ni a ningún trabajador en particular. De todos modos, se advierte que básicamente el sentenciador de segundo grado para concluir que el plan de retiro no se aplicaba a personal que ostentara la calidad de directivo o no estuviera cobijado por la convención colectiva, como era el caso del demandante, se valió del testimonio rendido por WILSON VANEGAS RIVERA y del interrogatorio de parte ofrecido por ANDRÉS CALDAS RICO, representante legal de la demandada, medios probatorios éstos sobre los que la censura únicamente refirió que no fueron confrontados con la documental que, según ella, no fue analizada por el ad quem, pero sin cuestionarla como era su deber, es decir, sin explicar la forma en que supuestamente fue mal valorada por el Tribunal, y como debió serlo. En ese orden, valga recordar que pese a que el testimonio no es una prueba que en principio pueda evaluarse, dada la restricción prevista por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, es sabido que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de estudiarla, una vez se ha demostrado un error evidente de hecho con prueba calificada. Por ello, la parte recurrente no estaba relevada de la obligación de acusarla. Por tanto, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «El Tribunal, con relación al reajuste del salario integral reclamado a partir del 1º de enero de 1998, sostuvo: “ … Y en lo que respecta a la procedibilidad de su liquidación con la inclusión de un aumento equivalente al que tuvo el salario mínimo de 1998 tenemos que, como bien lo afirma la accionada al dar respuesta a la demanda (f.95), el incremento del salario mínimo legal no apareja de manera alguna el reajuste automático del salario integral, pues el único que está obligado a aumentar el empleador es el mínimo legal, de acuerdo con los montos que disponga el Gobierno Nacional. Además las controversias sobre aumentos salariales constituyen un conflicto económico que escapa al conocimiento de la justicia ordinaria laboral”. (Folio 31 C. del Tribunal). Leído el texto anterior, resulta evidente que si el objetivo de la parte recurrente era desquiciar el fallo del ad quem, estaba en la obligación ineludible de atacar y destruir las aludidas argumentaciones, es decir, en primer lugar que no había obligación del empleador de aumentar el salario integral automáticamente como ocurre anualmente con el salario mínimo y, en segundo lugar, que la controversia era de tipo económico no ventilable por la jurisdicción laboral. De modo pues que como hubo omisión por parte de la censura con relación al aspecto destacado, el fallo permanece incólume sustentado en la mencionada argumentación. No obstante, si se analizaran las probanzas señaladas como dejadas de valorar se encontraría lo siguiente: En los documentos de folios 23, 25, 27 y 29 dirigidos por el Gerente General de la EEB S.A. E.S.P. al actor se le hace saber que las condiciones de trabajo y demás “prerrogativas” que venía teniendo le serían mantenidas por EMGESA S.A. E.S.P., sin que de ello pueda concluirse que al quedar por cuenta de esta última entidad conservaba las susodichas “condiciones y prerrogativas laborales, constitutivas incluso por la costumbre”, ya que en manera alguna los mencionados documentos hacen referencia a la costumbre, como lo quiere hacer ver la parte impugnante. En el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., al responder la pregunta séptima relativa a si era cierto o no que “… la empresa acostumbraba a reajustar o a incrementar a partir del 1º de enero de cada anualidad su salario integral -refiriéndose al actor- en la misma proporción en que se incrementa o reajusta el salario mínimo mensual vigente en Colombia” (folio 500 C. 1), aceptó como cierto tal hecho, pero seguidamente aclaró que “esto no era obligación de la empresa, ya que ésta debe cumplir con el mínimo del salario integral” (folio 514 C.1). De este modo no puede tomarse como confesión tal respuesta, ya que en ella advirtió que aun cuando cada año le incrementaba el salario integral al demandante en la proporción que se hacía para el salario mínimo, aclaró que la única obligación consistía en respetar el mínimo del salario integral. Por consiguiente, el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria CONSIDERACIONES I: El alcance de la impugnación se muestra impropiamente formulado, pues se pide la casación parcial de la sentencia del Tribunal, pero no en aspecto o punto relacionado con su parte resolutiva -que es lo que eventualmente se casa cuando de tal modo se solicita-, sino de la parte considerativa. Sin embargo, estima la Sala que dicha irregularidad está subsanada, dado que en sede de instancia se reclama la revocatoria de la sentencia proferida por el Juzgado. Pese a que lo anterior no imposibilita el estudio del cargo, es lo cierto que el mismo no saldría avante, pues el ataque primordialmente apunta a que se analice la documental obrante a folios 56 y 57 del cuaderno principal, denunciándose como dejada de apreciar, cuando, la verdad es que ella sí fue materia de estudio por parte del Tribunal. En efecto, en el capítulo correspondiente a las consideraciones de la providencia recurrida claramente se expresó lo siguiente: “En lo que es materia de debate se tiene que el mismo se circunscribe, en forma principal, a determinar la procedencia de la bonificación por retiro voluntario ofrecida por la demandada de la manera dispuesta en la documental de folio 56 que, dígase de una vez, no fue personalizada como para que pudiera predicarse que estuvo dirigida en concreto al actor o a cualquiera otro trabajador de la empresa; …”. Por manera entonces que la aludida probanza sí fue materia de examen por el Tribunal, contrariamente a lo que expresó la parte impugnante en más de una ocasión dentro de la demostración del cargo. Así las cosas, lo que correspondía al censor era atacar dicha prueba, eventualmente, como equivocadamente valorada, pero de ninguna forma como inestimada, amén de que debía destruir la inferencia que el fallador de alzada obtuvo de ella, esto es, que la carta de ofrecimiento no iba dirigida concretamente al actor ni a ningún trabajador en particular. De todos modos, se advierte que básicamente el sentenciador de segundo grado para concluir que el plan de retiro no se aplicaba a personal que ostentara la calidad de directivo o no estuviera cobijado por la convención colectiva, como era el caso del demandante, se valió del testimonio rendido por WILSON VANEGAS RIVERA y del interrogatorio de parte ofrecido por ANDRÉS CALDAS RICO, representante legal de la demandada, medios probatorios éstos sobre los que la censura únicamente refirió que no fueron confrontados con la documental que, según ella, no fue analizada por el ad quem, pero sin cuestionarla como era su deber, es decir, sin explicar la forma en que supuestamente fue mal valorada por el Tribunal, y como debió serlo. En ese orden, valga recordar que pese a que el testimonio no es una prueba que en principio pueda evaluarse, dada la restricción prevista por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, es sabido que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de estudiarla, una vez se ha demostrado un error evidente de hecho con prueba calificada. Por ello, la parte recurrente no estaba relevada de la obligación de acusarla. Por tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El Tribunal, con relación al reajuste del salario integral reclamado a partir del 1º de enero de 1998, sostuvo: “ … Y en lo que respecta a la procedibilidad de su liquidación con la inclusión de un aumento equivalente al que tuvo el salario mínimo de 1998 tenemos que, como bien lo afirma la accionada al dar respuesta a la demanda (f.95), el incremento del salario mínimo legal no apareja de manera alguna el reajuste automático del salario integral, pues el único que está obligado a aumentar el empleador es el mínimo legal, de acuerdo con los montos que disponga el Gobierno Nacional. Además las controversias sobre aumentos salariales constituyen un conflicto económico que escapa al conocimiento de la justicia ordinaria laboral”. (Folio 31 C. del Tribunal). Leído el texto anterior, resulta evidente que si el objetivo de la parte recurrente era desquiciar el fallo del ad quem, estaba en la obligación ineludible de atacar y destruir las aludidas argumentaciones, es decir, en primer lugar que no había obligación del empleador de aumentar el salario integral automáticamente como ocurre anualmente con el salario mínimo y, en segundo lugar, que la controversia era de tipo económico no ventilable por la jurisdicción laboral. De modo pues que como hubo omisión por parte de la censura con relación al aspecto destacado, el fallo permanece incólume sustentado en la mencionada argumentación. No obstante, si se analizaran las probanzas señaladas como dejadas de valorar se encontraría lo siguiente: En los documentos de folios 23, 25, 27 y 29 dirigidos por el Gerente General de la EEB S.A. E.S.P. al actor se le hace saber que las condiciones de trabajo y demás “prerrogativas” que venía teniendo le serían mantenidas por EMGESA S.A. E.S.P., sin que de ello pueda concluirse que al quedar por cuenta de esta última entidad conservaba las susodichas “condiciones y prerrogativas laborales, constitutivas incluso por la costumbre”, ya que en manera alguna los mencionados documentos hacen referencia a la costumbre, como lo quiere hacer ver la parte impugnante. En el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., al responder la pregunta séptima relativa a si era cierto o no que “… la empresa acostumbraba a reajustar o a incrementar a partir del 1º de enero de cada anualidad su salario integral -refiriéndose al actor- en la misma proporción en que se incrementa o reajusta el salario mínimo mensual vigente en Colombia” (folio 500 C. 1), aceptó como cierto tal hecho, pero seguidamente aclaró que “esto no era obligación de la empresa, ya que ésta debe cumplir con el mínimo del salario integral” (folio 514 C.1). De este modo no puede tomarse como confesión tal respuesta, ya que en ella advirtió que aun cuando cada año le incrementaba el salario integral al demandante en la proporción que se hacía para el salario mínimo, aclaró que la única obligación consistía en respetar el mínimo del salario integral. Por consiguiente, el cargo no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente.

21248 EMGESA S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.21248 José Vicente Rincón González Vs. Sociedad Emgesa S.A. E.S.P. y Otra. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.21248 Acta No.37 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ VICENTE RINCÓN GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 12 de julio de 2002, en el juicio que le promovió a la sociedad EMGESA S.A. E.S.P. y OTRA. Se reconoce a la doctora ALEXANDRA PATRICIA TORRES HERRERA, portadora de la T.P.No.70.449 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada sustituta del señor JOSÉ VICENTE RINCÓN GONZÁLEZ, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 50 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES JOSÉ VICENTE RINCÓN GONZÁLEZ demandó a EMGESA S.A. E.S.P. y a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., con el objeto de que se declare que estuvo vinculado a la primera desde el 6 de julio de 1995 hasta el 8 de enero de 1998, fecha en la cual fue despedido sin justa causa; que EMGESA S.A. sustituyó patronalmente a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.; que se condene a aquella a pagarle la totalidad de los conceptos que figuran en el Plan de Retiro Voluntario que le ofreció la demandada; subsidiariamente, se condene al pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa; al reajuste de la indemnización por despido injusto, y de la compensación por vacaciones; al pago de todas las pretensiones que no constituyen salario ni prestación social, en forma indexada desde el momento de su causación; se declare solidariamente responsable a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. de todas y cada una de las condenas a cargo de EMGESA S.A. E.S.P. En sustentó de sus pretensiones afirmó que el 6 de julio de 1995 se vinculó a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., mediante contrato de trabajo a término indefinido, desempeñándose en el cargo de Jefe de División; su salario mensual para 1996 fue de $2.099.017.oo, y a partir del 1º de enero de 1997 el salario integral fue de $5.877.248.oo, equivalente al 23.91 salarios mínimos mensuales vigentes; durante su vinculación laboral la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ creó la sociedad EMGESA S.A. E.S.P., a la cual fue trasladado el 27 de junio de 1997 con las mismas prerrogativas que tenía en aquella, con un salario mensual integral de $7.148.000.oo, equivalente a 29.9 salarios mínimos mensuales vigentes; el 13 de noviembre de 1997 fue intervenido quirúrgicamente; el 25 de los mismos el Gerente de EMGESA S.A. ofreció un programa de retiro voluntario dirigido a todos los trabajadores, para que terminaran sus contratos de trabajo el 30 de noviembre de 1997; reanudó sus actividades el 5 de diciembre de 1997, y el Jefe de Personal, Wilson Vanegas Rivera, le ofreció el mencionado plan de retiro voluntario, el cual aceptó, sin embargo, el 22 de diciembre siguiente, la empresa le comunicó que el programa de retiro ofrecido era solamente para el personal “convencionado”, por lo cual le negó su petición; el 1º de enero de 1998 no le fue reajustado su salario integral, y el 8 de los mismos se le comunicó la terminación del contrato de trabajo en forma unilateral y sin justa causa; en la liquidación de la indemnización por despido injusto, la empresa no tuvo en cuenta el verdadero salario integral y la tarifa indemnizatoria convencional; agotó la vía gubernativa.

Las demandadas respondieron así: EMGESA S.A. E.S.P. (fls. 93 a 96, C. Ppal.), se opuso a las pretensiones del actor; aceptó los extremos de la relación laboral, el salario devengado, el cargo desempeñado, el despido unilateral, la constitución de la empresa, la vigencia de la convención colectiva, el objeto social de la empresa, el incremento, composición, y equivalencia con el salario mínimo legal del salario integral, la incapacidad laboral del actor, la reanudación de actividades de su parte, y la existencia de la organización sindical; negó algunos hechos y de otros expresó que no le constaban.

La EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (fls. 165 a 167, C. Ppal.) se opuso a las pretensiones del demandante; aceptó la vinculación, el salario, el cargo, y la constitución de EMGESA S.A.; negó los demás hechos. En su defensa propuso las excepciones de pago, cobro de lo no debido, compensación, inexistencia de las obligaciones pretendidas, buena fe, y la que apareciera demostrada en el proceso y pudiera ser declarada de oficio.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 12 de marzo de 2001 (fls. 546 a 602, C. Ppal.), absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas; declaró probadas las excepciones de pago e inexistencia de la obligación; impuso costas al actor. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante, y el Tribunal Superior de Pereira, que conoció por descongestión, por fallo del 12 de julio de 2002 (fls. 19 a 33, C. Tribunal), confirmó el de primera instancia; no impuso costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró, luego de transcribir apartes de las declaración de Wilson Vanegas Rivera (fls. 518 a 528) y del interrogatorio de parte absuelto por Andrés Caldas Rico (fls. 492 a 498), que “Si el plan de retiro, como se afirma por tales deponentes no se aplicaba a personal que ostentara la calidad de directivos o no cobijados por la Convención Colectiva, no puede ser viable jurídicamente que el actor se haga partícipe de sus beneficios.

Al respecto, en la Convención de 1998 (f. 128), vigente al momento del retiro del actor, se establece en su artículo 66 que su ‘Campo de aplicación’ no incluye a quienes desempeñen cargos de ‘Jefes de División’ (f. 162). Y que el cargo desempeñado por José Vicente Rincón González era el de Jefe de División, es un hecho que no resiste duda, pues abundante prueba documental da fe al respecto, tal es el caso de las comunicaciones de folios 15, 20, 23, 25, 27; el contrato de trabajo de folio 18, la liquidación de sus prestaciones sociales (f. 12), o el oficio interno dirigido por el demandante en calidad de tal al gerente de producción (f. 35), entre otros.

Ello así, lógico es concluir que en su favor no estaba dirigido el plan de retiro compensado programado por la entidad, pues de acuerdo con lo expuesto por el único testigo de la parte demandante y el representante legal de ‘Emgesa S.A. E.S.P.’, el personal directivo estaba excluido de tal posibilidad. Así se le había hecho conocer claramente al actor por comunicación 100847 de 22 de diciembre de 1997 del Jefe de División de Personal de ‘Emgesa’ (f. 206), que daba respuesta a su solicitud en tal sentido de diciembre 5 de esa anualidad (f. 59).

“Por ende, la única indemnización a que legalmente tenía derecho era la contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que, a no dudarlo, fue la reconocida por la demandada, en la forma que da cuenta la documental de folio 42 cuyo valor no se ha discutido.” (28 y 29, C. Tribunal). En relación con la aplicabilidad de los beneficios convencionales al actor, adujo que el cargo por él desempeñado no estaba cobijado por tales prerrogativas.

“No debía pues estar integrada la indemnización por despido con las normas de la convención colectiva. Y en lo que respecta a la procedibilidad de su liquidación con la inclusión de una aumento equivalente al que tuvo el salario mínimo de 1998 tenemos que, como bien lo afirma la accionada al dar respuesta a la demanda (f.95), el incremento del salario mínimo legal no apareja de manera alguna el reajuste automático del salario integral, pues el único que está obligado a aumentar el empleador es el mínimo legal, de acuerdo con los montos que disponga el Gobierno Nacional.

Además, las controversias sobre aumentos salariales constituyen un conflicto económico que escapa al conocimiento de la justicia ordinaria laboral. “En cuanto a los daños y a la indemnización moratoria, al no haberse producido condena alguna en contra de las empresas demandas –sic-, innecesario resulta abordar su estudio de acuerdo a las consideraciones anteriores.” (fls. 30 y 31, C. Tribunal).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que se “…anule o case PARCIALMENTE la sentencia proferida en el proceso de la referencia por la Sala de Decisión Laboral del H. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, para que en sede de instancia la Sala de Casación laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, proceda a REVOCAR el fallo efectuado por le –sic- Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., con el cual se puso fin a la primera instancia, efectuando un pronunciamiento puntual sobre cada uno de los aspectos que son objeto del Recurso de Apelación. “ Sobre el particular, debo precisar que la anulación del fallo objeto de la presente demanda es parcial, por cuanto en las consideraciones del fallo y que considero no debe ser objeto de anulación, es el que refiere a los siguientes aspectos: “ 1.

La calidad que tuvo el actor al servicio de la demandada, esto es, que al finalizar la relación laboral, era un trabajador particular y que se regula por la normatividad establecida en el Código Sustantivo de Trabajo, cuando se afirmó: “ ‘..; siendo así el régimen laboral de quienes presten sus servicios a dicha entidad, se repite, corresponde al de trabajadores particulares sometidos al Código Sustantivo del Trabajo, como lo prevé el artículo 41 de la citada ley de Servicios Públicos Domiciliarios.’ “ 2.

Respecto de la solidaridad de las demandadas, cuando el Tribunal afirma: “ '…, siendo claro que cualquier decisión que se adopte producirá afectos sobre ambas.’ “ En suma, una vez se efectúe la anulación de la Sentencia del Tribunal, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en calidad o en sede de segunda instancia, se pronunciará sobre la viabilidad de las pretensiones formuladas en la demanda y su adición, conforme a los argumentos expuestos en el Recurso de Apelación. “ Asi las cosas, de prosperar la anulación del fallo proferido por el Tribunal, la Corte debe pronunciarse sobre la prosperidad o no de las pretensiones formuladas a folio 70, 220 y 2221-sic- consignadas en el Cuaderno Principal.” (fl.10, C. Corte).

“ MOTIVOS DE LA CASACIÓN Acusa “la sentencia de transgredir la ley sustantiva por error de hecho, en la falta de apreciación de documento auténtico, conforme lo prescribe el Art. 23 de la Ley 16 de 1968, modificado por el Art. 7 de la Ley 16 de 1969, lo que conduce a la violación indirecta de la norma legal aplicada al caso controvertido, teniendo en cuenta para el efecto, los siguientes: “CARGO PRIMERO “ Dar por demostrado o establecido sin ser ello cierto, que el Plan de Retiro Voluntario ofrecido al actor ‘ no se aplicaba a personal que ostentara la calidad de directivos o no cobijados por la Convención Colectiva, ’ “ FALTA DE APRECIACIÓN “ El A Quem fundamentó su decisión en la versión testimonial del Sr. Vanegas Rivera, la cual no es posible controvertir como motivo de Casación, al ser excluida por el Art 23 de la Ley 16 de 1968, modificada por el Art. 7 de la Ley 16 de 1969, pero es de destacar que la citada persona es quien da por terminada la relación laboral con el actor, según puede apreciarse a folio 40 del Cdno. Principal y por ello la importancia que le produce el Tribunal a dicha versión. “ No obstante lo anterior, muy respetuosamente considero que el A Quem efectuó una falta de apreciación en las documentales que obran en el Cuaderno Principal a folios 56 y 57.

“ En efecto, la documental referida que contiene la Oferta de Retiro Voluntario efectuada por la empresa Emgesa SA ESP. y que fue admitida por el Representante Legal de la citada persona jurídica al absolver la cuarta pregunta del Interrogatorio de Parte (Fol. 494 y 516), de su acuciosa y detenida lectura, en parte alguna refiere la 'exclusión’ o 'condicionamiento’ a que se alude, en el sentido de encontrase dirigida a Personal sindicalizado o no, convencionado o no, directivo o no. “ Tan cierta es dicha afirmación, que el destinatario del programa aludido, se encuentra dirigido a personas indeterminadas, tal y corno se puede apreciar en el encabezamiento del mismo en el cual refiere: " ‘Apreciado señor (a):’ “ Mal puede entonces arribarse a la conclusión efectuada por el Juzgador de segunda instancia y afirmarse que el documento visible a folio 56 y 57, expresamente indica que el mismo no se aplicaba a personal que ostentaba la calidad de directivo y que por esa razón ‘no puede ser viable jurídicamente que el actor se haga partícipe de sus beneficios ’ (Fol. 28 Cdno. Ppal.) “ La prueba documental aludida no fue objeto de apreciación tal y como se afirmó al iniciar el cargo, constituyendo un error de hecho, pues, la valoración de las probanzas se limitó a la versión del testimonio del Sr. Vanegas Rivera (Fol. 27) y a una parte del interrogatorio de parte del Representante Legal de Emgesa SA ES.P. (Fol. 28), sin efectuar la confrontación de los deponentes con la probanza de naturaleza documental aludida, que de haberse efectuado, arribaría a la conclusión contraria, esto es, que el Programa de Retiro Voluntario, no efectuaba distinción de Raza, Sexo, Condición Social, Creencia Religiosa, si era convencionado o no, directivo o no, sindicalizado o no. “ En consecuencia, el error de hecho expresado es manifiesto, la documental referida (Fol. 56 y 57), aparece en pugna con la sentencia cuya casación se persigue, porque se dio por demostrado que el Programa de Retiro Voluntario excluía al personal directivo de Emgesa S.A. ES.P. cuando en realidad en el escrito mencionado nunca lo estuvo o se afirmó dicha circunstancia. “ Así las cosas, se insiste, la prueba dejada de apreciar corresponde a un documento auténtico, obrante a folio 56 y 57, constituyendo un error de hecho manifiesto.

“ NORMAS LEGALES DE NATURALEZA SUSTANTIVA QUE SE ESTIMAN VIOLADAS. “ Considero que el Tribunal en la sentencia que puso fin a la primera instancia infringió o violó el literal b del numeral 1 del Art. 61 del C.S. T. “ De igual manera, se infringió el Art. 19 del C. S. del T., concordante con el Art. 1495 y el inciso 2º del Art. 1546 del Código Civil Colombiano. “ En efecto, cuando el Jefe de Administración de Personal de Emgesa SA ES.P., en calidad de representante del empleador (Art. 32 del C.S. de T.), efectuó la oferta y la otra, esto es, el trabajador hoy actor en el presente proceso, procede a aceptarla, se ha celebrado un acuerdo o negocio (Art. 1495 del C.C.), en el caso específico, se procuraba culminar la relación laboral por mutuo acuerdo, tal y como lo ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el 18 de Mayo de 1998, radicada con el No. 10.608 y cuya copia informal fue aportada a título ilustrativo, la cual obra a folio 534 a 545, en la cual se refiere que sí el trabajador recibe la oferta del empIeador y aquél decide aceptarla porque la encuentra conveniente a sus intereses, no hay base para sostener que el contrato de trabajo fue roto unilateralmente por el oferente, sino que la misma se terminó por mutuo acuerdo.

“ Por tal motivo, es procedente conforme a lo prescrito en el inciso 2° del Art. 1546 del Código Civil Colombiano, solicitar por parte del actor, el cumplimiento del contrato, que en el presente caso constituye el pago a mí poderdante por parte de Emgesa SA ES.P., de las obligaciones consignada en la oferta que contiene el Programa de Retiro Voluntario visible a folios 56 y 57 y la indemnización de perjuicios correspondería, según la citada normatividad, equivaldría al valor indexado de los conceptos contenidos en el Programa de Retiro Voluntario, dada la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana.” (fls. 10 a 12, C. Corte).

LA RÉPLICA EMGESA S.A. expresó que la demanda de casación presenta errores de técnica que hacen improcedente su estudio. Que el alcance de la impugnación no precisa con claridad qué es lo que pretende el recurrente con la sentencia del Tribunal, y cuál el pronunciamiento de la Corte una vez casada la sentencia, como tampoco con la del a quo una vez convertida en sede de instancia; que no hay claridad sobre la vía escogida, así como que no señaló en la proposición jurídica la totalidad de las normas que consagran los derechos sustanciales presuntamente desconocidos.

EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. afirmó que la solidaridad que se deriva de la sustitución patronal, va referida a las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles al antiguo empleador, por cuanto el nuevo empleador responde de las que surjan con posterioridad a dicha sustitución. Que “…la Empresa de Energía como patrono sustituido por Emgesa, mal podría hacerse responsable de obligaciones surgidas con posterioridad a la sustitución, máxime si obedecen a decisiones del resorte exclusivo del sustituto, cuales son el despido y el ofrecimiento de un plan de retiro. ” (fl. 47, C. Corte).

SE CONSIDERA El alcance de la impugnación se muestra impropiamente formulado, pues se pide la casación parcial de la sentencia del Tribunal, pero no en aspecto o punto relacionado con su parte resolutiva -que es lo que eventualmente se casa cuando de tal modo se solicita-, sino de la parte considerativa. Sin embargo, estima la Sala que dicha irregularidad está subsanada, dado que en sede de instancia se reclama la revocatoria de la sentencia proferida por el Juzgado.

Pese a que lo anterior no imposibilita el estudio del cargo, es lo cierto que el mismo no saldría avante, pues el ataque primordialmente apunta a que se analice la documental obrante a folios 56 y 57 del cuaderno principal, denunciándose como dejada de apreciar, cuando, la verdad es que ella sí fue materia de estudio por parte del Tribunal.

En efecto, en el capítulo correspondiente a las consideraciones de la providencia recurrida claramente se expresó lo siguiente: “ En lo que es materia de debate se tiene que el mismo se circunscribe, en forma principal, a determinar la procedencia de la bonificación por retiro voluntario ofrecida por la demandada de la manera dispuesta en la documental de folio 56 que, dígase de una vez, no fue personalizada como para que pudiera predicarse que estuvo dirigida en concreto al actor o a cualquiera otro trabajador de la empresa; …”.

Por manera entonces que la aludida probanza sí fue materia de examen por el Tribunal, contrariamente a lo que expresó la parte impugnante en más de una ocasión dentro de la demostración del cargo. Así las cosas, lo que correspondía al censor era atacar dicha prueba, eventualmente, como equivocadamente valorada, pero de ninguna forma como inestimada, amén de que debía destruir la inferencia que el fallador de alzada obtuvo de ella, esto es, que la carta de ofrecimiento no iba dirigida concretamente al actor ni a ningún trabajador en particular.

De todos modos, se advierte que básicamente el sentenciador de segundo grado para concluir que el plan de retiro no se aplicaba a personal que ostentara la calidad de directivo o no estuviera cobijado por la convención colectiva, como era el caso del demandante, se valió del testimonio rendido por WILSON VANEGAS RIVERA y del interrogatorio de parte ofrecido por ANDRÉS CALDAS RICO, representante legal de la demandada, medios probatorios éstos sobre los que la censura únicamente refirió que no fueron confrontados con la documental que, según ella, no fue analizada por el ad quem, pero sin cuestionarla como era su deber, es decir, sin explicar la forma en que supuestamente fue mal valorada por el Tribunal, y como debió serlo.

En ese orden, valga recordar que pese a que el testimonio no es una prueba que en principio pueda evaluarse, dada la restricción prevista por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, es sabido que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de estudiarla, una vez se ha demostrado un error evidente de hecho con prueba calificada. Por ello, la parte recurrente no estaba relevada de la obligación de acusarla.

Por tanto, el cargo no prospera. “ CARGO SEGUNDO “ Dar por demostrado o establecido sin ser ello cierto, que el empleador no estaba obligado a efectuar reajuste automático del Salario Integral. En el presente caso, como podrá apreciarse, es viable la nulidad de la sentencia originada por la interpretación errónea de las pruebas que más adelante se singularizan, a través de la cual se violo la norma sustantiva por: “ FALTA DE APRECIACIÓN Muy respetuosamente considero que el A Quem efectuó una falta de apreciación en las siguientes probanzas: “ 1.Las documentales que obran en el Cuaderno Principal a folios 23, 25, 27, 29 del instructivo, que constituyen documentos auténticos, así como “ 2.

La confesión efectuada por los representantes legales de las demandadas al absolver el respectivo interrogatorio (Fol. 500- 514 y 497 - 517 del Cdno. Ppal.) “ En efecto, la documental referida contiene las siguientes expresiones: " ‘Así mismo le informo que las condiciones de trabajo y demás prerrogativas existentes se mantendrán.’ (Las negrillas son mías - Fol. 23 Cdno. Principal.) " ‘Así mismo me permito manifestarle que las condiciones y demás prerrogativas laborales serán las establecidas en el Contrato de trabajo suscrito y vigente entre usted y la anterior Empresa de Energía de Bogotá.’ (Las negrillas son mías - Fol. 25 del Cdno. Ppal.) " ‘, me es grato comunicarle que a partir de la fecha, usted se desempeñar!] en el Establecimiento Comercial EMGESA, “ Así mismo me permito manifestarle que las condiciones y demás prerrogativas laborales serán las establecidas en el Contrato de trabajo suscrito y vigente entre usted y la anterior Empresa de Energía de Bogotá’ (Las negrillas son mías - Fol, 27 del Cdno. Ppal.) " ‘Esta incorporación no modifica los términos de su actual relación laboral, usted conserva la totalidad de las prerrogativas laborales y convencionales y la titularidad de su contrato queda a cargo de EMGESA SA E.S.P: (Las negrillas son mías - Fol. 29 del Cdno. PpaI.) “ Con la documentación en mención se demuestra y concluye: “ 1° - Que Emgesa S.A. E.S.P. es una filial de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. “ 2° - Que a partir del 16 de Octubre de 1997 (Fol. 27 del Cdno. Ppal.) se produjo la figura de la Sustitución Patronal ( Art. 68 del C.S. de T.) por efecto de la escisión que se produjo entre la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. y la constitución de la empresa Emgesa S.A. E.S.P. “ 3° - Que el actor al vincularse con EMGESA S.A. E.S.P., conservaba las mismas condiciones y prerrogativas laborales, constitutivas incluso por la costumbre.

“ Igualmente se dejo –sic- de apreciar la confesión efectuada por el Representante Legal de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S..P., así: “ ‘SÉPTIMA PREGUNTA: “ ‘Sírvase manifestar al Despacho como es cierto sí o no, durante la vigencia de la relación laboral con el Actor, la empresa que Ud representa acostumbraba a reajustar o a incrementar a partir del 1° de Enero de cada anualidad su salario integral en la misma proporción en que se incrementa o reajusta el salario mínimo mensual vigente en Colombia..

(El destacado es mío - Fol. 500) “ ‘A lo cual contestó: " ‘Es cierto pero aclaro que esto no era obligación de la empresa, ya que debe cumplir con el Mínimo del salario integral.’ (El destacado es mío - Fol. 514) _ -- “ Finalmente, se dejo –sic- de apreciar la confesión efectuada por el Representante Legal de Emgesa S.A. E.S.P., así: " ‘DECIMA NOVENA: “ Sírvase manifestar al Despacho como es cierto si o no, la empresa que Ud representa mantuvo durante la vigencia de la relación laboral con el Actor las condiciones y prerrogativas laborales otorgadas al Actor con la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. ES.P: (El destacado es mío - Fol. 497 Cdno. Ppal.) “ ‘A lo cual contestó: " ‘Si es cierto EMGESA SA ESP mantuvo durante la vigencia de la relación laboral con el Actor las condiciones y prerrogativas laborales otorgadas al Actor con la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOT A, tal y como cosnta –sic- en comunicación escrita por el señor PABLO OROZCO, la cual también hace parte de éste expediente: (El destacado es mío - Fol. 517 Cdno. Ppal.) “ Con la confesión en mención se demuestra y concluye: “ 1° - Que era costumbre de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., efectuar al salario integral del actor, incrementos o reajustes al primero (1°) de Enero de cada anualidad, en la misma proporción en que se incrementa o reajusta el salario mínimo mensual vigente en Colombia.

“ Que EMGESA S.A. E.S.P. mantuvo las mismas condiciones y prerrogativas que el actor sostenía con la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. “ Mal puede entonces arribarse a la conclusión efectuada por el Juzgador de segunda instancia y afirmarse que el documento visible a folio 56 y 57, expresamente indica que el mismo no se aplicaba a personal que ostentaba la calidad de directivo y que por esa razón ‘no puede ser viable jurídicamente que el actor se haga partícipe de sus beneficios ’ (Fol. 28 Cdno. Ppal.) “ Las probanzas constituidas por la documental y confesión judicial a que nos hemos referido no fueron objeto de apreciación tal y como se afirmó al iniciar el cargo, constituyendo un error de hecho, pues, la valoración que necesariamente conduce a las conclusiones que se han destacado.

“ En consecuencia, el error de hecho expresado es manifiesto, la documental y confesión referida, aparece en pugna con la sentencia cuya casación se persigue, porque se dio por desconoció la costumbre de efectuar los incrementos o reajustes del Salario Integral del actor que efectuaba a primero (1º ) de Enero de cada anualidad, la cual era realizado por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá SA ESP., la cual, debía ser mantenida y efectuada con la misma periodicidad, cuantia o porcentaje en que se incrementa el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente en Colombia.

“ NORMAS LEGALES DE NATURALEZA SUSTANTIVA QUE SE ESTIMAN VIOLADAS. “ Considero que el Tribunal en la sentencia que puso fin a la primera instancia infringió, violó o vulneró la aplicación del Art. 19 del C. S. de T. que consagra la costumbre o el uso como fuente del derecho laboral, así lo ha expuesto la Sala de Casación Laboral del la H. Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 22 de Mayo de 1981 (1): "Puede afirmarse que la costumbre, corno reglamentación de hecho que se toma obligatoria jurídicamente, tiene importancia básica y específica en el derecho laboral moderno, pues ha sido su verdadera fuente original, o al menos la más auténtica y completa, como es lógico tratándose de actividades vitales que se organizan y desarrollan antes de que el poder legislativo se ocupe de ellas.

La misma ley así lo ha reconocido: los hechos, las condiciones materiales, las circunstancias fácticas y la conducta vivencial tienen muchísima mayor importancia que las formas jurídicas, La relación laboral es más importante para el derecho laboral que cualquier acto o declaración de voluntad y el contrato de trabajo es, como con precisión lo señalan los tratadistas un contrato - realidad' “ Comedidamente me permito manifestar al despacho que las expresiones contenidas en la demanda de casación visible a folio 9 y que se encuentran consignadas en el "CARGO SEGUNDO" en el acápite denominado "FALTA DE APRECIACION", deben ser tenidos como NO ESCRITAS, a saber.

" ‘Mal puede entonces arribarse a la conclusión efectuada por el Juzgador de segunda instancia y afirmarse que el documento visible a folio 56 y 57, expresamente indica que el mismo no se aplicaba a personal que ostentaba la calidad de directivo y que por esa razón ‘no puede ser viable jurídicamente que el actor se haga partícipe de sus beneficios ’ (Fol. 28 Cdno. Ppa.)’ “ Igualmente, me permito ampliar y adicionar el acápite denominado ‘NORMAS LEGALES DE NATURALEZA SUSTANTIVA QUE SE ESTIMAN VIOLADAS.’, la cual se encuentra consignada en el CARGO SEGUNDO, así: " ‘La Costumbre, tal y como se ha acreditado con las documentales y confesión efectuadas por los representantes legales de las demandadas, constitutiva por la reiteración pariódica durante la vigencia de la relación laboral con el actor, por parte de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA SA ESP., de efectuar incremento a primero (1º ) de Enero de cada anualidad, del Salario Integral del actor, torno –sic- en obligatorio jurídicamente la realización del reajuste que se ha discutido en esta demanda para su filial EMGESA S.A. ES.P., conforme lo establece el Art. 19 del C. S. de T, derecho que no puede ser desconocido por el juzgador al resolver la litis’ “ Finalmente y como quiera que el Tribunal en el fallo que es objeto de anulación no se pronunció sobre la indemnización moratoria prevista en el Art. 65 del C.S. de T., así como los demás conceptos reclamados como pretensiones en el Recurso de Apelación, se debe proceder a la anulación de la sentencia objeto de demanda de casación, conforme a los dos (2) cargos que han sido formulados por la vía indirecta.” (fls. 12 a 17, C. Corte) LA RÉPLICA EMGESA S.A. manifiesta que frente a este cargo caben las mismas consideraciones formuladas ante el primero; además, critica que se acusara como norma violada exclusivamente el artículo 19 del C.S.T., la cual no consagra derecho concreto a favor de los trabajadores, pues es una disposición de carácter general referida a la aplicación de la ley.

La EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. refiere idénticas consideraciones que se consignaron con relación al primer cargo Cargo. SE CONSIDERA El Tribunal, con relación al reajuste del salario integral reclamado a partir del 1º de enero de 1998, sostuvo: “ … Y en lo que respecta a la procedibilidad de su liquidación con la inclusión de un aumento equivalente al que tuvo el salario mínimo de 1998 tenemos que, como bien lo afirma la accionada al dar respuesta a la demanda (f.95), el incremento del salario mínimo legal no apareja de manera alguna el reajuste automático del salario integral, pues el único que está obligado a aumentar el empleador es el mínimo legal, de acuerdo con los montos que disponga el Gobierno Nacional.

Además las controversias sobre aumentos salariales constituyen un conflicto económico que escapa al conocimiento de la justicia ordinaria laboral ”. (Folio 31 C. del Tribunal). Leído el texto anterior, resulta evidente que si el objetivo de la parte recurrente era desquiciar el fallo del ad quem, estaba en la obligación ineludible de atacar y destruir las aludidas argumentaciones, es decir, en primer lugar que no había obligación del empleador de aumentar el salario integral automáticamente como ocurre anualmente con el salario mínimo y, en segundo lugar, que la controversia era de tipo económico no ventilable por la jurisdicción laboral.

De modo pues que como hubo omisión por parte de la censura con relación al aspecto destacado, el fallo permanece incólume sustentado en la mencionada argumentación. No obstante, si se analizaran las probanzas señaladas como dejadas de valorar se encontraría lo siguiente: En los documentos de folios 23, 25, 27 y 29 dirigidos por el Gerente General de la EEB S.A. E.S.P. al actor se le hace saber que las condiciones de trabajo y demás “prerrogativas” que venía teniendo le serían mantenidas por EMGESA S.A. E.S.P., sin que de ello pueda concluirse que al quedar por cuenta de esta última entidad conservaba las susodichas “ condiciones y prerrogativas laborales, constitutivas incluso por la costumbre ”, ya que en manera alguna los mencionados documentos hacen referencia a la costumbre, como lo quiere hacer ver la parte impugnante.

En el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., al responder la pregunta séptima relativa a si era cierto o no que “… la empresa acostumbraba a reajustar o a incrementar a partir del 1º de enero de cada anualidad su salario integral -refiriéndose al actor- en la misma proporción en que se incrementa o reajusta el salario mínimo mensual vigente en Colombia ” (folio 500 C. 1), aceptó como cierto tal hecho, pero seguidamente aclaró que “ esto no era obligación de la empresa, ya que ésta debe cumplir con el mínimo del salario integral ” (folio 514 C.1).

De este modo no puede tomarse como confesión tal respuesta, ya que en ella advirtió que aun cuando cada año le incrementaba el salario integral al demandante en la proporción que se hacía para el salario mínimo, aclaró que la única obligación consistía en respetar el mínimo del salario integral. Por consiguiente, el cargo no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de julio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JOSÉ VICENTE RINCÓN GONZÁLEZ a la sociedad EMGESA S.A. E.S.P. y OTRA.

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 6