CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 21.244 CEDIEL ARMANDO MORENO SUÁREZ Corte Suprema de Justicia 1 27 República de Colombia Casación 21.244 CEDIEL ARMANDO MORENO SUÁREZ Corte Suprema de Justicia Proceso No 21244 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 45 Bogotá, D.C., veintisiete de mayo de dos mil cuatro.

V I S T O S Juzga la Corte en sede de casación el fallo de segundo grado del 13 de diciembre de 2002, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad condenando a CEDIEL ARMANDO MORENO SUÁREZ, como autor responsable de los delitos de homicidio y tentativa de homicidio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las 9:35 de la noche del 23 de julio de 1996, cuando Alexander Montoya Rivera y Wilmar Raúl Gaitán Torres salían de una panadería ubicada en la calle 40C sur No. 58-07 del barrio Villanueva de la ciudad de Bogotá, fueron agredidos por un sujeto que en repetidas oportunidades disparó contra ellos arma de fuego, causándoles heridas a consecuencia de las cuales el primero falleció instantáneamente, mientras que la oportuna atención médica prestada al segundo le salvó la vida.

Con base en tales hechos se inició una indagación preliminar y casi dos años después miembros de la Policía Nacional, adscritos a la Dirección de la Policía Judicial, informaron por escrito sobre la recepción de los testimonios de la víctima sobreviviente Wilmar Raúl Gaitán Torres y su hermana Luz Yanira, quienes incriminaron al sujeto conocido con el alias “El Alacrán”, de quien el primero dijo haber visto su fotografía publicada en la primera página del diario “El Espacio” que circuló el 9 de diciembre de 1996, con el nombre de Armando Moreno, pero que de acuerdo con las averiguaciones efectuadas por los agentes, el sujeto apodado “El Alacrán” en realidad respondía al nombre de CEDIEL ARMANDO MORENO SUÁREZ, quien para entonces se hallaba privado de la libertad en la Cárcel Nacional “La Modelo”, sindicado del delito de homicidio.

Fundamentado en este informe, el Fiscal 45 Seccional de Bogotá, abrió formal investigación penal contra dicho sujeto, a quien escuchó en indagatoria y le resolvió su situación jurídica el 19 de noviembre de 1999, con detención preventiva por el concurso de delitos de homicidio y lesiones personales. Fenecida la etapa instructiva, el 10 de abril de 2000 se calificó el mérito del sumario acusando a CEDIEL ARMANDO MORENO SUÁREZ como autor del delito de homicidio consumado y homicidio en grado de tentativa, decisión que fue confirmada en segunda instancia, según proveído de agosto 29 de 2000, proferido por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. El juicio se avocó por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez evacuó la audiencia pública, apartándose del criterio del Fiscal de la causa que pidió la absolución del procesado MORENO SUÁREZ, por existir serias dudas sobre su responsabilidad en los delitos imputados, mediante sentencia proferida el 11 de julio de 2001, lo condenó a la pena principal de 30 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de 10 años, como autor responsable de los delitos en relación con los cuales se le acusó. La anterior decisión fue revisada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá en virtud de la impugnación presentada por el defensor, autoridad que mediante sentencia del 13 de diciembre de 2002 confirmó la condena, pero con ocasión del tránsito de legislación generado por el nuevo Código Penal, redosificó la pena principal, la que fijó en quince (15) años de prisión. LA DEMANDA DE CASACIÓN Un único cargo al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, presenta el defensor del procesado CEDIEL ARMANDO MORENO SUÁREZ contra la sentencia impugnada, la que acusa de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación conjunta de las pruebas, los cuales llevaron a los juzgadores a sostener la autoría de los delitos en cabeza del procesado y el desconocimiento del principio positivo de in dubio pro reo, toda vez que a la luz de las reglas de la sana crítica no se logró demostrar con certeza que su representado fuera el autor de tales conductas.

Tras anunciar que el eje sobre el que gira la demostración del error está orientado al proceso de individualización del sindicado, la imputación de autoría y la consecuente declaración de responsabilidad penal, presenta una relación de la actuación procesal y de la actividad probatoria, reseñando algunos apartes de los fallos de primera y segunda instancia, para destacar que en ambas decisiones se hacen predicados propios de alias “El Alacrán” a un sujeto al que no le pertenecen, o al menos, agrega, de quien las pruebas no permiten afirmar con grado de certeza que se trata de esa persona, y es en ese análisis donde se materializa el “ error de raciocinio” que demanda como generador de la violación indirecta de la ley sustancial.

Sostiene que el medio de prueba al que los juzgadores le asignan un poder suasorio diverso al que emana de un análisis acorde con la sana crítica, lo constituyen en principio las declaraciones de Wilmer Raúl y Luz Yanira Gaitán Torres, en cuanto refieren que CEDIEL ARMANDO MORENO es quien ellos conocen como “El Alacrán” y a quien señalan como el autor de la conducta de marras.

En relación con la declaración de Luz Yanira Gaitán Torres señala que en la primera versión vertida a escasas cuatro horas de ocurridos los hechos, manifestó desconocer al autor de los delitos investigados; en la segunda, rendida el 2 de abril de 1998, y no el 4 de febrero del mismo año como se afirma en el fallo, expresó que al llegar al lugar de los hechos le dijeron que el responsable del atentado era quien apodaban “El Alacrán”, de quien refiere haberse enterado por una publicación en el diario El espacio que se encontraba en la Cárcel Nacional Moedelo con el nombre de Armando Moreno. Afirma que ese aspecto de la declaración de esta testigo aparece infirmado con los testimonios de Gladys Azucena Amado Cepeda y Rafael Cuéllar, quienes ni en sus iniciales declaraciones ni en las ampliaciones de sus dichos, hacen mención a las “ voces de la gente ” que señalaban a alias “El Alacrán” como el autor del crimen.

Igualmente, que es importante recalcar que de la nueva declaración de Luz Yanira se puede colegir válidamente que conocía con anterioridad a quien apodan “El Alacrán”, pues no de otra manera se explicaría la descripción que hace de su morfología incluida su estatura aproximada, cuando la misma no podía percibirse en la foto publica en el aludido diario, a pesar de lo cual, en la tercera declaración rendida en la audiencia pública, manifestó no conocer a MORENO SUÁREZ cuando así se lo preguntó el juez, precisando que la descripción física del autor del atentado había sido suministrada por su hermano Raúl, y la información sobre las actividades criminales atribuidas a alias “El Alacrán” en las minas de Muzo, obedecían a comentarios de la gente del barrio, sin determinar un origen cierto para los mismos.

Respecto del testimonio de Wilmar Raúl Gaitán Torres aduce que en su primera declaración, rendida el 2 de abril de 1998 ante el investigador Mauricio Gélvez Alemán, señaló a alias “El Alacrán” como autor de los hechos, destacando que el mismo se hallaba detenido en la Cárcel Modelo con el alias de Armando Moreno, según se enteró por la fotografía publicada en el periódico El Espacio, a continuación de lo cual hizo una descripción física del mismo, en la que resulta importante recalcar que no hace mención a que éste usara bigote, aunque manifiesta que por su actividad delictual constantemente cambiaba su apariencia, pero que de todas maneras estaba en capacidad de realizar un retrato hablado del mismo.

No obstante, agrega, en la diligencia de reconocimiento en fila de personas celebrada en el curso de la audiencia pública, estando frente al imputado no pudo distinguirlo entre el grupo de las seis personas que lo acompañaron en la fila, advirtiendo sobre la constancia dejada por el Ministerio Público en el sentido de que el procesado se encontraba sin bigote y con el cabello muy corto de tal manera que no se podía observar si “ es crespo o liso ”.

Señala que el fallador le dio plena credibilidad a las imputaciones que emanan de Wilmer Raúl y Luz Yanira Gaitán Torres en cuanto señalan a alias “El Alacrán” como el autor del hecho, aceptando la extensión que de ella se hace a CEDIEL ARMANDO MORENO con base en el reconocimiento que se hiciera por la foto publicada en el diario El Espacio, y que para justificar el por qué dicho reconocimiento subsiste a pesar del fracaso de la diligencia destinada a ese objeto específico, se basa en dos razones que en criterio del demandante chocan con las reglas de la experiencia: De un lado, que el testigo manifestó su capacidad de reconocer al agresor al inicio de la investigación y que el paso del tiempo desvanece esa capacidad, máxime cuando se sabe de las habilidades del “Alacrán” para variar su apariencia física.

Sostiene que en dicho raciocinio se desconoce que Wilmer Gaitán manifestó dicha capacidad de reconocer al agresor 21 meses después de iniciada la investigación, y que las variaciones en la apariencia son predicables de alias “El Alacrán” y no de CEDIEL ARMANDO MORENO SUÁREZ, sentido en el cual el Tribunal acude a explicar la extensión de un predicado con el predicado mismo, lo que riñe con la lógica.

La segunda razón, agrega, es que el procesado, para la época de la vista pública, tenía características diferentes a las referidas por el testigo, ” sin bigote y pelo muy corto, que no permitía apreciar si era liso o crespo”, lo que impidió que fuera reconocido durante la diligencia realizada para tal efecto. No obstante, replica el demandante, en la foto publicada en el diario El Espacio su poderdante aparece también sin bigote, “ y por la forma como la gráfica fue montada sobre otra y el texto, el contorno de su cabeza aparece recortado, sin que en consecuencia se pueda en la foto tampoco establecer si tenía el pelo largo o corto, liso o crespo ”, de donde el raciocinio resulta errático, pues aduciendo características morfológicas diferentes en el procesado, no demostradas en el plenario, se afirma que éstas, así como el paso del tiempo, impidieron al testigo reconocer a MORENO SUÁREZ como su victimario.

A continuación critica que en las argumentaciones del ad quem se hayan incluido conclusiones que no se corresponden con un análisis de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica, en la medida en que se señala la existencia de “ señalamientos inequívocos ” contra CEDIEL ARMANDO, y ello entra en contradicción lógica con la “ pifia ” del testigo de cargo en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, y con la imposibilidad para reconocerlo de Luz Yanira Gaitán y Narciso Bernal, a pesar de señalarse que alias “El Alacrán” era ampliamente conocido en el barrio Villanueva, donde todos ellos residieron por varios años, como se desprende de sus atestaciones.

Dicha valoración, fundada en errores de apreciación por violación de las reglas de la experiencia que integran la sana crítica, conllevó a que se desconociera el contenido material y la credibilidad, no sólo del procesado, quien siempre se mostró ajeno a los hechos, sino a las declaraciones de Narciso Bernal, quien dijo no conocer a MORENO SUÁREZ y menos haberle arrendado el inmueble de su propiedad para que instalara allí billares como se afirma por la víctima.

Sostiene que no existe evidencia alguna que demuestre que CEDIEL ARMANDO MORENO SUÁREZ haya usado bigote en alguna época de su vida, pues hasta en la foto en que dice reconocerlo Wilmer Raúl, aparece sin bigote. Así pues, agrega, las constancias y alegaciones del Ministerio Público en la audiencia pública no justifican el no reconocimiento por parte de Gaitán Torres.

Recapitula señalando que la sana crítica resulta vulnerada cuando el fallador desconoce como regla de la experiencia que “ el conocimiento previo y profundo del testigo-víctima en relación con su victimario –emanado del propio dicho de Wilmer Raúl Gaitán Torres- no le permitía errar en el reconocimiento personal durante la diligencia efectuada para tal efecto en la audiencia pública”.

Según el demandante, es ampliamente probable que el testigo haya confundido a CEDIEL ARMANDO MORENO SUÁREZ con su agresor en la foto aparecida en el diario El Espacio del 9 de diciembre de 1996, mera posibilidad que excluye de plano la certeza sobre este aspecto de la imputación, y por ende no puede subsistir en relación con la responsabilidad penal que se reclama para proferir sentencia condenatoria.

En estas condiciones, dice, el Tribunal debió revocar la condena para en su lugar absolver al procesado dando aplicación al inciso 2º del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal. Como normas violadas cita los artículos 7º, 10, 11, 12, 27, 29 y 103 del Código Penal por aplicación indebida. Finalmente, solicita que se case la sentencia, y en su lugar se absuelva al procesado reconociéndole el principio positivo del indubio pro reo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal encuentra que aunque en principio el cargo formulado satisface los presupuestos formales, son evidentes los yerros de fundamentación dirigidos a acreditar el vicio denunciado. Agrega que en el asunto examinado la labor argumentativa del actor se queda en el simple enunciado, puesto que no indica cuáles fueron las leyes científicas, los principios lógicos o las reglas de la experiencia común quebrantados, ni de qué manera lo fueron, y mucho menos cómo ese dislate llevó a los falladores a desconocer que el material probatorio en el que fundaron sus decisiones albergaba dudas insubsanables que hacían imperativa la aplicación del in dubio pro reo, siendo evidente la total ausencia de claridad para demostrar el vicio que es motivo de la censura, entremezclando argumentaciones que impiden desentrañar el verdadero alcance del cuestionamiento.

Según el Procurador, en apartes de la demanda no logra establecerse si el recurrente reprocha a los fallos haber omitido la valoración de determinadas pruebas, o desfigurado su contenido, o negado credibilidad a los mismos elementos de convicción, o, en últimas, haberles concedido un “valor” que choca con las reglas de la sana crítica, como repetitivamente se afirma en la demanda, como si a fuerza de reiterar muchas veces tal condición lograra acreditar o convencer sobre la real cristalización del vicio.

Tras destacar algunas reflexiones del demandante, dice que lo pretendido es propiciar un nuevo debate probatorio con la finalidad de hacer prevalecer su criterio, en contraposición al plasmado en forma coincidente en los fallos de primer y segundo grado, objetivo inadmisible en casación. Pero, además, no existe para el Ministerio Público el pretendido falso raciocinio, pues lo postulado en los fallos de instancia es que, atendidas las condiciones personales y especialmente de percepción en que se hallaba Wilmar Raúl Gaitán Torres, no hay motivo para dudar que éste tenía la capacidad de identificar sin lugar a equívocos al autor de las lesiones con arma de fuego que causaron la muerte de Alexander Montoya Rivera y a la vez pusieron en grave riesgo su vida, por cuanto desde algunos meses atrás conocía al sujeto que apodaban con el alias “El Alacrán” como vecino del barrio y, más que todo, por su no santa reputación; porque, además, tuvo oportunidad de observarlo antes del atentado y durante la ejecución del mismo en impecables condiciones de visibilidad; argumentación con la cual los juzgadores descartan la posibilidad de que el testigo al observar la fotografía en el diario El Espacio, lo hubiera confundido con “El Alacrán”, “ya que para la época de los acontecimientos tenía presentes las características físicas que permitían al testigo individualizarlo y distinguirlo de los demás”, máxime cuando ese reconocimiento estuvo avalado por otras personas, como al unísono lo sostuvieron la víctima y su hermana.

Según el Procurador, el hecho de que posteriormente Wilmar Raúl Moreno Suárez no hubiese podido ratificar su señalamiento en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, resulta intrascendente, porque “ hechos probados ” en el proceso justifican ese fallido resultado, toda vez que, efectivamente, durante el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos hasta cuando se llevó a cabo la audiencia pública, que fue de casi cinco años, “ necesariamente las características físicas de una persona varían, más aún cuando como en el presente evento, el sujeto que va a ser reconocido ha estado sometido a los rigores propios del tratamiento penitenciario durante todo ese tiempo”.

A lo anterior, dice, se sumó “ el hecho de que al momento de la diligencia de reconocimiento el acusado lucia una apariencia física ciertamente distinta de la que tenía para cuando cometió los delitos aquí atribuidos y con la que apareció a los pocos meses en la fotografía publicada en el diario El Espacio ”, en la que de manera rotunda e indudable fue identificado por el testigo de marras, situación verificable en el proceso al contrastar la descripción morfológica suministrada por la víctima, la fotografía que del citado fue publicada en el citado diario, así como lo destacado sobre el particular en la injurada del acusado, y la pertinente constancia que dejó el Ministerio Público cuando se llevó a cabo el reconocimiento en fila de personas.

Destaca que los jueces de instancia también valoraron las pruebas arrimadas en procura de desvirtuar el reconocimiento que del acusado hizo Gaitán Torres, desestimando la declaración de Mario Hernández Peñuela al observar que lo relatado por este testigo resultaba contradictorio con lo informado por el propio incriminado sobre su situación personal; y en relación con el testimonio de Narciso Bernal, ninguna de las instancias le atribuyó mérito persuasivo, en uno u otro sentido, por cuanto éste negó conocer a sujeto alguno apodado “El Alacrán” y, “consecuentemente con tal afirmación, rechazó distinguir de antes al procesado”, consideraciones contra las cuales el demandante no formula cuestionamiento alguno, como tampoco contra el indicio de capacidad para delinquir, derivado de la condena precedente por una conducta punible ejecutada en circunstancias semejantes a la aquí investigada en fecha cercana a la de los hechos materia de debate.

Culmina solicitando que no se case el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A pesar de algunas imprecisiones en la presentación del único cargo que al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, presenta el defensor de CEDIEL ARMANDO MORENO SUÁREZ, la Sala encuentra que la demanda deja en claro la exposición de una serie de errores cometidos por los juzgadores en la valoración de la prueba, los cuales, como se analizará a continuación, confluyen a demostrar los grandes vacíos y deficiencias que aporta el proceso, todos ellos indicativos de que era imposible condenar al único implicado como autor del homicidio de Alexander Montoya Rivera y la tentativa que recayó sobre Wilmar Raúl Gaitán, como con acierto lo reclama el defensor público demandante, y lo advirtió en su oportunidad el propio Fiscal de la causa, que ante las protuberantes dudas que subsistían al final del juicio, no le quedó alternativa distinta a la de solicitar la absolución de su propio acusado.

Por ello, no comparte la Sala las críticas que en punto de la técnica casacional hace el Procurador Delegado para solicitar la desestimación de la demanda, porque como se verá al contestar los cargos, es indudable que de su desarrollo emerge nítida la orientación y el fundamento de la tacha a la legalidad de la sentencia cuestionada, lo que permite su estudio de fondo, pues, además, como ya lo viene reiterando la jurisprudencia de la Sala “ la técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de la justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución ” Pues bien, previamente a abordar el estudio de la censura, resulta pertinente recordar que la jurisprudencia de esta Corte tiene decantado que el falso raciocinio, como una de las formas que asume el error de hecho, no recae sobre la materialidad de la prueba sino que configura un error de valoración, porque se concreta cuando el juzgador en el proceso de evaluar el mérito persuasivo del medio de prueba, o cuando plasma las conclusiones que se derivan de él, de modo caprichoso desconoce las reglas de la sana crítica, para declarar una verdad contraria a la que refleja el proceso.

Por tal motivo es una elemental exigencia que el casacionista indique cuál fue la regla o avance de la ciencia, el postulado de la lógica o la máxima de la experiencia desconocidas y que determinaron la fijación en el fallo por parte del juzgador una inferencia fáctica discordante con la realidad que informa el proceso. En este caso el demandante explora el terreno de las máximas de la experiencia, para pregonar que en la evaluación de los testimonios de Luz Yanira y Wilmar Raúl Gaitán Torres, el tribunal las desconoció y, en consecuencia, arribó a una inferencia errada.

En orden a sustentar el cargo, el actor precisa que los juzgadores encontraron que de acuerdo con tales testimonios, en particular el de Wilmar Raúl, dada su condición de víctima sobreviviente y testigo único del suceso, no existía la menor duda de que quien la noche de marras ocasionó la muerte de Alexander Montoya Rivera, y las lesiones que pusieron en grave peligro la vida del mismo testigo mediante disparos con arma de fuego, fue el sujeto conocido en el barrio donde ocurrieron los hechos con el alias de “El Alacrán”, quien fue reconocido por Wilmar Raúl en la fotografía que apareció publicada a los pocos meses del suceso en el diario “El Espacio” con el remoquete de “Armando Moreno”, señalamiento que fue suficiente para fundar la atribución de responsabilidad, a pesar del resultado fallido de la diligencia de reconocimiento en fila de personas realizada tiempo después ante el juez de la causa.

Para el demandante, el errado raciocinio recae sobre las razones aducidas para sostener que el reconocimiento subsiste a pesar del fracaso de la diligencia destinada a ese objeto específico, las cuales se concretan a lo siguiente: Que el testigo-víctima manifestó su capacidad de reconocer al autor del crimen “ al inicio de la investigación ”, y que el paso del tiempo desvaneció dicha capacidad, máxime cuando se sabe de las habilidades de alias “El Alacrán” para variar su apariencia física, raciocinio en el cual, dice, se desconoce que Wilmer Gaitán Torres manifestó la capacidad de reconocer al agresor 21 meses después de iniciada la investigación, y que las variaciones en la apariencia son predicables de alias “El Alacrán” y no de CEDIEL ARMANDO MORENO SUÁREZ.

En segundo lugar, que fueron las características físicas diferentes a las recordadas por el testigo las que en últimas impidieron que el procesado fuera señalado por aquél en la diligencia de reconocimiento realizada durante la audiencia pública, pues en ésta apareció “ sin bigote y pelo muy corto, que no permitía apreciar si era liso o crespo ”, cuando en la fotografía publicada en el Diario “El Espacio” el procesado también aparece “ sin bigote, y por la forma como la gráfica fue montada sobre otra y el texto, el contorno de su cabeza aparece recortado, sin que en consecuencia se pueda en la foto tampoco establecer si tenía el pelo largo o corto, liso o crespo ”; lo que torna “ errático ” el raciocinio, pues aduciendo características morfológicas diferentes en el procesado, no demostradas en el plenario, se afirma que éstas, así como el paso del tiempo, impiden al testigo reconocer al procesado como su victimario.

La Sala encuentra razón a estas puntuales críticas del demandante, pues, de un lado, es cierto que al valorar el testimonio de Wilmar Raúl Gaitán Torres, el Juzgado parte de que la afirmación del testigo sobre su capacidad para reconocer al agresor fue hecha “ al inicio de la investigación, época para la cual la apariencia del procesado seguramente era bien diferente ” (fl. 13 de la sentencia de primera instancia), aseveración que, como tímidamente lo menciona el demandante a pie de página, configura un verdadero falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba, pues la primera vez que Gaitán Torres afirmó su capacidad de reconocer al agresor fue en el curso de la declaración que rindió el 2 de abril de 1998 ante las autoridades de policía judicial comisionadas por el fiscal instructor para ese fin, esto es 21 meses después de ocurridos los hechos e iniciada la investigación preliminar (julio 24 de 1996).

Y luego, en el curso de la declaración que previa a la diligencia de reconocimiento en fila de personas rindió en la sesión de audiencia pública del 16 de mayo de 2001, ante pregunta específica del juez en el sentido de si se encontraba en “ capacidad de efectuar reconocimiento de la persona que dicen se apoda el alacrán”, el mismo testigo contestó: “ yo creo que si ” (fl. 107 cuaderno No. 2), procediendo a describir sus características físicas como un hombre “ alto, grande, acuerpado, de bigote, pelo ondulado y viste bien, la piel morena, la edad en ese tiempo como unos 36 años”.

Ahora bien, es cierto, como se pregona en la sentencia, que por lo menos dos de dichas particularidades físicas no fueron observadas en el procesado CEDIEL ARMANDO MORENO SUÁREZ en la diligencia de reconocimiento realizada en el curso de la audiencia pública, pues como lo hizo constar la representante del Ministerio Público ante el Juzgado de instancia, “ el sindicado para el momento de esta diligencia se encuentra sin bigote y el pelo muy corto de tal manera que no se puede observar si es crespo o liso”; no obstante, tales peculiaridades coinciden con lo que razonablemente se observa en la fotocopia de la fotografía del rostro publicado en el diario El Espacio del 9 de diciembre de 1996, en la que, como lo sostiene el defensor público, tampoco se evidencia que el fotografiado tuviera bigote y, por la forma en que fue superpuesta la imagen sobre el texto del documento, no puede aseverarse, sin lugar a equívocos, que el cabello es liso o crespo (fl.69 cuaderno No. 1).

El contrasentido del argumento del fallador salta entonces a la vista: de un lado, le da preponderancia de prueba directa de que MORENO SUÁREZ es el mismo sujeto conocido como alias “El Alacrán”, al reconocimiento que meses después de la ocurrencia de los hechos hizo la víctima sobreviviente sobre la fotografía publicada en el diario “El Espacio”, y, del otro, acepta que los cambios en la apariencia del agresor, que ya ostentaba en la referida fotografía, impidieron su identificación en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, tal como se deduce de los siguientes párrafos de la sentencia de primera instancia, que en este aspecto conforman una unidad inescindible con el fallo de segunda.

Así discurrió el Juzgado: “Wilmar Gaitán, a su vez ofreció una descripción de alias el alacrán, la cual coincide en mayor parte con la del procesado, amen claro, de los precarios conceptos que pueda tener este individuo. De la misma manera no duda en afirmar que el autor de los hechos es el mismo que diera muerte a un taxista y cuya fotografía apareció publicada en el diario El Espacio, situación de la cual no duda y por el contrario insiste en confirmar, aduciendo además que dicha sindicación surgió no sólo de él, sino de varios amigos del barrio, quienes también lo reconocieron en la página del diario y que además dicho individuo en el momento en que tiene problemas no duda en cambiar de apariencia, para así eludir responsabilidades”.

Y a renglón seguido sostiene: “Inicialmente afirmó Gaitán Torres la posibilidad de reconocer a dicho sujeto (alias “El Alacrán”); al respecto hay que destacar que su afirmación lo fue al inicio de la investigación, época para la cual la apariencia del procesado seguramente era bien diferente; empezando porque en la fotografía publicada en la página principal del diario El Espacio, el mismo aparece con características bien diferentes, como las anotadas en la vista pública por la agencia del ministerio público y es precisamente dicho cambio el que no permite la identificación en fila de personas del procesado por parte de Wilmar Gaitán” (fl. 142 cuaderno No. 2).

Si de acuerdo con el principio lógico de no contradicción es imposible que el mismo rasgo fisonómico (el determinante para el reconocimiento) convenga y no convenga al mismo ente simultáneamente y en el mismo contexto, es claro que se contrariaron las reglas de la lógica cuando se sostuvo que el cambio en las particularidades físicas del procesado, observadas por el Ministerio Público en la audiencia pública –“ se encuentra sin bigote y el pelo muy corto de tal manera que no se puede observar si es crespo o liso ”-, impidieron su reconocimiento en la diligencia encaminada a dicho propósito, pero que los mismos cambios, también observados en la fotografía publicada en el diario El Espacio, no impidieron su reconocimiento en ese momento, pues, se reitera, es un contrasentido sostener que tan específicas particularidades impidieran el reconocimiento en la audiencia pública, pero a la vez sirvieran para reconocerlo en la fotografía publicada en el aludido diario.

De otro lado, aunque es razonable el argumento de que con el paso del tiempo se diluyen las imágenes que se tienen de una persona, dicha eventualidad estará condicionada por la calidad de la imagen sobre la cual se verifica, por las señales y rasgos particulares e individualizadores del sujeto a reconocer, y por las condiciones de quien hace el reconocimiento.

En este caso, pierde fuerza el argumento, porque el testigo dijo conocer a alias “El Alacrán” como vecino del barrio donde se suscitaron los hechos, lugar donde tenía un billar, asegurando en la audiencia pública realizada casi cinco (5) años después del suceso, su capacidad para reconocer al homicida, al punto que lo describe como un hombre “alto, grande, acuerpado, de bigote, pelo ondulado y viste bien, la piel morena, la edad en ese tiempo como unos 36 años ”, agregando al culminar el fallido reconocimiento en fila de personas que el cabello de “El Alacrán” “ era ondulado y negro”, características físicas que por su peculiaridad podían ser recordadas con facilidad a pesar del paso del tiempo, pero que en su mayoría no concuerdan con aquellas que esencialmente individualizan al procesado CEDIEL ARMANDO MORENO SUÁREZ, de quien en la indagatoria se dejó constancia de que se trata de una persona que “mide aproximadamente 1.75 de estatura, contextura delgada, contorno de la cara ovalada, frente angosta, cejas arqueadas y semipobladas, nariz recta, labios delgados, ojos grandes con iris de color negro, orejas grandes, cabello corto y de color negro, no presentando ninguna otra característica así en particular, deja si constancia el despacho que en cuanto al cabello de la persona que se encuentra rindiendo esta diligencia, en la parte de arriba y a los lados es bien corto y en la parte de atrás igualmente es largo pero crespo” (fl. 94 cuaderno No. 1).

En el fallo se aduce que la descripción que hace el testigo coincide con la del procesado MORENO SUÁREZ, lo cual resulta inexacto y, por lo mismo, inadmisible, si en cuenta se tiene que los datos sobre el homicida sólo ofrecen uniformidad en lo tocante con las características del cabello –negro y ondulado-. En lo demás todo es confuso, pues Wilmar Raúl habla de “ bigote ” al dar la filiación del homicida y lo describe como “ alto, grande, acuerpado”, cuando, de un lado, no existe constancia alguna de que MORENO SUÁREZ haya usado bigote, y, de otro, su contextura (“delgada”) y estatura (“1.75”), no corresponden exactamente a las de un hombre “ grande” y “acuerpado ”.

Debe advertirse que el reconocimiento que hizo Wilmar Raúl de alias “El Alacrán” sobre la fotografía publicada en el diario El Espacio, debió recaer sobre un periódico original cuya nitidez puede distar mucho de una fotocopia en blanco y negro como aquella traída al proceso; pero en este aspecto también ha de considerarse que si bien es cierto que el conocimiento que se tiene de una persona facilita que se fijen mentalmente caracteres, rasgos y detalles que la individualizan, la paradoja surge cuando ese mismo conocimiento adquirido conduce al error, porque, como no es extraño que suceda, muchas veces alguien que ha conocido a una persona la confunda con otra desconocida, debido a que posee algunas particularidades comunes: contextura, color de piel, color y forma del cabello, estatura, etc., probabilidad de confusión que se acrecienta cuando se está frente a una fotografía de las características de aquella sobre la cual recayó el supuesto reconocimiento.

En el caso de la especie, nada distinto a un probable error puede explicar que el testigo haya reconocido a alias “El Alacrán” en la fotografía publicada en el referido diario, y después, en presencia del mismo sujeto, haya descartado que se trate de la misma persona, punto en el cual debe señalarse que a pesar de que se afirma que otras personas también identificaron al sujeto en la referida fotografía, nunca se intentó una mínima indagación para establecer la identidad de esas personas y menos, por supuesto, para ubicarlas y oírlas en declaración jurada sobre tan importante punto.

Si la objetividad probatoria es base esencial para la justicia, los vacíos probatorios no pueden sustituirse con apreciaciones subjetivas del fallador. De otro lado, tampoco puede pasarse por alto que los falladores no atribuyeron mérito persuasivo alguno al testimonio de Narciso Bernal, quien a pesar de haber sido señalado por los hermanos Gaitán Torres como el propietario del local donde funcionaba el billar de alias “El Alacrán”, negó conocer al procesado CEDIEL ARMANDO MORENO SUÁREZ, y por lo tanto que le hubiera arrendado el local de su propiedad, con lo cual ratificó la negativa del procesado de haber tenido un negocio de tal naturaleza.

Aunque en la demanda de casación no se desarrolla adecuadamente una censura a esta omisión, sí se aduce con razón que los errores en la valoración de los asertos del único testigo, llevaron al desconocimiento del contenido material de aquella declaración, que favorecía ostensiblemente al procesado. No desconoce la Sala que en contra del procesado obra una condena precedente por una conducta punible ejecutada en circunstancias semejantes a la aquí investigada, de lo cual se dedujo con razón un indicio de capacidad para delinquir, pero de ahí a conducir que por esa circunstancia el sentenciado es el autor de las conductas punibles aquí juzgadas, hay un abismo.

Lo que evidentemente conturba el ánimo en este proceso es que el afán de dar por comprobados hechos que merecían ser corroborados con otros medios de convicción, determinó la ineficacia probatoria, pues el fiscal instructor ni siquiera se preocupó por traer el original del periódico donde apareció publicada la fotografía de MORENO SUÁREZ, ni se ocupó de establecer quiénes fueron las otras personas que se dice también reconocieron a alias “El Alacrán” en el referido documento, ni indagó si realmente al procesado se le conoce con el alias de “El Alacrán”, hecho que por demás fue negado rotundamente por MORENO en su indagatoria.

De esta manera, ante la fragilidad de los medios de convicción, resulta acertado, como lo reclama el demandante, aplicar el principio del in dubio pro reo, porque el escaso material probatorio es insuficiente para llegar a la certeza de la participación del procesado en la comisión de los delitos; por lo que de conformidad con lo señalado en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, en armonía con el artículo 29 de la Carta Política, la presunción de su inocencia se mantiene incólume.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E CASAR la sentencia del 13 de diciembre de 2002, producida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual se condenó al procesado CEDIEL ARMANDO MORENO SUÁREZ como autor de los delitos de homicidio y tentativa de homicidio.

En su lugar, ABSUELVE al acusado de los cargos formulados por la Fiscalía. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Nuñez Secretaria � casación 13.223 de julio 28 de 2.000, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego