CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 21.242 José Alonso Romero Rodríguez República de Colombia Corte Suprema de Justicia 16 Casación 21.242 José Alonso Romero Rodríguez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 21242 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 115 Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil tres (2003).

VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado José Alonso Romero Rodríguez, contra la sentencia de julio 12 de 2002, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó parcialmente el fallo condenatorio emitido el 10 de marzo de 2000 por el Juzgado 34 Penal del Circuito de la misma ciudad, modificándolo en cuanto a la pena principal impuesta, la que fijó en 44 años y 8 meses de prisión para Romero Rodríguez y 45 años para José Manuel Cañón, al hallarlos responsables como coautores de los delitos de homicidio agravado, en concurso con los punibles de tentativa de homicidio agravado, tentativa de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En la actuación procesal que convoca la atención de la Sala se acumularon dos causas; una, que se adelantaba en contra de José Alonso Romero Rodríguez y José Manuel Cañón Bernal por los delitos de homicidio agravado, en concurso con tentativa de homicidio agravado, tentativa de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego, y, otra, seguida en contra de José Manuel Cañón Bernal por el delito de porte ilegal de armas de fuego, así: 1.2.

Causa No. 0009/99 En horas de la tarde del 11 de agosto de 1998, el ciudadano Fabio Reyes Puntilla, quien se desempeñaba como jefe de seguridad de la firma “Apuestas Echeverry”, localizada en la Avenida 19 con Carrera 8ª., salió hacia el Banco de Bogotá acompañado de los señores Milton Mena Perdomo y Julio Domingo Palencia con el fin de consignar la suma de 10 millones de pesos, cuando sorpresivamente fueron abordados por varios sujetos que portaban armas de fuego, que les dispararon repetidamente, intentando apoderarse de la bolsa en que llevaban el dinero.

A consecuencia de los disparos perdió la vida Fabio Reyes Puntilla y resultaron gravemente lesionados su acompañante Domingo Palencia, así como la señora Elizabeth Sánchez, que transitaba en ese momento por el sector. Ese mismo día, la Fiscalía 239 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá ordenó la apertura de investigación y vinculó mediante indagatoria a Ricardo Hormaza Rincón, José Manuel Cañón Bernal y José Alonso Romero Rodríguez.

Al definirles la situación jurídica, los afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos responsables de los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de arma de fuego, mediante resolución del 18 de agosto de 1998. El 29 de septiembre del mismo año y en razón de las pruebas nuevas allegadas al proceso, la Fiscalía revocó la medida de aseguramiento impuesta a Hormaza Rincón. Cerrada la etapa instructiva, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 10 de diciembre de 1998, profiriendo resolución de acusación en contra de José Alonso Romero Rodríguez y José Manuel Cañón Bernal como coautores de los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, y precluyó la instrucción en favor de Ricardo Hormaza.

Apelada esta decisión por el defensor de Romero Rodríguez y Cañón Bernal, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la adicionó en el sentido de que la resolución de acusación contra los procesados procede por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, tentativa de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego, de que tratan los artículos 323, 324-2, 349, 351-1 y 372 del Código penal anterior y 1º. del Decreto 3664 de 1986, en concordancia con los artículos 22, 26 del C. P., mediante proveído del 4 de febrero de 1999. 1.3.

Causa No. 0028 En horas de la madrugada del 18 de octubre de 1997, agentes de la Policía Nacional se hicieron presentes en el establecimiento público “La Tertulia”, localizado en la Calle 15 con carrera 9ª de Bogotá porque fueron alertados sobre unos disparos que se escucharon en dicho lugar. Al practicar diligencia de requisa a las personas que allí se encontraban hallaron en poder de José Manuel Cañón Bernal un revólver Smith Wesson calibre 38 largo con un cartucho y 5 vainillas, sin que portara el respectivo permiso.

Cañón Bernal fue vinculado a la respectiva investigación mediante diligencia de indagatoria y al definirle la situación jurídica, 18 de diciembre de 1997, la Fiscalía 268 Seccional de Bogotá le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de porte ilegal de armas. El 18 de junio de 1998, la Fiscalía calificó el mérito del sumario, acusándolo como autor del delito antes mencionado.

Esta decisión quedó ejecutoriada el 10 de diciembre de 1998 2. La etapa del juicio le correspondió al Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá, quien, mediante decisión del 6 de octubre de 1999, dispuso la acumulación de las causas antes relacionadas. Una vez celebrada la audiencia pública, el citado Despacho condenó a José Alonso Romero Rodríguez a 59 años y 8 meses de prisión como coautor de los delitos de homicidio agravado en la persona de Fabio Reyes Puntilla, tentativa de homicidio agravado en las personas de Julio Domingo Palencia Valencia y Elizabeth Sánchez, tentativa de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego.

Por estos mismos hechos, así como por el porte de armas que se investigó en la causa No. 0028, condenó a José Manuel Cañón Bernal a 60 años de prisión. Los condenó igualmente a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de 10 años. Al ser apelado este fallo por los procesados y sus defensores, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó, modificando, en virtud del principio de favorabilidad, la pena principal impuesta, la que fijó en 44 años y 8 meses de prisión para Romero Rodríguez y 45 años para José Manuel Cañón, mediante decisión del 12 de julio de 2002.

El defensor del procesado José Alonso Romero Rodríguez inter​puso el recurso extraordinario de casación, presentó oportuna​mente la de​manda, fue ad​mitida y se recibió concepto del Procurador Tercero Delegado en lo Penal. LA DEMANDA Con apoyo en la causal primera de casación consagrada en el artículo 207-1 del Código de Procedimiento Penal, el libelista acusa la sentencia del Tribunal Superior por violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 6, 10 y 31 del Código Penal.

Señala que dada la conexidad entre las varias conductas delictivas imputadas al procesado (homicidio, tentativa de homicidio y tentativa de hurto calificado y agravado), es evidente que existe un concurso de delitos y por consiguiente para la dosificación de la pena debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 31, 103 y 104 del Código Penal, pero en modo alguno se puede condenar por una pena superior al máximo permitido por la legislación actual.

Agrega que no obstante que el citado artículo 31 prevé expresamente que la pena privativa de la libertad en ningún caso podrá exceder de 40 años, el Tribunal Superior, con flagrante desconocimiento de dicha norma, condenó a Romero Rodríguez a 44 años y 8 meses de prisión, sin que exista disposición legal alguna que pueda justificar tal excepción. Solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar se sirva redosificar la pena conforme a la normatividad sustancial vigente.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Delegado considera que la censura debe prosperar, pues resulta evidente que el Tribunal violó directamente la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 31 del Código Penal. Indica que el fallador de segunda instancia modificó la pena impuesta por el a quo con el objeto de aplicar la pena más favorable a los implicados, tomando en cuenta el tránsito de legislación, pero desconoció no sólo el segundo inciso del citado artículo 31 que establece que en ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de cuarenta (40) años, sino también el artículo 6 ibídem, que consagra los principios de legalidad y favorabilidad.

En consecuencia, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y proferir la de reemplazo, adecuando la pena a imponer a los límites establecidos por el artículo 31 del Código Penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Le asiste razón al casacionista al afirmar que en la sentencia impugnada se violó directamente la ley sustancial por falta de aplicación del inciso segundo del artículo 31 del Código Penal vigente, dado que le impuso al procesado José Alonso Romero Rodríguez la pena de 44 años y 8 meses de prisión como responsable del concurso de hechos delictivos de homicidio agravado, doble tentativa de homicidio agravado, tentativa de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, sin advertir que dicha sanción superaba el límite punitivo establecido en el citado artículo 31, que reza: “ El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

“En ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de cuarenta (40) años ( )”. 2. Si bien es cierto que el Tribunal en aplicación del principio de favorabilidad disminuyó el monto de la pena impuesta a los procesados y que en el proceso de redosificación punitiva se ciñó a las previsiones contenidas en la norma de no superar la suma aritmética de las sanciones que correspondan a las respectivas conductas en concurso, también lo es que, como lo señala el Procurador Delegado, omitió tener en cuenta el límite de la pena privativa de la libertad establecido en el inciso segundo del artículo antes citado, según el cual “ En ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de cuarenta (40) años, desconociendo con ello el principio de legalidad de la pena, pues las sanciones impuestas a los procesados superó dicho extremo. 3.

En consecuencia, se deberá casar la sentencia impugnada y realizar la dosificación que en derecho corresponda. Para ello, resulta necesario analizar la dosificación punitiva efectuada en los fallos de instancia. 3.1. Sentencia de primera instancia: Sostuvo el a quo que por tratarse de un concurso heterogéneo y homogéneo de delitos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 26 del Código Penal anterior, para la tasación de la pena se debía tomar como base la pena imponible para el delito de mayor entidad, en este caso el homicidio agravado.

Agregó que de conformidad con los artículos 61 y 67 ibídem, no podía partirse del mínimo, esto es, de 40 años de prisión, sino de 42, teniendo en cuenta la modalidad, naturaleza y gravedad de los delitos, los antecedentes que registran los procesados y el número de hechos punibles, toda vez que con el objetivo de hurtar, los procesados pusieron en peligro la vida de numerosas personas, disparando en repetidas ocasiones en una vía pública en momentos en que la misma se encontraba bastante congestionada.

En consecuencia, al procesado José Manuel Cañón Bernal le impuso la pena de 42 años de prisión por el delito de homicidio agravado en la persona de Fabio Reyes Puntilla, que se incrementó en 18 años por el concurso homogéneo de tentativa de homicidio en las personas de Julio Domingo Palencia y Elizabeth Sánchez, en concurso heterogéneo con tentativa de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego, así como por el delito de porte ilegal de armas cometido el 18 de octubre de 1997 y que se investigó en la causa No. 0028, lo que arrojó un total de 60 años.

Al incriminado José Alonso Romero Rodríguez le impuso la pena de 42 años de prisión por el delito de homicidio agravado, que se aumento en 17 años y 8 meses en razón del concurso de delitos de doble tentativa de homicidio agravado, tentativa de hurto calificado y agravado, y porte ilegal de armas de fuego de uso personal, para un total de 59 años y 8 meses de prisión. 3.2.

Sentencia de segunda instancia. El Tribunal Superior confirmó el fallo de primer grado y oficiosamente redosificó la sanción debido a que el delito de homicidio agravado tiene prevista una sanción menor en el nuevo Código Penal, esto es, con prisión de 25 a 40 años. Por considerar adecuado el razonamiento del a quo, incrementó el mínimo en 2 años, y en razón a los varios delitos concursales: tentativa de homicidio agravado, tentativa de hurto agravado y calificado, y porte ilegal de armas de fuego, aumento la pena, así: en 18 años para José Manuel Cañón Bernal y, en 17 años y 8 meses, para José Alonso Romero Rodríguez.

Es decir, únicamente modificó la pena correspondiente al delito de homicidio agravado, y por el concurso con las otras conductas delictivas incrementó la pena en la misma cantidad que lo hiciera el a quo. Estimó el Tribunal Superior que el citado aumento por el concurso delictivo no era contrario a la ley por cuanto corresponde a la suma de los cuartos mínimos de las sanciones previstas para los delitos de tentativa de homicidio (de 12 años y 6 meses a 17 años y 6 meses de prisión), tentativa de hurto calificado y agravado (de 14 meses a 37 meses y 15 días de prisión), y porte ilegal de armas, (de 12 meses a 21 meses de prisión). 4.

Del estudio de la dosificación punitiva efectuada por los falladores de instancia se puede extraer las siguientes conclusiones: a. Que el ad quem acogió íntegramente los criterios expuestos por el a quo para determinar la pena más grave, para lo cual partió del mínimo previsto para el homicidio agravado, aumentado en 2 años. b. Que la pena impuesta a los procesados Cañón Bernal y Romero Rodríguez por el delito de homicidio agravado fue incrementada en 18 años y 17 años y 8 meses, respectivamente, en razón del concurso delictivo de tentativa de homicidio agravado, tentativa de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. c. Que si bien no se especificó a cuánto ascendía el incremento de la pena en razón de cada una de las citadas conductas delictivas en concurso, a excepción del delito de porte ilegal de armas cuyo aumento fue de 4 meses, este incremento en modo alguno fue superior al mínimo punitivo previsto para cada uno de tales comportamientos. d. Si se tiene en cuenta que la sanción mínima prevista para el delito de tentativa de hurto calificado y agravado es de 14 meses. y la impuesta por cada uno de los delitos de porte ilegal de armas fue de 4 meses, fácil resulta inferir que por el doble delito de tentativa de homicidio se impuso una pena de 16 años y 2 meses, es decir, igual a la mínima prevista para éste comportamiento en el Código penal anterior, disminuida en 3 años y 10 meses, dado que la pena mínima que para entonces tenía previsto el delito de tentativa de homicidio agravado era de 20 años, y el aumento punitivo en razón de todos los otros delitos en concurso con el homicidio agravado, se reitera, fue tan sólo de 18 años. e. Que si bien el Tribunal al readecuar la pena por el delito de homicidio agravado tuvo en cuenta la disminución punitiva consagrada en el nuevo Código Penal, no hizo extensiva esa reducción al delito de tentativa de homicidio agravado, pues por no haber individualizado la pena para cada uno de los delitos en concurso, no advirtió que de la tasación efectuada por el a quo emerge que para el delito de tentativa de homicidio le correspondía una pena igual al mínimo previsto en la norma, disminuido en 3 años y 10 meses, y que no podía imponer por los otros delitos que concursaron con el homicidio agravado la misma pena (17 años y 8 meses para Romero Rodríguez y 18 años para Cañón Bernal) que impuso el a quo, por la potísima razón de que el delito de tentativa de homicidio agravado que antes tenía prevista una pena mínima de 20 años de prisión, en el nuevo Código Penal la pena mínima es de sólo 12 años y 6 meses. 5.

En consecuencia, para retornar las cosas a su ámbito de legalidad en razón de la aplicación del principio de favorabilidad y la prosperidad de la censura, resulta necesario e ineludible ajustar la pena impuesta por el ad quem dentro del marco punitivo previsto en el artículo 31 del C. P. y respetando los criterios señalados por el a quo para determinar la pena más grave a imponer así como la proporción en que dicha sanción debía incrementarse en virtud del concurso delictual, criterios y parámetros que fueron acogidos por el Ad quem, solo que se equivocó al no individualizar la pena que le correspondía a cada una de las conductas delictivas en concurso e ignorar el límite de la pena establecido en el inciso segundo del artículo 31 del Estatuto Penal- 6.

El extremo punitivo mínimo de 25 años previsto por el legislador para el delito de homicidio agravado, fue incrementado por los falladores de instancias en 2 años, habida consideración de lo dispuesto en los artículos 61 y 67 del Código Penal anterior, teniendo en cuenta la modalidad, naturaleza y gravedad de los delitos, toda vez que con el objetivo de hurtar se puso en peligro la vida de numerosas personas, disparando en repetidas ocasiones en una vía pública, la conducta anterior de los procesados y el número de delitos cometidos, quedando la pena individualizada para el delito de mayor gravedad en 27 años de prisión. Esta pena se incrementará en razón del concurso de conductas delictivas, así: a. En 8 años y 8 meses por el delito de tentativa de homicidio agravado, que equivale a la pena mínima prevista para ese punible en la nueva normatividad (12 años y 6 meses), disminuida en 3 años y 10 meses, o sea, en la misma proporción en que lo hiciera el a quo. b. 14 meses por el delito de tentativa de hurto calificado y agravado, esto es el mínimo previsto para dicha ilicitud, y c. En 4 meses más, por el delito de porte ilegal de armas, lo cual arroja un total de 37 años y 2 meses, que será la pena que le corresponde al procesado José Alonso Romero Rodríguez. 8.

Esta readecuación punitiva deberá hacerse extensiva, de conformidad con lo señalado en el artículo 229 del C. de P.P., al procesado José Manuel Cañón Bernal, la cual debe incrementarse en 4 meses, debido a que se le imputó un segundo delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que fue objeto de investigación en la causa acumulada No. 0028.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CASAR parcialmente el fallo materia del recurso extraordinario. 2. Declarar que la condena a la pena de prisión impuesta a los procesados queda de la siguiente manera: Para José Alonso Romero Rodríguez, treinta y siete (37) años y dos (2) meses; y para José Manuel Cañón Bernal, treinta y siete (37) años y seis (6) meses, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.

En los demás aspectos el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá permanece incólume. 4. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARON Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria