CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 21239. INADMISIÓN FRANKLIN BONILLA DEL BASTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación N° 21239. INADMISIÓN FRANKLIN BONILLA DEL BASTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 21239 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 081 Bogotá D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005).

VISTOS Resuelve la Corte la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de FRANKLIN BONILLA DEL BASTO.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que motivaron el presente diligenciamiento, fueron sintetizados por el juzgador de segunda instancia de la siguiente manera: “ El 30 de septiembre de dos mil varios individuos ingresaron a la Droguería Intercontinental ubicada en la carrera 94 No 16 B-05 de esta ciudad y con armas cortopunzantes intimidaron a los dependientes despojándolos de tres frascos de loción Oscar de la Renta, 4 de 273, 2 Lapidus, 4 Aidas, 5 Rosas Negra, 5 Indra, 8 Isson, avaluadas en la suma de $ 600.000;

Una chaqueta de cuero valorada en $ 200.000, un reloj Citizen por $80.000 y la suma de $1.300.000. En desarrollo de esta actividad ilícita sonó la alarma comunitaria y todos los vecinos salieron al auxilio de estas personas. Cuando salían del establecimiento YEMIL RUIZ MUÑOZ, fue herido con arma cortopunzante en la espalda, siendo trasladado a la clínica San Pedro Claver donde intervenido quirúrgicamente se salvó su vida”. 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía Séptima de la Unidad Primera de Vida profirió resolución de acusación el día de 10 de enero de 2001, profirió resolución de acusación por los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y hurto calificado y agravado, decisión que fue confirmada íntegramente por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, el día 6 de abril de 2001. 3.

El Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá D.C, el 18 de enero de 2001, condenó a Franklin Bonilla del Basto y a Jhon Enid Conde Romero a la pena principal de 13 años de prisión, a la accesoria de suspensión en el ejercicio de derechos y funciones publicas por el lapso de 10 años y al pago de perjuicios, como coautores de los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado. 4.

Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá. el 24 de septiembre de 2002, lo confirmó. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado Franklin Bonilla Del Basto, al amparo de la causal primera de casación, presenta cuatro cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por indebida aplicación del articulo 232 de Código Penal y falta de aplicación del articulo 7° del Código de Procedimiento Penal.

Dice que el Tribunal no aplicó el principio general del in dubio pro reo, ya que los dispositivos que aluden a dicho principio no fueron seleccionados para resolver el caso, debiendo serlo, por esta razón asegura que se ignoró su existencia. Asevera que si se hubiere realizado un juicioso análisis del acervo probatorio se habría llegado a la conclusión que los asertos incriminatorios de la señora Olga Yaneth González y del señor Yemil Ruiz, no generaban el suficiente grado de certeza, especialmente en lo relacionado con la identificación de los participes en los hechos.

Afirma que en las diferentes intervenciones de la testigo Olga Yaneth González, a lo largo de la actuación, se pueden encontrar inconsistencias, ya que en la primera versión asegura que puede reconocer a los ladrones si los vuelve a ver, pero al momento de la diligencia de reconocimiento en fila de personas, la mencionada señora no identificó al señor Bonilla Del Basto como uno de los integrantes de la banda de ladrones, puesto que expresó: “ no estoy segura pues se me hace parecido se me hace similar pero no estoy segura”, y cuando en la audiencia publica se le pregunta si ha visto al señor Bonilla Del Basto afirma “ no a él no lo vi y si lo vi no me acuerdo”.

Manifiesta que la versión de la señora Olga Yaneth González ofrece grandes márgenes de duda, y que “así los falladores de instancia hoy por hoy quieran achacar al transcurso del tiempo las vaguedades de dicha persona, acomodamiento, por así decir, argumentativo que no se compadece con las exigencias de ley sobre el contarse con plena y cabal certeza no solo de la materialidad de la infracción sino de la identidad y responsabilidad de los presuntos autores”.

Igualmente, hace referencia a lo manifestado por el señor Yamil Ruiz, quien en diligencia de reconocimiento en fila de personas sostuvo: “ el que más se me parece es ” y señala al señor Botero Del Bato. Por esta razón, considera que existe un amplio grado de duda en lo referente a la individualización de los presuntos autores y que los juzgadores “no tuvieron en cuenta tales aspectos.

Y, en ese orden de ideas, aplicaron indebidamente los dispositivos procedimentales que exigen certeza sobre la responsabilidad para poder proferir un fallo de condena, no obstante carecerse de ella y, de contera, fallaron al dejar de aplicar, excluir, desconocer y no considerar (siquiera somera o superficialmente ) que, ante tan protuberantes dudas, por fuerza e imperio legal, debía aplicarse el principio de in dubio pro reo, ya que, iteramos, las hesitaciones en comento debían absolverse a favor del señor Bonilla del Basto”.

Por lo anteriormente expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar el fallo sustitutivo que corresponda. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por haber omitido medios de convicción, yerro que condujo a la falta de aplicación del articulo 7°, en su inciso primero, parte final del Código de Procedimiento Penal.

Manifiesta que los juzgadores de instancia omitieron considerar el hecho de que los testimonios de Olga Yaneth González y Yamil Ruiz “no son claros, ni contestes al identificar o individualizar a los sujetos o individuos que hacían parte del grupo de asaltantes del establecimiento de comercio donde laboraban” Continúa aduciendo que los sentenciadores de instancia erraron por la omisión de considerar que el medio de prueba esgrimido como prueba “ singularisima ” no ofrecía la suficiente certeza como para condenar a su defendido.

Afirma que dicha prueba (testimonial) conducía a una duda insalvable, respecto de la responsabilidad del señor Bonilla Del Basto, que se debía resolver en su favor. Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y, en su lugar, proferir el fallo sustitutivo que corresponda. Tercer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia consistente en ignorar la diligencia de reconocimiento en fila de personas, yerro que comportó la indebida aplicación de los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal, y, por ende, del articulo 29 de la Constitución Política.

Anota que los fallos de instancia no cumplen con lo reglado en los artículos 232 y 239 del Código de Procedimiento Penal, pues considera que omitieron apreciar la diligencia de reconocimiento en fila de personas y lo allí declarado con las versiones iniciales de los testigos y lo dicho por éstos en la audiencia pública. Sostiene que dichos preceptos se quebrantaron, ya que las mencionadas decisiones se basaron sólo en las versiones originales y no se tuvieron en cuenta ulteriores deposiciones en las cuales los declarantes se muestran discrepantes, contradictorios, vacilantes e inseguros y, por ello, se generaron dudas ostensibles o protuberantes en lo relacionado con la identificación e individualización de los autores de los ilícitos y por esta razón considera que no fue posible llegar a la certeza exigida para emitir un fallo condenatorio.

Por lo expuesto, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar la que en derecho corresponda. Cuarto cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por indebida aplicación del inciso segundo del artículo 29 del Código de Procedimiento penal, igualmente advierte que alude a la indebida aplicación porque, “ por lo general implica la falta de aplicación de otra ”.

Sostiene que las dos decisiones de instancia, en lo atinente a la coautoría se apoyan en lo que expresamente contempla el inciso segundo del artículo 29 del Código de Procedimiento Penal, que procede a transcribir. Afirma que ello seria, en gracia de discusión, aplicable a lo relacionado con el delito de hurto, más no a lo referente con el punible de homicidio, pues considera “ que presuponiendo así un acuerdo de voluntades tanto para el primer hecho y, al tiempo, pacto, tácito para el segundo que se irrogó, en nuestro criterio por exceso conductual su único autor material hoy por hoy es desconocido”.

Menciona que tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que dentro del curso causal de la ejecución de lo planteado se puede presentar la necesidad de vencer algún obstáculo o realizar acciones que no están expresamente acordadas, pero que sirven para el fin propuesto, de las cuales todos son coautores. Y manifiesta su disentimiento por tan restrictivo criterio, pues afirma que si bien “habría existido un convenio expreso para cometer el delito del hurto, no se puede argüir un acuerdo tácito del delito de homicidio por aquello que surgió “en desarrollo del delito planteado como empresa común y no constituye acontecimiento excepcional o insospechado para los otros intervinientes distintos del autor de la lesión o muerte, sin incurrir en el vedado asentamiento de responsabilidad objetiva”.

Finalmente reafirma que se debe tener en cuenta que respecto del señor Bonilla Del Basto no ha habido una identificación o individualización cierta, concreta, exacta como participe del hurto y como portador del arma cortopunzante con la cual se lesionó al señor Yemil Ruiz. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia y, en su lugar, proferir el correspondiente fallo que en derecho corresponda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 212 de la Ley 600 de 2000, consagra los requisitos formales de la demanda. El numeral 3° de dicha preceptiva establece que constituye una carga para el censor enunciar la causal de casación e indicar en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que estima como infringidas. Así mismo, el artículo 207 de la misma ley, estatuye las causales en la que se debe fundar la casación para denunciar el error in iudicando o in procedendo, según el caso, estableciéndose en la primera los dos motivos de infracción a la ley sustancial.

El primero de ellos, la violación directa de la ley sustancial, en el que incurre el juzgador al aplicar la normatividad llamada a regular un caso concreto, teniendo en cuenta los hechos materia de juzgamiento que al momento de definir la relación jurídico procesal se tienen por demostrados con base en los elementos de prueba oportunamente allegados a la actuación. De igual forma, como lo ha dicho la Corte de manera reiterada, la violación directa de la ley sustancial puede ocurrir a través de las siguientes modalidades: la falta de aplicación o exclusión evidente cuando se aplica la norma que no corresponde, por cuanto el juzgador se equivoca en cuanto a su existencia; la aplicación indebida, según la cual, el fallador realiza una falsa adecuación de los hechos declarados como probados a los supuestos que contempla la disposición; y la interpretación errónea, en la que el yerro consiste en que si bien se seleccionó de manera correcta la norma llamada a solucionar el conflicto, el juez le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido.

En esas condiciones, resulta claro que cualquiera sea la modalidad de violación directa de la ley sustancial, el yerro de los juzgadores recae indefectiblemente de manera inmediata sobre la normatividad, es decir, que el debate es de estricto derecho, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación concreta demostrada, ora porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos o bien porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto, todo lo cual exige como punto de partida, la aceptación de la realidad fáctica definida en las instancias e inmodificable dentro del proceso.

Por su parte, cuando el ataque se dirige por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, bajo el supuesto de ser advertida la presencia de yerros fácticos o jurídicos en el proceso de producción, aducción y valoración de los medios de prueba, resulta por manera forzoso no solamente señalar en forma concreta la prueba o pruebas en las que recae el vicio, la clase del error ( de hecho o de derecho) y el falso juicio que lo determinó (de existencia, identidad, raciocinio, de legalidad o de convicción).

Así, la concreta escogencia de alguna de estas dos alternativas de error y en el sentido en que el mismo se exprese, condiciona el desarrollo del reproche, como que no solamente obedece a sus propios enunciados, sino que exige además una particular manera de proceder a su demostración, sin que pueda ser admisible en forma coetánea no solo predicar defectos de identidad de la prueba y falta de apreciación, o suposición, ni hacerlo además en relación con diversas pruebas dentro de un mismo contexto, cuando cada una resulta predicable un motivo diverso de error en su análisis En esas condiciones, se advierte que la demanda presentada a nombre del procesado, carece de la claridad y precisión requerida para su admisibilidad.

En efecto, en lo que tiene que ver con el primer cargo, que se postula bajo los lineamientos de la violación directa de la ley sustancial, no fue construido con la debida técnica, habida cuenta que no respetó los hechos y las pruebas tal como fueron apreciadas en el fallo, desviando su reparo de estricto derecho a la valoración de la prueba.

Reclama el censor la aplicación del principio del in dubio pro reo, pues, en su criterio, si se hubiese realizado un juicioso análisis del acervo probatorio se habría concluido que las versiones de Olga Yaneth González y Yemil Ruiz no llevaban al grado de conocimiento de certeza, afirmaciones que no evidencian un yerro demandable en casación, sino una simple disparidad de criterios, como si la impugnación extraordinaria fuese una extensión de la instancia. Frente a tal planteamiento se hace indispensable reiterar que los fallos de instancia llegan a esta sede amparados por la doble presunción de acierto y legalidad, esto es, que los hechos y las pruebas fueron correctamente valoradas y el derecho estrictamente discernido, correspondiéndole al censor entrar a desvirtuarla.

Del mismo modo, apartándose de su enunciado, el casacionista procede a restarle credibilidad a los asertos de los citados deponentes, pues, en su criterio, presentan inconsistencias, máxime si se confronta con la diligencia de reconocimiento en fila de personas, habida cuenta que la señora González no reconoció al procesado recurrente de ser uno de los partícipes de los hechos objeto del proceso y, el segundo, el señor Ruiz, adujo en esa diligencia que le parecía que aquél era unos de los autores de las conductas punibles.

En síntesis, el actor pretende restarle credibilidad al dicho de los testigos de cargo, presentando personales opiniones en torno a su valor y no poniendo en evidencia errores de apreciación probatoria. Respecto del segundo cargo, que postula bajo los lineamientos de la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia, también no demuestra en qué consistió el yerro de apreciación probatoria y su trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en el fallo recurrido.

Como una constante procede a restar credibilidad a los testimonios de Olga Yaneth y Yamil Ruiz, argumentando que no son claros ni contestes en cuanto a la identificación de su representado, para luego informar que surge el grado de conocimiento de la duda, que lleva a la absolución de Bonilla Del Basto de los hechos por los cuales fue acusado y condenado.

En el tercer cargo, también formulado por los senderos de la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia, habida cuenta que no se apreció la diligencia de reconocimiento en fila de personas, no demostró cómo de haber sido estimado en el estudio individual y mancomunado de las pruebas, necesariamente se imponía el fallo absolutorio a favor de su representado.

El discurso demostrativo de la censura lo centró en informar que los juzgadores fundaron el juicio de responsabilidad en las versiones “ originales ” de los pluricitados deponentes, que, en su opinión, confrontadas con las que rindieron en etapas ulteriores, se concluiría que son discrepantes, contradictorias, vacilantes e inseguras, generándose, por ende, el grado de conocimiento de incertidumbre, situación que impondría la aplicación del principio del in dubio pro reo.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el cuarto reproche, no comparte la conclusión del juzgador, consistente en que en la actuación se encuentra demostrado la coautoría de su representado en la conducta punible contra la vida, habida cuenta que no se estableció el acuerdo para predicar esa forma de intervención en la conducta delictiva, pues, en su criterio, hubo un exceso en el comportamiento del autor material “ hoy por hoy desconocido ”.

Del mismo modo, insiste que su procurado no ha sido identificado o individualizado como partícipe del hurto y portador del arma blanca. En otras palabras, como si la casación fuese una tercera instancia, el actor procede a criticar al juzgador por haber concluido en la coautoría de su procurado en la conducta punible de homicidio agravado en grado de tentativa y a insistir en que él mismo no participó en el delito de hurto, argumentos que, como se dijo, no son válidos en esta sede.

El actor no demostró en qué consistió la aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal y menos su trascendencia en la parte conclusiva del fallo. Por las anteriores razones, se inadmitirá la demanda de casación. De otro lado, cabe señalar que el estudio detenido del expediente permite a la Sala concluir que no procede la casación oficiosa, por cuanto no se percibe ninguna causal de nulidad ni vulneración de derechos fundamentales.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de FRANKLIN BONILLA DEL BASTO. En consecuencia, se declara desierto el recurso extraordinario de casación interpuesto. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase.

MARINA PULIDO DE BARÓN Comisión de servicio SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � En el mismo sentido ver, sentencia del 15 de junio de 2005.

M.P. DR. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 21259. PAGE 16