CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 21237 21 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Radicación No. 21237 Acta No.08 Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de SILVIA DEL SOCORRO MONSALVE DE BUHL contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 30 de octubre de 2002, en el juicio promovido por la recurrente y CLARA INÉS AYALA VEIS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I-.

ANTECEDENTES. - La recurrente demandó al Instituto de los Seguros Sociales con el objeto de obtener el valor de las mesadas pensionales a partir del 1° de julio de 1997 fecha en la cual fue suspendido su pago más los reajustes de ley, intereses e indexación. Como apoyo de su pedimento expuso lo siguiente: Que su cónyuge el señor GUENTHER JOSEF BUHL SPERRFECHTER falleció el 2 de agosto de 1991 encontrándose afiliado al I.S.S.; convivió con él durante los últimos años de su vida y hasta el momento de la muerte por lo que le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Se separaron de bienes el 2 de noviembre de 1976, acto registrado ante la Notaría 5ª de Bogotá. Mediante Resolución 04071 de 7 de junio de 1993, el ISS le reconoció pensión de sobreviviente como cónyuge supérstite al igual que a la menor Stefany Buhl Ayala hija extramatrimonial del causante, representada legalmente por Clara Inés Ayala Veis.

Por Resolución 0866 de 2 de octubre de 1996, el Instituto resolvió suspender el pago de la pensión reconocida en su favor. (Fls. 1 a 5). Mediante auto proferido el 4 de octubre de 2000, se dispuso la acumulación del proceso con el adelantado por Clara Inés Ayala Veis contra el Instituto demandado (fl. 191). La entidad demandada dio contestación al libelo y manifestó frente a la mayoría de los hechos incoados en la demanda, no constarle su existencia y atenerse a lo que resultara probado.

Adujo que estaba presta a acatar lo que dispusiera la Justicia, pues de todos modos venía cancelando la prestación a quien estimó era beneficiaria; pero en cumplimiento de la ley suspendió el pago mientras se decidía mediante sentencia ejecutoriada a quien correspondía el derecho en litigio (fls. 112 y s.s.). El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 30 de mayo de 2001, condenó al Instituto de Seguros Sociales a cancelar a SILVIA DEL SOCORRO MONSALVE la pensión de sobrevivientes en la forma en que le fuera concedida mediante Resolución N° 04071 de 7 de junio de 1993 y lo absolvió de las demás pretensiones de la demanda.

(Fls. 378 a 389). II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Inconformes con la decisión del Juzgador A quo, tanto el Instituto demandado como Clara Inés Ayala Veis interpusieron recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Montería, que mediante sentencia de 30 de octubre de 2002 revocó el numeral primero del fallo del Juzgador A quo y en su lugar, condenó al I.S.S. a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes del causante GUENTHER JOSEF BUHL SPERRFECHTER a su compañera permanente CLARA AYALA VEIS, a partir del 2 de agosto de 1991, con los respectivos incrementos legales y mesadas adicionales.

Estimó el Sentenciador de segundo grado que por haberse causado la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la normatividad aplicable al caso era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, y concretamente el artículo 27, “Norma esta que bien puede armonizarse con el art. 7° del decreto 1160 de 1989, citado como bastión por parte de la falladora al momento de tomar su decisión en favor de la señora MONSALVE DE BUHL….”.

Luego refiere el Tribunal que en ambas disposiciones, independientemente de la posterior declaratoria de nulidad hecha en 1993 por el Consejo de Estado en relación con la segunda de ellas, “se consideraba como causal de pérdida del derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes el hecho que mediase separación legal de bienes entre los cónyuges, como en efecto sucedió en este evento, según dan cuenta las documentales que corren a folios a (sic) 313 a 317.

Del (sic) plenario”. Y agrega que “si se trataba de dar estricta aplicación a las disposiciones antes transcritas y vigentes al momento de sobrevenir la muerte del señor BUHL SPERFECHTER, habría de concluirse entonces, sin atender a ninguna otra consideración, como en efecto discurre el sentenciador de primer grado, que la esposa habría perdido su derecho a sustituir la pensión de su cónyuge, por haber mediado separación de bienes, pues no puede pasarse por alto que el artículo 27 del acuerdo 049 de 1990, posterior al D. 1160 de 1989, confundió en una sola disposición las (sic) circunstancia para estimar que faltaba cónyuge supérstite con las causales para perder el derecho a dicha prestación”.

Seguidamente asienta que más allá de esa consideración no debe pasarse por alto que esa normatividad es anterior a la Constitución de 1991 cuyos principios y valores predominan y se proyectan a través de toda la legislación que debe ser interpretada de conformidad con sus postulados y que bien podía derogar en forma tácita las normas que le fuesen contrarias y autoriza al fallador incluso, a abstenerse de aplicarlas antes de su declaratoria de inconstitucionalidad.

La normatividad anterior a la Constitución de 1991 daba un tratamiento injusto a la compañera permanente y por eso se hizo la necesaria reforma en la Ley 100 de 1993, que exige como únicos requisitos para otorgar la pensión de sobrevivientes el hecho de la convivencia efectiva con el “pensionado” al momento de su fallecimiento o haber hecho vida marital responsable con éste durante los últimos dos años salvo que hubiere procreado dos o más hijos, sin que para nada incida la circunstancia en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge.

Por lo tanto añade, se equivocó el Juzgador de primera instancia cuando consideró que bastaba la existencia del vínculo jurídico para que per se tuviere la esposa vocación para “sustituir” al fallecido en el “disfrute de la pensión”. Además de las anteriores razones, expuso el Sentenciador que en el expediente existían evidencias que llevaban a concluir que al momento de la muerte del causante, éste convivía con su compañera permanente y no con su cónyuge.

Se refiere a la Resolución 0866 de 2 de octubre de 1996 (fls. 218 a 222), proferida por el I.S.S. en cuyos considerandos se consignó que la cónyuge a través de apoderado allegó a la actuación administrativa dos declaraciones extraproceso rendidas ante Notario Público con las cuales pretendió demostrar que no obstante su esposo haberse ido a vivir con Clara Inés Ayala continuó prestándole asistencia. Igualmente hace mención a que en el expediente administrativo (fls. 21 a 72) reposan recibos firmados por la señora Monsalve de Buhl como constancia de haber recibido el importe para atender alimentación, colegio y vivienda de los hijos habidos en el matrimonio.

También alude el Tribunal a las declaraciones de renta del causante de los años 1976 a 1978 y 1980 a 1981, donde reporta como estado civil el de divorciado justo a partir del año en que se produjo la separación de cuerpos que ocurrió en el año 1976, y al acta de defunción donde aparece como cónyuge Clara Ayala Veis. Asienta el Juzgador Ad quem que esos documentos junto con las declaraciones de Elfriede Goppel de Ressel (fls. 186 a 190) y María de Jesús Castillo (fls. 194 a 199), permitían inferir que con quien efectivamente convivía el causante a su muerte era con la señora Ayala Veis.

Ese aserto se corrobora con la circunstancia de haber procreado con ella una hija en los últimos años de vida y de su intención de conformar una familia, pues aunque en país extranjero contrajeron nupcias “hecho este de verdad relevante para los efectos que aquí se persiguen y que perduró por poco más de dos décadas, como quiera que según las referencias testificales datan del año 1978”.

Las referidas pruebas documentales indica el Tribunal, “se acompasan más a las versiones rendidas por los testigos presentados por la señora CLARA AYALA VEIS, que por las de la señora SILVIA MONSALVE, por lo que a aquellas se estará la Sala para tomar la decisión final”. En cuanto a las documentales de folios 126 a 135, aportadas por la demandante en manera alguna conducen a establecer la convivencia “como quiera que se trata de documentos provenientes de terceros, sin reconocimiento alguno por parte de estos y que solo demuestran el espíritu dadivoso y responsable del causante, pero no convivencia que es lo trascendental en este pleito”.

Concluye el Tribunal que la tendencia de la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema como de la Corte Constitucional ha sido la del criterio material es decir, la convivencia efectiva del pensionado al momento de su fallecimiento y la circunstancia de haber convivido en forma responsable con él. “Así se desprende de la preceptiva del art. 47 de la ley 100 que aun cuando posterior, se pliega mucho más con los postulados de la nueva carta…”.

Y agrega “El hecho que esta tendencia, fruto de la nueva normatividad de seguridad social, fuese posterior a la muerte del causante, en nada varía en sentir de la Sala, los supuestos fácticos, como quiera que la protección y apoyo que la constitución de 1991 brinda a la compañera permanente es irrefutable”. III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la demandante SILVIA MONSALVE interpuso recurso de casación, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta la Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda y su réplica.

Pretende la censura que la Corte “infirme … en su totalidad el fallo recurrido en casación, para que en su defecto lo reemplace, por otro que condene al Instituto de Seguros Sociales …” según las súplicas de la demanda. Para tal efecto formuló dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- “… acuso la sentencia impugnada por ser violatoria del artículo 27 inciso 2°, literal d) del Acuerdo 049 de 1990, norma sustancial de carácter nacional aprobada por el Decreto 758 de tal año”.

El recurrente señala que el fallo viola por infracción directa el artículo 27 inciso segundo literal d) del Acuerdo 049 de 1990 que es la norma que gobierna el asunto por ser reglamento del Instituto de Seguros Sociales. El artículo 7° del Decreto 1160 de 1989 que igualmente sirvió de apoyo al Tribunal en su decisión fue indebidamente aplicado, porque sólo es posible acudir a él en caso de vacíos de legislación en la materia.

En la demostración del cargo anota el censor que el Tribunal estimó que si bien la cónyuge supérstite tiene por ministerio de la ley derecho preferencial sobre una eventual compañera permanente, tal privilegio lo pierde en caso de separación de bienes. Sin embargo, el artículo 27 del Acuerdo 049, no condiciona la pérdida del derecho de la cónyuge sobreviviente a la sustitución pensional, a la separación legal de bienes entre los cónyuges, sino a la separación legal definitiva de cuerpos y bienes.

Esa norma es clara y taxativa y no admite interpretación distinta y en el proceso no se probó por medio probatorio alguno que la accionante estuviera separada legalmente del causante es decir, “mediante sentencia judicial ejecutoriada que hiciera tránsito a cosa juzgada material”. La letra “y” a que se refiere el artículo es una conjunción copulativa que está indicando la concurrencia de la separación legal y definitiva de cuerpos “y” bienes que es lo que determina la pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente a la sustitución pensional.

El apoderado judicial de CLARA INÉS AYALA VEIS se opuso a la demanda de casación y argumentó frente a ambos cargos conjuntamente que adolecían de fallas técnicas por cuanto las acusaciones no fueron expuestas en forma ordenada y lógica; no se singularizaron los errores de hecho o de derecho amén de que el petitum no es claro. En cuanto al fondo sostuvo que frente al derecho de la sustitución pensional de conformidad con la Constitución de 1991, rige el principio de igualdad entre cónyuge supérstite y compañera o compañero permanente y la legislación actual acoge el criterio material de convivencia efectiva al momento de la muerte del trabajador y en este caso el Tribunal encontró plenamente demostrado que quien convivía con el fallecido era la compañera permanente.

IV -. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En este cargo orientado por la vía de puro derecho, le atribuye la censura al Tribunal la infracción directa del literal d) del numeral 1° del artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990; así como la indebida aplicación del artículo 7° del Decreto 1160 de 1989. Respecto del primero de los aspectos planteados basta señalar que la infracción directa hace referencia a la inaplicación legal por ignorancia o rebeldía, lo que no es predicable en este caso respecto del literal d) del numeral 1° del Art. 27 del Acuerdo 049 de 1990, al cual acudió el Tribunal cuando estimó que en este asunto se encontraba demostrado que los cónyuges estaban legalmente separados de bienes, por lo que la acusación por esta modalidad de transgresión de la ley resulta desatinada.

En cuanto al artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, el Tribunal antes que aplicar dicha disposición, lo que hizo fue acudir a ella para fijar los alcances del literal d) del numeral 1° del Art.27 del Acuerdo 049 de 1990, que fue la norma a la que realmente dio aplicación pues se refirió a que era posterior y “confundió en una sola disposición las (sic) circunstancia para estimar que faltaba cónyuge supérstite con las causales para perder el derecho a dicha prestación”.

Por lo demás, es de advertir que el Tribunal si bien se apoyó en el literal d) del numeral 1° del artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, tuvo otra razón que para él fue fundamental en la decisión a adoptar consistente en que a su juicio así el derecho pensional se hubiese causado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, por estar vigente para ese entonces la Constitución de 1991 era relevante para efectos del pleito determinar el hecho de la convivencia efectiva con el causante al momento de su fallecimiento, de quien aspiraba al beneficio de la pensión de sobrevivientes.

Ese requisito lo encontró cumplido por la compañera permanente. Esa consideración fue básica para el sentenciador de Segundo grado que en el cuerpo del fallo sostiene que la convivencia “es lo trascendental en este pleito”. Tal argumento no fue atacado por el censor y sirve de cimiento a la sentencia gravada, la cual viene amparada por los principios de legalidad y acierto.

Por los motivos indicados se desestima el cargo. CARGO SEGUNDO.- Se acusa la sentencia “… por ser violatoria de norma de derecho sustancial, como consecuencia de errores de hecho, por violación a normas probatorias por falta de apreciación de pruebas recaudadas en la oportunidad procesal correspondiente, y apreciación errónea de pruebas que militan al proceso (sic)”.

Asevera el recurrente que el Tribunal “violó por vía indirecta el artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, por cuanto tal norma, no estaba llamada a gobernar el caso controvertido, por ser supletoria, ya que las llamadas a gobernarlo son los artículos 27, 28 y 29 del Acuerdo 049 de 1990, violación a la que llegó por quebrantamiento del artículo 187 del C.P.C., en razón a que las pruebas antes reseñadas, recaudadas oportunamente dentro del proceso, no fueron apreciadas por el Tribunal de conformidad con las reglas de la sana crítica como lo prevé la norma procesal en cita, unas, y a otras se les apreció erróneamente al concederles un valor probatorio inmerecido, y por violación al artículo 174 ibidem ya que la decisión adoptada no se fundó en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.

Sostiene el recurrente que el Tribunal incurrió en error garrafal al sostener que el hecho de que el causante hubiera expedido recibos sobre los dineros suministrados para la manutención de los hijos era prueba fehaciente de que los esposos estaban separados legalmente de cuerpos, pues esto se prueba con sentencia judicial que decrete la separación definitiva, y en estado de disolución la sociedad conyugal formada por motivo del matrimonio.

Yerra igualmente el Sentenciador de segundo grado, cuando sostiene que la supuesta separación de cuerpos se prueba también con el acta de defunción porque allí aparece como cónyuge la señora CLARA AYALA VEIS, ya que tal hecho sólo prueba que la persona que denunció el fallecimiento así lo manifestó al Notario, lo cual es una falsedad; “pero en manera alguna permitía inferir como lo consideró el Tribunal, que los cónyuges BUHL MONSALVE estuvieran separados legalmente de cuerpos y menos aún que el causante hiciera vida marital con la señora CLARA INES AYALA VEIS, al momento del fallecimiento de éste”.

Luego se refiere el recurrente a los testimonios de las señoras Martha Lucía Arango Estefan y Dolly del Socorro Pineda de Sánchez quienes dice, declararon que fueron buenas amigas de los esposos Buhl Monsalve que los trataron por más de 20 años, que al momento de la muerte el causante vivía con su cónyuge quien dependía económicamente de él, “que nunca estuvieron separados y que si bien SILVIA le expedía recibos a su esposo por los dineros que éste le entregaba para los gastos de estudio, vivienda y educación de sus hijos lo hacía por cuestiones de contabilidad”.

Estas declaraciones “no fueron apreciadas en forma alguna por el fallador de segunda instancia, no fueron analizadas conforme a las reglas de la sana crítica del testimonio, fueron olímpicamente desconocidas y desechadas”. Agrega el recurrente que si el Juzgador hubiera analizado el haz probatorio en su conjunto como lo obliga el artículo 187 del C. P. C., aplicable por analogía al presente caso, habría llegado al convencimiento de que el causante no estuvo definitivamente separado de cuerpos de su legítima esposa, legalmente ni de hecho, que convivió con ella y con sus hijos hasta el momento de su fallecimiento, sin importar que hubiera mantenido relaciones con la tercera, y si es posible mantenido convivencia paralela con ambas;

“pero el Tribunal no apreció ni individualmente ni en conjunto las pruebas aducidas por mi mandante en la oportunidad procesal correspondiente, por el contrario las ignoró olímpicamente”. Concluye diciendo que el Tribunal al darle a los recibos antes señalados un valor probatorio que no tienen y pretender demostrar con ellos la separación legal de cuerpos, así como al certificado de defunción y a las copias de la declaración de renta donde el causante en el acápite del estado civil anotó “divorciado” sin serlo, “incurrió en error de derecho, ya que tales medios probatorios no prueban en manera alguna los eventos que el fallador de segunda instancia dio por probados o acreditados”.

Frente a esas pruebas incurrió igualmente en error de hecho ostensible por estimación equivocada de ellas. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Percibe la Corte en esta acusación que se dice encauzada por la vía indirecta, graves defectos de orden técnico que conducen a que irremediablemente deba ser desechada. Denuncia el recurrente la violación de preceptos sustanciales como consecuencia de errores de hecho, y a renglón seguido se indica que es por la transgresión de “normas probatorias” concretamente el artículo 187 del C. de P. C..

Al precisar la normatividad presuntamente transgredida por el Sentenciador de segundo grado, cita el artículo 7° del Decreto 1160 de 1989 porque dicha disposición “no estaba llamada a gobernar el caso controvertido”, siendo aplicables los artículos 27, 28 y 29 del Acuerdo 049 de 1990. Luego, anota que apreció erróneamente varias pruebas “al concederles un valor probatorio inmerecido”.

Esto significa que el recurrente desatiende las más elementales normas de técnica del recurso extraordinario, de una parte porque denuncia por el sendero indirecto normas adjetivas cuando la jurisprudencia del Tribunal de Casación ha sido reiterativa en cuanto a que estas disposiciones se acusan, en principio, por la vía jurídica como violación de medio y siempre que se demuestre la consecuente transgresión de una norma sustancial.

De otra parte, el censor plantea asuntos de estirpe netamente jurídica como lo son la normatividad aplicable al caso y el valor probatorio de un determinado medio de convicción, inabordables por la vía fáctica. Además de las anteriores razones que son de por sí suficientes para desestimar el cargo, observa la Sala que éste presenta otras falencias que vale la pena destacar.

No guarda el censor consonancia con el sendero de ataque escogido, pues omite determinar con precisión y claridad los errores de hecho y de derecho que le imputa al fallo, como también singularizar las pruebas y señalar frente a cada una de ellas dónde estuvo el desatino del juzgador, que para el caso del error de hecho debe ser manifiesto.

Se refiere el recurrente a que el Tribunal no apreció individualmente ni en conjunto las pruebas aducidas por la parte demandante y cuando alude a medios de convicción en particular, concretamente a recibos suscritos por el causante, el acta de defunción y los formularios de declaración de renta de aquél, termina incurriendo en contradicciones, pues afirma que respecto de ellos el Tribunal cometió desatino de apreciación probatoria y error de derecho, cuando de conformidad con la definición legal que trae el artículo 87 del Estatuto Procesal Laboral se trata de conceptos distintos.

Por último se apoya el censor en prueba testimonial, la cual no es apta en principio para estructurar yerro fáctico en casación del trabajo, con arreglo a lo previsto en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969. Se ve la Corte obligada a precisar una vez más que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Las razones expuestas son suficientes para desestimar el cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha treinta (30) de octubre de dos mil dos (2002) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso seguido por SILVIA DEL SOCORRO MONSALVE DE BUHL y CLARA INÉS AYALA VEIS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Carlos Isaac Nader Luis Javier Osorio López Luis Gonzalo Toro Correa Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria