CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casacion Rad. 21230 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 21230 Acta No.65 Bogotá, D.C., primero (1º.) de octubre de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA EMMA POSADA SANMIGUEL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2002, en el juicio promovido por la recurrente contra el BANCO DE LA REPÚBLICA.

I-.

ANTECEDENTES MARÍA EMMA POSADA SANMIGUEL demandó al BANCO DE LA REPÚBLICA con el fin de obtener entre otros, el reajuste de las vacaciones de los últimos cuatro años de servicios, de la prima de vacaciones, de la de antigüedad, de las cesantías, de los intereses de las mismas, y la consecuente reliquidación final de prestaciones sociales.

Así mismo, indemnización moratoria, indexación y costas del proceso. Como apoyo de su pedimento indicó que prestó servicios personales al Banco en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 5 de septiembre de 1979 y el 1° de julio de 1994, en el cargo de Auxiliar de Pagaduría con un salario mensual de $322.891,oo. Su retiro se debió a que se acogió a un plan para ese efecto propuesto por la Entidad.

El 21 de abril de 1994 se celebró una conciliación entre las partes, donde se convino la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo y el pago por parte del Banco de todas las acreencias laborales, lo cual este último no cumplió de manera cabal, porque al momento de efectuar la liquidación final de prestaciones sociales no incluyó la totalidad de los factores salariales establecidos en la ley, el reglamento y la convención colectiva de trabajo (fls. 2 a 7).

En la contestación del libelo el apoderado judicial del Banco negó unos hechos y aceptó otros; adujo en su defensa la existencia entre las partes de una conciliación laboral habiendo reconocido la entidad la suma de $14’775.356,oo por las posibles diferencias que pudieran suscitarse y precaver cualquier litigio, ante lo cual la trabajadora la declaró a paz y salvo por todo concepto laboral.

En cuanto a la prima de vacaciones, señaló que sólo a partir del acuerdo convencional suscrito el 8 de julio de 1996 entre el Banco de la República y la Asociación Nacional de Empleados del Banco “ANEBRE”, se convino entre las partes que a partir de dicha fecha la prima de vacaciones hiciera parte de los factores que se entienden por salario para la liquidación y el pago de prestaciones sociales.

En el año de 1985 la Sección Primera de la Sala Laboral de la Corte definió que la prima de vacaciones en el Banco de la República no era salario ni constitutiva de factor salarial, entre otras razones por ser un pago accesorio de las vacaciones las cuales nunca han tenido carácter salarial. Por último propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, falta de causa y de título de los derechos reclamados, compensación y cobro de lo no debido.

(Fls. 18 a 29). Mediante sentencia de 15 de septiembre de 2000, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco de la República a pagar en favor de la actora: a) la suma de $1’109.103,22 por concepto de reliquidación del auxilio de cesantía debidamente indexada; b) la cantidad de $66.546,20 por reliquidación de los intereses a las cesantías indexados.

Absolvió de las restantes pretensiones del libelo y declaró parcialmente probada la excepción de cosa juzgada (fls. 376 a 405). II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 30 de octubre de 2002, revocó la parte final del literal b) del fallo de primer grado y modificó las cuantías de las condenas impuestas en los literales a) y b) del punto primero, para en su lugar condenar a la demandada al pago de la suma de $624.130,10 por concepto de reajuste de reliquidación del auxilio de cesantía indexado y de la cantidad de $31.206,50 por concepto de intereses a las mismas; absolvió de la condena a indexación de los intereses a las cesantías y confirmó la decisión en todo lo demás. En lo que incumbe al recurso extraordinario, vale decir, lo atiente a la absolución por indemnización moratoria, estimó el Ad quem que la tesis aplicada por la empleadora respecto de la naturaleza de la prima de vacaciones se apoyó en un criterio jurisprudencial y también interpretativo de la norma convencional, existente frente a otros entendimientos igualmente razonabes de la norma convencional, por lo que su posición a través del proceso no puede ser catalogada como de mala fe, “ya que ante la falta de definición de tipo legal, del concepto materia de la controversia se cae fácilmente en una incertidumbre jurídica sobre el derecho reclamado; razones más que suficientes para exonerar a la aquí empleadora de la sanción moratoria frente a las condenas de que ha sido objeto …”.

III. EL RECURSO DE CASACION.- Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de casación, el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y su réplica. El recurrente pretende que la Corte “CASE PARCIALMENTE la sentencia … en cuanto a su ordenamiento segundo, de confirmar la sentencia de primer grado en todo lo demás, es decir, en lo que no fue concedido a la demandante.

Casada la sentencia y en sede de instancia revoque o infirme, el ordenamiento SEGUNDO de la pronunciada por el Juzgado Catorce (14) Laboral del Circuito de Bogotá, el día 15 de septiembre de 2000, y en su reemplazo, se condene al pago de la indemnización moratoria por la mala fe en el no pago total y oportuno de los salarios y las prestaciones sociales a que mi representada tenía derecho…”.

Con tal fin formula un cargo, así: CARGO ÚNICO.- “Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente en el concepto de falta de aplicación de las siguientes normas sustanciales: los artículos 13, 14, 21 y 65 y los artículos 53 y 228 de la Constitución, a causa de evidentes y ostensibles errores de hecho en la apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras”.

La violación legal fue producto de los siguientes yerros fácticos manifiestos en que incurrió el sentenciador: “1°.- En dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco de la República obró de buena fe al no incluir como factor salarial la prima de vacaciones. “2° No haber dado por demostrado, estándolo, que al momento de contestar la demanda por parte del Banco de la República, existía el Acta N° 38 del Consejo de Administración del Banco de la República de fecha 9 de Noviembre de 1995, por el cual la entidad demandada consideraba la prima de vacaciones como un factor salarial.

“3° No haber dado por demostrado, estándolo, que al momento de contestar la demanda por parte del Banco de la República, existía el Acuerdo de fecha 10 de Julio de 1996, suscrito entre el banco demandado y la Asociación de Empleados del Banco de la República ‘ANEBRE’, depositado en el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, para que se tenga como norma convencional, que la prima de vacaciones establecida en la convención colectiva de trabajo, se considere, como factor salarial para todos los efectos legales.

(folios 173 a 179). “4. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco de la República, a pesar de haberse comprometido con sus trabajadores a tener en cuenta la prima de vacaciones como factor salarial para todos los efectos legales, al contestar la demanda introductoria del proceso, negó sistemáticamente la calidad de factor salarial que tenía la prima de vacaciones”.

Denuncia como pruebas dejadas de apreciar los documentos alusivos al agotamiento de la vía gubernativa por parte del Sindicato (229 a 232); el Acuerdo convencional suscrito entre el Banco y la Asociación de empleados “ANEBRE” (fls. 173 a 179); la demanda inicial (fls. 2 a 7); y la contestación de la demanda (fls. 18 a 29). Como erróneamente apreciada señala el Acta N° 38 del Consejo de Administración del Banco de la República de 9 de noviembre de 1995 (fls. 236 y 237).

En la demostración del cargo sostiene el censor que del resumen de los hechos incontrovertibles del proceso surge de manera diáfana la falta de buena fe patronal, toda vez que al momento de la terminación del contrato tenía una seria reclamación sindical sobre el aspecto de la naturaleza de la prima de vacaciones que “ANERBE” calificaba para todos los efectos como factor salarial; esa tesis fue corroborada en el concepto rendido por los abogados del Banco demandado, el cual fue tenido como sustento del Acta N° 38 del Consejo de Administración de la entidad, “constituyéndose dicha acta, como el hecho más relevante de la mala fe patronal, por el desacato de la demandada, al Consejo de Administración de esa Entidad, respecto a lo previsto en el literal b) de esa Acta, donde surge el ánimo o posibilidad patronal de conciliar caso por caso, es decir, la entidad era consciente de la naturaleza legal de la prima de vacaciones, como factor de salarial (sic), donde el mismo Consejo de Administración previó la posibilidad de atender a los reclamantes mediante ‘…conciliación prejudicial o judicial en las reclamaciones que por este concepto puedan surgir en contra del Banco en aras de prevenir eventuales litigios, teniendo como marco el cambio de política aprobado en el literal anterior’”.

Asevera el censor que de acuerdo con lo expuesto, no es cierta conclusión del Juzgador Ad quem, pues no puede considerarse incierta la naturaleza de factor salarial que tiene la prima de vacaciones, dado que la Empresa ya se había pronunciado expresamente sobre ese aspecto a través del Consejo de Administración, organismo de categoría superior a la del mismo Gerente.

Confirma lo anterior el acuerdo sindical suscrito entre el Banco de la República y “ANERBE” para incluir la prima de vacaciones como factor salarial, el que con fecha 10 de julio de 1996 fue presentado ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social para su depósito con el fin de que tuviera carácter de norma convencional. Por lo tanto, al momento de la presentación de la demanda y de su respuesta, era diáfano para la patronal que la prima de vacaciones sí constituía factor salarial y por ende existía claridad sobre el concepto jurídico de la prima de vacaciones.

Añade que el Sentenciador de segundo grado le otorgó equivocadamente y además sin que fuera solicitado pues no se propuso como excepción de mérito, el beneficio de la buena fe al Banco, no obstante que durante todo el proceso y aún antes de la terminación del contrato de trabajo, conocía perfectamente que la prima de vacaciones constituía factor salarial y que la demandada no adelantó gestión alguna para solucionar la justa reclamación de la trabajadora.

Luego dice que la sentencia “no analizó este aspecto debiendo haberlo efectuado, como lo ordena la jurisprudencia; es más, solo se limitó considerar (sic) como válida la incertidumbre del concepto jurídico relacionado con la prima de vacaciones, que ya había sido resuelto entre las partes, calificándola como factor salarial”. La oposición por su parte sostiene que el Banco demandado desde la contestación de la demanda ha tenido una posición clara y explícita, al controvertir el verdadero carácter salarial que se le ha atribuido a la prima extralegal de vacaciones.

Afirma que basta con remitirse a los acuerdos colectivos suscritos entre el Banco de la República y su sindicato de base para darse cuenta de que en ellos nunca se incluyó como factor de salario para efectos de la liquidación de prestaciones, lo pagado por ese concepto. Además, entre las partes en conflicto hubo conciliación, la cual tiene pleno valor y en virtud de ella, la entidad demandada pagó a la actora todos los derechos derivados de la relación de trabajo, por lo que existe cosa juzgada.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Previamente señala la Corte que la ”falta de aplicación” en estricto sentido no corresponde a una modalidad de violación de la ley, habiendo sido equiparada por la jurisprudencia a la infracción directa que consiste en la inaplicación legal por ignorancia o rebeldía, pero que implica una acusación que sólo es viable por la vía jurídica.

El concepto de violación propio del sendero indirecto que es por el que se enfila el ataque, es el de la “aplicación indebida” del precepto legal. Sin embargo, la Sala de Casación Laboral ha aceptado que se acuse la “falta de aplicación” de una norma, como modalidad de aplicación indebida, “pero solo en el entendido que el cargo esté encaminado por la ‘vía indirecta’ y bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso”.

(Entre otras, sentencia de 24 de mayo de 2000, rad. 12804). Aunque la proposición jurídica tiene la falla de que no señala con precisión a qué normatividad pertenecen los artículos 13, 14, 21 y 65 acusados, es dable entender que corresponden al Código Sustantivo del Trabajo, puesto que en el desarrollo del cargo se hace referencia al artículo 65 que en dicho Código consagra la indemnización por falta de pago, lo que subsanaría el defecto, siendo por otro lado la norma que resultaría inaplicada en el evento de demostrarse la estructuración de un error manifiesto de hecho, por lo que la Corte procederá al estudio de fondo de la acusación. El razonamiento del Tribunal para desvirtuar la existencia de mala fe en la conducta del Banco demandado y así confirmar la absolución hecha en primera instancia en relación con la pretensión de indemnización moratoria, fue plasmado en el fallo gravado en los siguientes términos: “Al revisar la actuación y la tesis aplicada por la empleadora respecto del concepto relacionado con la naturaleza de la prima de vacaciones cuya base es un criterio jurisprudencial y también interpretativo de la norma convencional, tomado frente a otros criterios e interpretaciones convencionales razonables, la posición de la accionada observada a través del proceso no podría en momento alguno ser catalogada como un acto de mala fe, ya que ante la falta de definición de tipo legal del concepto materia de la controversia se cae fácilmente en una incertidumbre jurídica sobre el derecho reclamado; razones más que suficientes para exonerar a la aquí empleadora de la sanción moratoria frente a las condenas de que ha sido objeto en el presente proceso; en consecuencia la decisión absolutoria de primera instancia sobre indemnización moratoria habrá de ser confirmada”.

El censor disiente de tal argumentación del Sentenciador de segundo grado, porque estima básicamente que no puede predicarse buena fe, si el Banco demandado al momento de contestar la demanda tenía claridad en el sentido de que existía un acuerdo con la Asociación de empleados de la entidad “ANEBRE”, que consideraba la prima de vacaciones como factor salarial para todos los efectos legales, hecho del cual no se percató el Juzgador.

Señala la acusación que los errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal obedecen a la falta de apreciación de unas pruebas y a la equivocada estimación de otra, de cuyo análisis resulta lo siguiente: 1.- En relación con el documento obrante a folios 229 a 232, que corresponde a un escrito dirigido al Gerente General del Banco de la República por el Presidente y el Secretario General de la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República “ANEBRE” actuando en representación de los afiliados y beneficiarios de la organización, es de advertir que se denuncia como no apreciado por el Tribunal y se sustenta tal acusación con el único argumento de que él es demostrativo de que existía al momento de terminación del vínculo laboral (1° de julio de 1994), un desacuerdo total respecto a la naturaleza jurídica de la prima de vacaciones como factor de salario.

Con ese razonamiento el impugnante en lugar de infirmar lo que se constituye en el fundamento del Tribunal para aseverar que no hubo mala fe por parte del Banco, lo corrobora dado que es precisamente eso lo que sostiene el sentenciador, es decir, que no había unanimidad conceptual en torno a la naturaleza salarial o no de la prima de vacaciones, la cual era objeto de controversia, por lo tanto era válida la postura asumida por la entidad empleadora frente a un tema que era objeto de debate e incluso de posturas diferentes dentro de la misma jurisprudencia. 2.- Frente a las documentales obrantes a folios 173 a 179, relativas al Acuerdo Convencional suscrito entre el Banco de la República y la Asociación de Empleados de la Entidad “ANEBRE” el 8 de julio de 1996 y depositado el 10 de los mismos mes y año, también indicadas como pasadas por alto en la sentencia, estima la Corte que su consideración por parte del Tribunal ninguna incidencia habría tenido de cara a su decisión de eximir de indemnización moratoria, pues no desvirtúa el hecho de que en el caso de la demandante no existía claridad en relación con el carácter salarial o no de la prima de vacaciones.

El documento que se señala como preterido por el Juzgador de segundo grado que contiene el Acuerdo a que llegaron las partes sobre ese tópico prevé en el numeral primero que “ A partir de la fecha de suscripción del presente documento, el Banco de la República y la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República – ANEBRE convienen en que la prima de vacaciones haga parte de los factores que se entienden por salario para la liquidación y el pago de prestaciones sociales legales y extralegales, lo mismo que para la liquidación de la compensación de vacaciones”.

En el numeral cuarto preceptúa que “El presente acuerdo y por lo tanto el reconocimiento y pago a que se refiere el mismo, cobijará a los trabajadores afiliados a la Asociación y a los que sin estarlo se beneficien de las estipulaciones convencionales mediante el pago de las cuotas por beneficio de convención, que se encuentren vinculados al Banco a la fecha del presente acuerdo, y no cobija a los empleados expresamente excluidos del campo de aplicación de la convención colectiva”.

(Subrayas de la Corte). Como se dejó indicado en precedencia, el acuerdo fue suscrito el 8 de julio de 1996, esto significa que si como lo afirma el recurrente, él tuvo la virtualidad de introducir certeza sobre la naturaleza salarial de la prima de vacaciones, tal definición tendría efectos a partir de esa fecha, pues para la época que interesa en este asunto vale decir, para cuando se terminó la relación laboral de la actora lo cual ocurrió el 1° de julio de 1994, existía incertidumbre sobre el tema, de la cual da cuenta el mismo documento que en la parte motiva reza: “Vistas las consideraciones anteriores y las demás que hacen que el derecho al carácter salarial de la prima de vacaciones en el Banco de la República sea incierto y discutible, las partes, … con suficiente ánimo conciliatorio hemos llegado al acuerdo…”.

Por lo tanto fue razonable la postura defensiva asumida por la Entidad y avalada por el Tribunal, en cuanto a la falta de certeza sobre el tema al momento definir la situación laboral de la trabajadora demandante. Contraría la sana lógica exigirle al Banco que ajustara su comportamiento a situaciones futuras inexistentes al momento en que se dio por terminada la relación laboral de la actora, que es en últimas la que resulta relevante frente a la determinación por parte del Banco de lo que debía considerarse factor salarial a efectos de la liquidación definitiva de prestaciones sociales.

Por lo tanto, para la calificación del comportamiento de la entidad demandada como de mala fe, que el recurrente pretende derivar del conocimiento que debía tener al momento de la contestación de la demanda de que por acuerdo convencional se había definido el carácter salarial de la prima extralegal de vacaciones, en verdad resulta irrelevante, pues la situación laboral de la actora no debía ser definida a la luz de la normatividad convencional vigente cuando se dio respuesta al libelo sino al momento de la terminación del contrato de trabajo y en ese entonces, no ha desvirtudado el censor que existiera incertidumbre jurídica sobre el aspecto referido.

Por lo demás, en la contestación de la demanda no ocultó el Banco que se hubiera suscrito el acuerdo pues expresamente manifestó “Solamente a partir del acuerdo convencional suscrito el 8 de julio de 1996 entre el Banco de la República y la Asociación Nacional de Empleados del Banco de la República – ANEBRE, se convino entre estas partes en que a partir de dicha fecha la prima de vacaciones hiciera parte de los factores que se entienden por salario para la liquidación y el pago de prestaciones sociales legales y extralegales, lo mismo que para la liquidación de la compensación de vacaciones”. 3.- En cuanto a la demanda y su respuesta, que se denuncian como no apreciadas por el Juzgador Ad quem, resulta oportuno precisar que la Sala ha sostenido de modo reiterado y uniforme que “difícilmente se da por parte del juzgador el caso de la falta de apreciación de la demanda con que se promueve un proceso porque si resuelve las peticiones en ella suplicadas es porque obviamente la apreció” (Sentencia de 17 de julio de 2002, rad. 18171).

De la misma manera, el Tribunal en este asunto analizó la repuesta al libelo al referirse al comportamiento procesal del Banco demandado, al decidir sobre las excepciones y explícitamente cuando dijo que los aspectos de “la relación laboral, contrato de trabajo y sus extremos, así como el salario, fueron aceptados en la contestación de la demanda”.

En consecuencia, no resulta pertinente la acusación sobre falta de estimación de dichas piezas procesales. 4.- En relación con el documento de folios 236 y 237 consistente en el Acta N° 38 del Consejo de Administración del Banco de la República de 9 de noviembre de 1995, que se enuncia como equivocadamente apreciado por el Tribunal, lo cierto es que no fue tenido en cuenta en la decisión atacada, por lo que mal pudo haber sido estimado con error como lo afirma el recurrente. 5.- Por último, la alegación del censor en el sentido de que no podía el Tribunal dar por demostrada la buena fe patronal en cuanto ella no fue propuesta como excepción por la entidad demandada, es una discusión de naturaleza jurídica que no es de recibo en un cargo orientado por la vía fáctica.

Por lo anterior, concluye la Corte que no demostró el censor que la argumentación del Juzgador Ad quem cuando encontró demostrada buena fe patronal y se abstuvo de condenar a indemnización moratoria, hubiera estado alterada por la presencia de error manifiesto de apreciación, por lo que el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha treinta (30) de octubre de dos mil dos (2002), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio promovido por MARÍA EMMA POSADA SANMIGUEL contra el BANCO DE LA REPÚBLICA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ SECRETARIA