CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 21.214 P./ Claudia Patricia Nasser Arana y o. D./ Enriquecimiento ilícito de particulares Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 21.214 P./ Claudia Patricia Nasser Arana y o. D./ Enriquecimiento ilícito de particulares Corte Suprema de Justicia Proceso No 21214 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 93 Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2.002, por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se condenó a CARLOS ALBERTO y CLAUDIA PATRICIA NASSER ARANA a las penas principales de 65 meses de prisión, multa por $956.854.687 y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso al de la privativa de la libertad, a cada uno, como autores del delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, al revocar integralmente la absolución que a su favor se dictara en primera instancia por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá. En la misma decisión el Ad quem ratificó la libertad provisional que le había sido otorgada anteriormente a CLAUDIA PATRICIA, pero aclarando que en esta oportunidad se hacía por reunir los requisitos para la concesión de la libertad condicional, se ordenó la captura de CARLOS ALBERTO, a quien posteriormente también se le concedió la excarcelación provisional por cumplir con las exigencias para gozar del referido subrogado, se le cesó el procedimiento a Jorge Nasser Arana por muerte, se abstuvo de conocer la consulta en relación con Julio Nasser David, a quien igualmente se le declaró la cesación de procedimiento por muerte y confirmó la absolución de José David Hasbun Lombana por infracción al artículo primero del Decreto 1895 de 1.989, también decretada en el fallo de primer grado.

LOS HECHOS Y LA ACTUACIÓN PROCESAL: Los que dieron origen a la presente investigación tuvieron su origen en el procedimiento judicial denominado ‘Operación Caribe II’ que se llevó a efecto durante los días 28 y 29 de marzo de 1.996 dentro del proceso que se seguía contra Germán Villegas, en la cual se practicaron diversos allanamientos en las ciudades de Santa Marta y Barranquilla, procediendo en ésta última a registrarse el Hotel El Prado, las Empresas Promociones y Construcciones del Caribe Ltda. Cía. S.C.A. PROMOCON, UNIAL S.A., la Casa de Cambios NAMOS, el penthause del edificio Lintani de la carrera 75 No. 79-304, los apartamentos 5° y 6° del edificio Maguey de la carrera 55 No. 80-1922, la residencia ubicada en la carrera 64 B No. 86-116, el inmueble de la carrera 57 No. 91-100 del barrio Altos del Río Mar, el penthause del edificio Oriente y a las oficinas ubicadas en la carrera 57 No. 75-97, entre otras empresas e inmuebles que se presumían como de propiedad de la familia Nasser Arana.

Incautados en esos allanamientos gran variedad de documentos contables que la Fiscalía sometió a estudios previos y como quiera que los peritos contables hallaron cifras por justificar en cabeza de los señores José David Hasbún Lombana, Jorge, Carlos Alberto y Claudia Patricia Nasser Arana, al igual que en las empresas de las cuales son propietarios, se inició la presente investigación penal en su contra, la cual luego de allegarse abundante prueba documental y testimonial, culminó con el proferimiento por parte de la Fiscalía de resolución acusatoria contra Julio César Nasser David por los delitos previstos en los art. 33, 38-3 y 44 de la Ley 30 de 1.986 y 220 y 227 del C. P., en concurso con el descrito por el art. 1º del Dto.1895 de 1.989, en tanto que respecto a José David Hasbún Lombana, CLAUDIA PATRICIA, Jorge y CARLOS ALBERTO NASSER ARANA, la acusación lo fue por el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares previsto en el art. 1° del Dto. 1895 de 1.989, adoptado como legislación permanente por el art. 10° del Dto. 2266 de 1.991.

Iniciada la fase del juzgamiento por un Juzgado Regional de la ciudad de Barranquilla, en cuyo decurso se escucharon en indagatoria a José David Hasbún Lombana y a CARLOS ALBERTO NASSER ARANA, la actuación fue remitida al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, hasta cuando mediante resolución Nro. 663 del 14 de septiembre de 1.999 el Ministerio Justicia y del Derecho, a petición del Fiscal Delegado en el proceso, dispuso el cambio de radicación de las diligencias, siéndole asignado a los Juzgados Penales del Circuito Especializado de esta ciudad.

Concluida la audiencia pública, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 7 de marzo de 2.001 dispuso cesar el procedimiento en relación con Julio César Nasser David por muerte, profiriendo en el mismo proveído fallo absolutorio a favor de José David Hasbún Lombana, CLAUDIA PATRICIA, Jorge y CARLOS ALBERTO NASSER ARANA por los cargos objeto de la acusación, a quienes, en consecuencia, y con fundamento en el numeral 3° del art. 415 del C. de P. P. les concedió la libertad provisional, disponiendo finalmente la consulta del fallo el Tribunal Superior de Bogotá, que fue impugnado por la Fiscal que intervino en el juicio y el representante del Ministerio Público, respecto de quien fue declarado desierto el recurso por extemporáneo, procediendo el Tribunal Superior de este Distrito Judicial, entre otras decisiones, a revocar las absoluciones en los términos ya indicados.

LAS DEMANDAS: Siendo que para la sustentación del recurso extraordinario de casación, los procesados CARLOS ALBERTO NASSER ARANA y CLAUDIA PATRICIA NASSER ARANA, ha designado un defensor común, quien en las sendas demandas, sustancialmente fundamenta iguales censuras contra el fallo objeto de impugnación, innecesario se torna su resumen independiente, razón por la cual, se impone sintetizarlas y contestarlas en forma conjunta, así: Primer Cargo.

Como principal postula el demandante este reproche que funda en el motivo de nulidad para acusar el fallo de segundo grado, por violación al debido proceso, como consecuencia de la falta de motivación de la resolución acusatoria en relación con el cargo de Enriquecimiento ilícito de particulares. Lo anterior por cuanto, conforme a la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjera que cita, la resolución acusatoria juega un papel trascendente en los procedimientos mixtos, pues permite a la defensa conocer los extremos de la imputación fáctica y le impide al Juez dictar fallo por delito diferente.

Por eso debe exponer de manera clara y precisa los hechos materia de investigación y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometieron. En el presente asunto la acusación carece por completo de motivación en cuanto al supuesto incremento patrimonial de LUIS CARLOS y PATRICIA NASSER ARANA, pues escasamente se los menciona, ni frente a ellos se establece “relaciones, ni determina actividades en situaciones de hechos y personas, ni se ocupa de las pruebas de cargo para valorarlas”, ya que se limita a “enumerarlas en un inventario de su existencia”, dejando así de aplicar lo dispuesto en el art. 398.1.3 del C. de P. P. que impone la “narración sucinta de la conducta investigada, con todas sus circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen”, debiéndose indicar al respecto su evaluación y la calificación jurídica provisional.

En relación con estas dos personas, el pliego acusatorio se limita a discurrir sobre la actividad de sus padres por un largo período de tiempo, sin especificar, en relación con CARLOS ALBERTO NASSER ARANA, en qué momento de su vida obtuvo el incremento patrimonial que se le reprocha, esto es, si siendo menor o cuando fue mayor, pese a que este nunca fue señalado siquiera como partícipe de actividades de narcotráfico, y en relación con CLAUDIA PATRICIA, el proveído utiliza designaciones como prole, hijos o infantes, de donde se debe colegir que en ellas se está refiriendo a aquella.

La acusación describe actividades desde 1.978 que no corresponden a LUIS CARLOS ni a CLAUDIA PATRICIA, al ocuparse de la materialidad de la infracción, pues solo menciona la llamada operación Caribe II, refiriéndose a la diligencia de cateo llevada a cabo en el hotel El Prado y se limita a relacionar la prueba de manera enumerativa, como documentos de las sociedades Hotincol, Inhocar, Inhotel, Suratel, declaraciones de renta, pagos de impuesto predial, unas cartas enviadas por PATRICIA NASSER a su madre cuando aquella –la madre- fue capturada en Suiza, se detiene en el contenido de un disquette encontrado en las anteriores propiedades, que corresponde la grabación del agente de la DEA Steven Randerson relacionada con actividades del padre y la madre de los sindicados, “lo que ciertamente no constituye una prueba legal de ningún proceso”; se hace también alusión a la denuncia de Roberto Mercado Carrillo, se analiza el indicitment dictado en Estados Unidos en contra de la madre de éstos, pero no más. Adicionalmente, “en lo que pareciera aproximarse a un cargo de orden penal”, la acusación cita el informe 01504 del 24 de junio de 1.998, correspondiente a un estudio contable del C.T.I. sobre el avalúo comercial de los bienes “y mediante el sistema de comparación patrimonial ‘de personas jurídicas y naturales’, todas juntas (en globo), como si existiera una responsabilidad penal colectiva, para concluir que repitiendo lo dicho en el informe, sin juicio crítico alguno de parte del acusador, que las empresas presentan un incremento por justificar de $1.716.417.000.oo, al parecer por el período de 1.990 a 1.995, y sin ningún argumento más del punto 42 dice CARLOS ALBERTO NASSER ARANA, por justificar $$1.977.122.oo y PATRICIA NASSER ARANA 1.878.230.oo.

Luego la providencia de acusación tiene un capítulo de ‘descargos’ y el siguiente de ‘Explicación previa’ que se refiere a la detención de algunos procesados, y la negativa del cierre de investigación, y finalmente la respuesta a los ‘alegatos de las partes’ y remata con ‘la calificación jurídica provisional’”. En ninguno de los dos casos se precisan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el supuesto incremento, como que tampoco se señala si este proviene de las compañías o de los movimientos personales de cada uno de ellos.

Es decir, se trata simplemente de una cifra que no comprueba nada de cara al cargo imputado conforme a lo dispuesto en el art. 10° del Dto. 2266 de 1.991. Aún así, forzoso era que se analizara dicho informe contable, puesto que allí se advirtió que las cifras indicadas en relación con cada uno de estos dos sindicados “se hicieron del análisis de renta por comparación patrimonial … dado como resulta una diferencia patrimonial a justificar global de $9.975.369.713, valor que se considera injustificado hasta tanto no se alleguen documentos que respalden dichas diferencias”, además de que “fueron elaborados cuadros de los movimientos de consignación y giro, de acuerdo con la documentación puesta a disposición, quedando pendiente de recibir gran cantidad de información de las diferentes entidades financieras ”, razón por la cual, “ El presente informe se deja rendido sin haber incluido el valor del avalúo comercial de los bienes raíces que posee el grupo que se investiga ”.

Era, pues, un informe incompleto, ya que aparte de que no tenía la información suficiente para ello, se desconoce por qué no tuvo en cuenta los avalúos comerciales de los bienes. En el mismo sentido, debe observarse que en la aludida determinación de la Fiscalía se anotó –al parecer refiriéndose a los aquí procesados, deducción que hace el demandante de la expresión “bastagos”- que: “…si bien nadie discute de antaño sus bástagos (sic-, se refiere a los hijos del matrimonio)…, no tenían porque conocerla, incluso muy seguramente ni la entendían, el hecho crucial es que ya después en uso de razón y educados en negocio familiar, tenían los elementos convictivos (sic) para deslindar qué era turbio y por ende marginal, para entonces decidir si continuaba con lo que de bulto era ilícito.

Eso fue lo que no se hizo ” (Subraya el demandante). Aquí, aparte de que el acusador necesariamente se está refiriendo a los padres de los procesados, se les termina imputando lo que no conocían ni entendían y que después del uso de razón no deslindaron lo turbio y por ende marginal, luego, no se sabe si eso en derecho penal constituye un enriquecimiento ilícito.

Esas deficiencias, definitivamente impidieron la defensa de sus representados en la etapa del juicio, toda vez que posteriormente se hicieron varios informes contables, aclaraciones y adiciones (los Nos. 1504, 016/99, 181/99, 018/00 y 4123/00), más otro decretado en la etapa del juicio, pues con ello se pusieron en evidencia los vacíos de la acusación y de la prueba en que se sustentó, siendo de todo esto lo más grave, el hecho de que el juzgador de segunda instancia debiera “sobre ese mare magnun de la prueba pericial …por primer vez prácticamente configurar la acusación, el monto del enriquecimiento y la manera de su obtención, …todo lo cual no dijo ni fue materia de la resolución acusatoria, que ni tiene ni parecido al tema de la sentencia”.

Es contradictoria la acusación al sostener que los padres desarrollaban actividades ilícitas y “sus hijos (desde infantes) la porción de legalización del producido”, y que la madre de éstos deberá responder “por lo suyo”, coligiendo que se sirvió de aquellos “más por zagacidad (sic) de su prole que por inducción o vocación delictual materna”, ya que de otra forma no se explica el poder general otorgado a Claudia para que oficiara como socia principal de las empresas fachada, pues no se sabe qué es lo que pretende decir, o si el reproche es por haber obtenido el patrimonio cuando eran niños o por emplear la “zagacidad” en esa misma etapa, o no haber repudiado la riqueza cuando fueron mayores, o en fin de qué manera y con cuáles medios se procuraron su propio enriquecimiento ilícito.

En este sentido, entonces, la motivación no es adecuada, tanto más, cuando termina afirmando que sin posar de peritos, las cifras sobre los movimientos de las empresas en cabeza de los hijos de la pareja NASSER ARANA denota que tales volúmenes no pueden ser el fruto del desarrollo de su objeto social. Al no existir un análisis individualizado respecto de cada uno de sus defendidos, se contraría lo dispuesto en el art. 398.1.2 que impide consideraciones en globo o generalizadas, pero como esto último fue lo que ocurrió en este caso se vulneró el debido proceso.

Sin embargo, precisa que esta situación se presentó aquí por ser “confusa y vaga” la prueba pericial, circunstancia que explica que “la acusación no tuvo prueba para hacerla con el rigor exigido por la ley, de ahí la generalidad e imprecisión de la resolución, y de contera, solo sobre ella se podía sentenciar, lo que impidió una sentencia coherente”.

Solicita, por tanto, se case la sentencia recurrida, decretando la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria. Cargos subsidiarios. Segundo Cargo. También por motivo de nulidad, demanda el casacionista en forma subsidiaria la ruptura del fallo de segundo grado, pues considera que es violatoria del debido proceso por “indeterminación absoluta del tipo penal objetivo de enriquecimiento ilícito” imputado a CARLOS ALBERTO y CLAUDIA PATRICIA NASSER ARANA.

En relación con estos procesados, el pliego acusatorio no analizó los elementos estructurantes del tipo penal tipificado en el art. 1° del Dto. 1895 de 1.989, adoptado como legislación permanente en el art. 10° del Dto. 2266 de 1.991, pues en el capítulo denominado “calificación jurídica provisional” únicamente copió textualmente los cinco tipos penales atribuidos a los otros procesados, dejando en último lugar el correspondiente al de Enriquecimiento ilícito de particulares anotando que ese es el que recoge las conductas desplegadas por Jairo Arana, José David Hasbún, CLAUDIA PATRICIA, CARLOS ALBERTO y Jorge Nasser Arana, sin hacer ninguna valoración ni dilucidar temas necesarios como los de la imputación subjetiva u objetiva.

Tampoco señala la forma como se obtuvo el incremento patrimonial, cuál fue, o de qué manera tienen relación con las actividades de los padres de sus defendidos o de cada uno de ellos en particular cuando eran menores de edad “al momento de la configuración del grupo empresarial”. Mucho menos cuándo ocurrió eso, cuál es la porción específica del patrimonio que conforma el incremento injustificado y las razones para calificarlo de esa manera o el nexo con las actividades de la madre.

Ahora bien, teniendo en cuenta el supuesto sobre el que se tipifica el delito de enriquecimiento ilícito imputado en este caso, necesariamente debe colegirse que la acción del autor consiste en obtener un incremento específico en el patrimonio que no esté justificado, pues, se trata de un delito doloso, aquí la acusación ni siquiera se aproxima a precisar la acción voluntaria y positiva de sus presuntos autores con ese determinado fin, el cual, según la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa “alcanzar, conseguir, y lograr una cosa que se merece, solicita o pretende”.

Para el demandante, cuando en la resolución acusatoria se dice que “las cesiones de cuotas o acciones han dejado una estela de no comprobación de actos, que si bien posibles interpersonas, su ejecución en tan breve tiempo deja inexplicables las nuevas empresas alcancen siquiera a consolidarse para que entonces se crea rindieron de manera tan fabulosa”, parece indicar que es a partir de los actos de cesiones a los hijos donde comienzan los incrementos no justificados, apoyándose en ese sentido en la escritura pública No. 973 de la Notaría Cuarta de Barranquilla, mediante la cual el 9 de marzo de 1.995 CLAUDIA PATRICIA actuando con poder y a nombre de su madre hizo cesión de 750 acciones de PROMOCON S.C.A. a sus tres hijos CLAUDIA, Jorge y CARLOS ALBERTO, pero omite referirse a otros actos de cesión ocurridos en 1.994 con otras sociedades.

Aún así, la cesión de esas acciones pertenecientes a una empresa creada desde 1.978, con objeto social lícito y gran proyección en la región, “no puede estimarse como la obtención de un incremento ilícito per se, cuando es voluntad del dueño de las acciones y además solo valen la suma de a 10 pesos por acción, en el contrato celebrado de madre a hijo”.

Esto, es un acto legal de derecho privado, que se refiere a una empresa vigente desde mucho antes de 1.990 “-fecha de saneamiento de los bienes por los sobreseimientos proferidos a sus padres en Colombia- cuando todavía no existía el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares en Colombia”. Para entonces y por ese motivo, sus defendidos tenían el convencimiento de la licitud de los mismos.

Por eso, la acusación deviene confusa e imprecisa y se hacía necesario establecer el verdadero acto y momento de la obtención del aludido incremento ilícito. De la misma manera, en el evento que se sospechara que la citada sociedad poseía recursos ilícitos, lo cual no se demostró, entonces no se podía imputar el delito de Enriquecimiento ilícito porque para esa fecha no estaba contemplado como tal en la legislación colombiana y tampoco sería válido argüir que es indiferente si con posterioridad tuvo algún ingreso ilícito o que el punible se tipifica en cualquier momento y menos que se le pueda imputar a un tercero que adquirió después las acciones a título oneroso.

Vuelve sobre el contenido de la acusación, concretamente el aparte que refiere que después, ya en uso de razón y educados en el negocio familiar, los hijos de la pareja NASSER ARANA no deslindaron lo que era turbio y marginal, para puntualizar que dicho proveído no es claro en indicar el momento del referido acrecimiento del patrimonio, puesto que aquí pareciera concretar la tipificación de la conducta en una omisión impropia –acción por omisión-, es decir, porque no se retiraron de las empresas “que habían recibido cuando eran ‘bástagos’ que no conocían ni entendían el fenómeno del incremento ilícito de los bienes”.

Esa deficiencia quiso ser corregida por el sentenciador en forma antiprocesal señalando que fue el momento de la firma y la cesión de las acciones, que no fue lo que se dijo en la acusación. Esto, ratifica el incorrecto y genérico criterio de la imputación en lo que se refiere al verbo obtener, pues es claro que con la sola suscripción del balance por parte de CLAUDIA PATRICIA NASSER ARANA, ni ella ni su hermano aumentaron su patrimonio, pues eso solo indica los activos que pertenecían a la persona jurídica cuando se impone la aludida rúbrica.

Y, en cuanto a las acciones, insiste, fueron pagadas por los cesionarios, es decir, los hijos. Además, eran representativas de capital de empresas existentes desde 1.987 época para la cual no existía el delito imputado y por lo tanto, no podían tenerse como ilícitos sus capitales, los mismos que posteriormente fueron “depurados” como lo dijo el sentenciador, cuando se profirieron los sobreseimientos de 1.990, decisiones que ostentan la fuerza de la cosa juzgada.

En lo que concierne a estos dos procesados, tampoco se fijó la cuantía del aumento patrimonial en forma clara y precisa, ya que la decisión cuestionada se remite a cuentas globales en las que mezclan los hijos del matrimonio con las empresas “en una amalgama sin rigor científico alguno de orden contable y financiero”, Aún faltando el examen de documentos del sector financiero y los reajustes por valorización de bienes raíces como se lee en el informe contable que sirvió de base a la acusación (ver f. 158, c# 13), que es lo único que permite formular un cargo con claridad”.

No especificó de ninguna manera la acusación la configuración de un elemento esencial del tipo penal, esto es, el relativo a que el crecimiento injustificado de los bienes de los acusados proviniera de una u otra forma de actividades ilícitas, ya que se limitó únicamente a sostener que los padres de éstos fueron investigados por infracción a la Ley 30 de 1.986 y que la madre admitió una acusación por lavado de activos por la que se le procesó en 1.994, “pero nunca se comprobó que después de 1.994 ellos –los padres no los hijos condenados- hubieran colocado recursos dudosos provenientes de actividades indebidas en las empresas que pertenecían a los hijos”, es más, de las referencias procesales se puede inferir que los recursos de la señora Sheila Arana fueron bloqueados en el exterior y no pudo volver a disponer de ellos y menos hacerlos llegar a las empresas de CARLOS y CLAUDIA en Colombia.

En este sentido, la acusación es ambivalente, confusa e imprecisa. No obstante lo anterior, a dichos procesados el Tribunal les imputó indebidamente el cargo por haber comprado en 1.994 acciones de una empresa creada antes de la consagración legal del delito y por haber obtenido la porción de un activo de PROMOCON mediante la firma de CLAUDIA PATRICIA cuando fungía como gerente provisional en un balance del mismo año, en donde habían ingresado antes de 1.990 préstamos lícitos adquiridos por la madre de éstos.

En el mismo sentido, en este proceso no se probó que con posterioridad a esa fecha dichos sindicados hubieran recibido ingresos de sus padres. Reitera lo expuesto enfatizando que la acusación desconoció la cosa juzgada relativa al saneamiento de los bienes, y tampoco aduce de qué manera las precitadas empresas, de años atrás, cuando los procesados eran menores de edad, obtuvieron inyectadas de dineros obtenidos ilícitamente.

Solicita, así, casar el fallo impugnado y decretar la nulidad desde la resolución acusatoria, incluida. Tercer Cargo. Esta censura, la postula el demandante también con sustento en la causal tercera de casación, esto es, por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso, dado que el Tribunal no precisó la forma de participación de CARLOS ALBERTO y CLAUDIA PATRICIA NASSER ARANA en el delito por el cual fueron condenados.

En efecto, la resolución acusatoria no indica de ningún modo la calidad atribuida a estos procesados en la comisión del ilícito, es decir, si éstos tuvieron dominio del hecho o fueron simplemente instrumentos del verdadero autor, tanto más si se tiene en cuenta que la resolución acusatoria estimó que los aquí demandantes no conocían ni entendían el hecho crucial, además de que la riqueza a la que accedieron fue producida por sus padres cuando ellos eran menores de edad, de donde se deduce que reputan como autores a los padres y no a sus hijos, o sea a sus defendidos y en esa medida, no les imputa la acción a la que se refiere el verbo rector para la tipificación del delito de enriquecimiento ilícito.

En este sentido la acusación a los hermanos NASSER ARANA se hace por una omisión, la de no haberse desprendido de la fortuna una vez adquirieron la mayoría de edad, desconociendo de paso que cuando eso ocurrió ellos actuaron de buena fe, lo cual impedía la imputación subjetiva, pues para entonces eran incapaces para el derecho penal. Desde este punto de vista resulta incomprensible la exigencia de la acusación en el sentido de que éstos debieron “deslindarse” de la fortuna que ya tenían desde niños.

Aquí, a CARLOS ALBERTO NASSER ARANA no se le atribuye calidad de autor o determinador del hecho típico y a CLAUDIA PATRICIA NASSER ARANA, tampoco se le imputa la ejecución de una acción voluntaria de obtención de los incrementos patrimoniales, por manera que, de acuerdo a las consideraciones de dicho proveído sus representados no son autores de la conducta típica, ni cómplices, ni determinadores.

En estas condiciones, entonces, es imposible conformar la estructura lógico formal del proceso y se imposibilita la defensa de los acusados. Por lo anterior, solicita se case la sentencia recurrida y se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación. Cuarto Cargo. Nuevamente se apoya el demandante en la causal tercera de casación para postular esta censura por motivo de nulidad, pero en esta oportunidad referida únicamente al fallo de segunda instancia, “porque carece de fecha y resulta imposible determinar con los datos que figuran en el proceso cuál es la verdadera fecha de la misma, y si ella fue discutida por el Juez natural (Plural)”.

Explica al respecto las razones jurídico procesales por las cuales la fecha de la sentencia si bien es un aspecto formal, representa una trascendencia específica en el proceso, más aún si se trata de la decisión más importante de toda la actuación, pues el fallo de segunda instancia pone fin a la función del Estado, de manera tal, que conocer con exactitud la fecha de su proferimiento y tener la certeza de su discusión y aprobación por el Juez plural –que en estos casos es el Juez natural- determinan sus efectos subsiguientes, los cuales estarían relacionados con la seguridad jurídica.

En este caso, se incumplió lo regulado al respecto en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuyo artículo 56 preceptúa que la “sentencia tendrá la fecha en que se adopte”. Además, la mera imposición de las firmas de las Magistradas no subsana la irregularidad ni indica que se hubiera dado la deliberación requerida como juez plural, pues no aparece constancia de ello ni de la fecha de la adopción de la sentencia y los espacios pertinentes para la anotación de tales datos en el fallo aparecen en blanco.

Destaca, así, que en la parte superior de la decisión aparece impuesto un sello mecánico con una rúbrica verde, indicando como fecha el 7 de marzo de 2.002 –poco más de un año-, al respaldo se ve la notificación del Fiscal que data del 9 de abril de 2.000 “lo cual no parece ser normal, y permite abrigar una duda muy grande sobre lo ocurrido”.

El edicto, por su parte, señala el 5 de marzo de 2.002 “y se anota un acto de aprobación ‘Acta no. 105-2000’ (f. 135), que pareciera referirse a que la aprobación fue en el año 2000 según acta, (en todo lo cual puedo errar, pero ello se deriva de la falta de fecha impuesta en la sentencia misma), lo cual contribuye a la incertidumbre completa sobre el tema de la de la fecha de la deliberación y proferimiento de la sentencia impugnada”.

Pide, así, se case la sentencia recurrida y se decrete su nulidad a fin de que nuevamente se profiera subsanando las irregularidades mencionadas. Quinto Cargo. Con sustento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, en esta oportunidad ataca el libelista la sentencia de segunda instancia de violar indirectamente la ley sustancial debido a errores de hecho por falsos raciocinios respecto de la apreciación de las pruebas.

Al valorar el conjunto probatorio del proceso el Tribunal estableció dos límites temporales a saber: uno que el sobreseimiento respecto de los padres en 1.990 “depuró” la ilicitud de los bienes adquiridos por aquellos, y el otro, consistente en que una vez que los aquí sindicados obtuvieron la mayoría de edad no efectuaron acto de administración en forma directa, sino que en 1.994 CLAUDIA PATRICIA NASSER ARANA suscribió un balance que también se extendió a CARLOS ALBERTO, “con lo que antes de ello no hubo dolo de obtención del incremento que se sabe ilícito”.

En cuanto a lo primero, precisa que el Juzgado Cuarto Especializado de Barranquilla dictó sobreseimiento definitivo a favor de Julio Nasser David, decisión confirmada en segunda instancia el 23 de julio de 1.990, y Sheila Arana de Nasser también fue cobijada con idéntica decisión el 3 de abril del mismo año por idéntico funcionario de primera instancia y esa determinación también fue confirmada por el Juez de segundo grado el 11 de junio de 1.990.

Ahora bien, como por virtud de tales decisiones judiciales les fueron devueltos los bienes a los esposos NASSER ARANA por haberse establecido que los mismos tenían origen lícito, lo cual indica que los activos de PROMOCON S.C.A. desde su inicio y durante el desarrollo de su objeto social eran también lícitos, se impone colegir que cualquier operación realizada al respecto no podía generar incremento patrimonial ilícito, más aún si se tiene en cuenta que nunca se comprobó que del exterior hubieran trasladado recursos de Sheila porque éstos quedaron totalmente bloqueados cuando ella fue investigada.

Desde este punto de vista, para que el Tribunal fuera coherente con esa premisa racionalmente demostrada en la sentencia, debió concluir en relación con la firma del balance y la cesión de acciones en 1.994 que las operaciones así realizadas tuvieron como objeto bienes lícitos y en consecuencia, que el patrimonio de CARLOS y PATRICIA tenía origen igualmente lícito, pues el hecho relevante y determinante en el tiempo sobre el conocimiento que los hijos de la pareja NASSER ARANA tenían de las actividades ilícitas de sus padres se da a partir de febrero de 1.994, fecha en que Sheila Arana fue detenida en Suiza, descartando el período comprendido entre 1.990 y 1.994, como quiera solo en el último año mencionado, dijo el fallo, surgió la evidencia de que estaban conscientes de las actividades ilegales de su madre, y no antes, “pues existía la convicción, en virtud de la firmeza de las preclusiones con las cuales fueron favorecidos los padres que esos bienes eran de procedencia lícita”.

Hasta aquí, se impone colegir la licitud de los bienes antes de 1.990 y la ausencia de culpabilidad de los hermanos NASSER ARANA hasta 1.994 por desconocimiento de las actividades de su madre –capturada en Suiza por lavado de activos y después extraditada a los Estados Unidos-, por manera que el ilícito por el que fueron condenados no les puede ser imputado, si se tiene en cuenta que los incrementos a los que se refiere el fallo datan de 1.990, esto es, el préstamo como aporte de capital a PROMOCON, el cual ya aparecía registrado en el balance de 1.994.

Y si bien la cesión de las acciones ocurrió con posterioridad a ésta última fecha no puede perderse de vista que versan sobre patrimonios obtenidos mucho antes de 1.990. Siendo esta la racionalidad de las valoraciones probatorias y las conclusiones a las que obligan llegar, lo que se imponía para el fallador de segundo grado era refrendar la absolución dictada por la Juez de primera instancia, pues en el proceso nunca se dijo ni puede sospecharse, que con posterioridad a 1.994 los hermanos CARLOS ALBERTO y CLAUDIA PTRICIA NASSER ARANA obtuvieran recursos ilícitos.

El razonamiento del fallador contiene una evidente contradicción, pues en relación con CARLOS ALBERTO imputa como ilícitas dos partidas en concreto pese a que la acusación fue por completo genérica y abstracta, pues, afirmó que los préstamos hechos a PROMOCON S.C.A. por COFANDINA S.A., sociedad que realmente no funcionaba y prácticamente era utilizada por Sheila Arana de Nasser para ocultar sus ingresos que “soterradamente” introducía en sus empresas según lo dedujo de la nota hecha por el propio contador al margen del balance de 1.990, según el cual son aportes de la señora Arana y representaban aporte adicional al capital de la primera.

Aquí, debe advertirse que por la fecha en que ello ocurre, antes de 1.990, de acuerdo a las propias valoraciones del Tribunal, debía concluirse que eran dineros lícitos e ingresaron, además, antes de 1.994, período en que según el sentenciador no podía hacerse imputación por falta de dolo. En este sentido, en el dictamen No. 04123 que sirvió de fundamento al Tribunal, se precisó que los saldos ingresaron antes de “1.994 y 1.990”, lo son por concepto de préstamos recibidos por dicha sociedad en años anteriores como se demuestra con el balance general a 31 de diciembre de 1.987, presentando un saldo a favor por $553.248.316, con lo cual se comprueba que pertenecen a fechas antecedentes a la fijada por el Juez colegiado como aquella de la cual surge la imputación, bien como efecto de la cosa juzgada, o por carencia del dolo.

Lo anterior, corresponde, a lo manifestado en el curso del proceso por los hermanos NASSER ARANA, quienes dijeron desconocer los pormenores de la transacción que originó los saldos debidos, los cuales se enmarcan a la época de no imputación referida por el Tribunal, pues la información que tenían respecto al préstamo a capital provenía de su propia madre, “lo cual concuerda con la afirmación del Tribunal de que carece de dolo respecto de hechos anteriores a 1.994”.

Sin embargo, los créditos referidos los recibió Sheila de las empresas que cita y estaban destinados a una negociación que finalmente no se hizo. Además, los documentos privados alusivos a las cuatro empresas de Medellín (PROTEC LTDA., MERCADEO, IMPORANDES LTDA. y ATG, sociedad de hecho) que inyectaron dinero a PROMOCON, “se aportaron al expediente, pero la Sala adujo que no tenía valor porque no demostraban el origen de los recursos”.

El yerro en que incurrió el Tribunal en este razonamiento consiste en que, siendo ello así, no era PROMOCON la sociedad que debía demostrar la licitud de los recursos, ni tampoco los hermanos NASSER ARANA, sino las empresas que los suministraron y “los representantes legales que firman los documentos, que de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 446 de 1.998 son auténticos”.

Tal prueba, entonces, no debió desatenderse. Por eso, afirmó sin tener ninguna base seria que los aludidos préstamos de COFANDINA eran injustificados, pues los mismos en Colombia, según lo demuestra la prueba documental tienen origen lícito. Continúa analizando el contenido de la sentencia para destacar que allí se sostuvo que de conformidad con el peritaje rendido en la audiencia pública, el Tribunal estimó que PATRICIA NASSER actuó por primera vez como gerente de PROMOCON en 1.994 al firmar el balance, y entonces la responsabiliza por los saldos recibidos allí, pues con ello aceptó los préstamos irregulares de COFANDINA que entonces ascendían a $1.554.180.821, lo cual, en relación con CARLOS ALBERTO NASSER ARANA, indica que se le imputa el acto de otro al aseverarse que éste acrecentó sus haberse en la tercera parte de la suma referida.

Y en lo que respecta a CLAUDIA PATRICIA NASSER, precisa el demandante, que al firmar un balance el representante legal no obtiene los saldos, pues éstos son apenas un dato escrito, ni acepta los préstamos que generaron los mismos, pero además, “todo ello viene desde mucho antes del la firma del balance de 1.994 como se acaba de comprobar”.

En este evento, el Tribunal hizo de perito al dividir por tres la suma de tales préstamos e imputar la tercera parte a la gerente bajo el concepto de recibidos y concluir de manera “incoherente” “que también los acepta y recibe quien no firmó el balance”, en proporción similar, es decir, en $509.771.309, argumento que por sí solo “desbarata” la sentencia, ya que la “inusual división” se hizo tomando como base la representación accionaria, pero eso, en modo alguno implica ingreso patrimonial.

Ahora bien, lo atinente al segundo concepto de imputación a título de aumento ilícito del patrimonio, esto es, el derivado de la cesión accionaria efectuada por Sheila Arana de Nasser a través de poder conferido a su hija CLAUDIA PATRICIA mediante escritura pública No. 03 del 19 de diciembre de 1.994, con base en el cual aquella cedió las acciones de su madre a los tres hijos (CLAUDIA, CARLOS y Jorge) en partes iguales, con las escrituras públicas No. 4786/94 (PROMOCON, 250 acciones para cada uno), 4785 de 1.994 (INHOCAR Ltda.); la No, 4685/ 94 (HOTINCOL), No. 1482/94 (INHOTEL, 2000 acciones), No. 4781/ 94 (SURATEL) y 969/95 (GRANCO), incremento que fue estimado por el Ad quem en $447.083.378, todas existentes como tales entre 1.978 y 1.987, con el criterio de que las mismas se vendieron por el valor nominal y no por el representativo, y por esa razón dicha suma es superior al de los referidos documentos “y se genera por el acto propio del sentenciador” con base en criterios que no fueron expuestos y por ende, se desconocen, mientras que atendiendo a sus propias apreciaciones probatorias debió concluir que eran lícitos por provenir de empresas constituidas antes de 1.990.

No se aplicaron, pues, las reglas de la experiencia, la ciencia y la lógica. Adicionalmente, el Tribunal hizo otra operación matemática, sumar las partidas para globalizarlas, esto es $509.771.309+447.083.378 = 956.854.687, o “incremento injustificado para cada uno de los hermanos Nasser”, asegurando sobre el origen ilícito de los mismos que “por su conducto la madre pretendió poner a salvo parte de la cuantiosa fortuna, una vez se vio impelida para confesar su culpa”, conclusión no admisible porque está referida a un patrimonio ya depurado, en términos del propio Tribunal por los sobreseimientos definitivos de 1.990.

Se contradijo, pues la sentencia en las conclusiones derivadas frente a las premisas establecidas como punto de partida de la valoración probatoria, falencia que no puede remediarse sino “mediante la declaratoria de la nulidad del mismo”, pues se basa en juicios que se niegan y se afirman a la vez, y sobre los cuales no es posible estructurar la imputación en cabeza de sus dos defendidos, como que no puede hablarse de dolo antes de la fecha límite fijada por el propio fallador y en tales condiciones, no sería factible suponer una especie de dolo con efectos retroactivos, eso, sería contrario a la lógica.

Reitera lo expuesto en cuanto que, el Tribunal quebrantó las reglas de la lógica y la experiencia al sostener que con el acto de la firma del balance CARLOS ALBERTO y CLAUDIA PATRICIA NASSER ARANA recibieron los saldos allí mencionados y los dineros que representaban, pues lo primero no equivale a lo segundo y tampoco significa aprobar los créditos; que, de acuerdo con esa misma premisa, la suma de $509.771.309 no podía imputarse como parte del incremento ilícito del patrimonio de LUIS CARLOS, ya que dicho préstamo de la señora Sheila Arana ingresó con posterioridad a la decisión judicial que declaró lícitos sus bienes.

Con el mismo argumento, en lo que concierne a la situación particular de CLAUDIA PATRICIA NASSER, enfatiza el demandante que debió descontarse la suma de $447.083.378 como del supuesto incremento ilícito en lo que respecta a sumas obtenidas con anterioridad a 1.990 y de la misma manera, habría de descontarse el valor de $509.771.309 equivalentes al 32.80% que corresponden, según la nota del contador, de acuerdo con la cual no eran préstamos sino aportes de Sheila Arana, lo que, a no dudarlo, constituye otro error de raciocinio, pues si dicho documento fue elaborado en 1.990, necesariamente los bienes allí relacionados fueron adquiridos con anterioridad a esa fecha, es decir, estaban cubiertos por la declaratoria judicial de sobre su licitud, pues se refiere a un ejercicio financiero anterior.

Por tanto, pide se case la sentencia atacada y se dicte una de reemplazo de carácter absolutorio respecto de CARLOS ALBERTO y CLAUDIA PATRICIA NASSER ARANA. Sexto cargo. En esta ocasión, acusa de nuevo el demandante el fallo de segunda instancia de violar indirectamente la ley sustancial, “debido a un error de hecho sobre la prueba, al decidir el sentenciador sin la existencia legal de prueba técnica, y acudir entonces a su propio conocimiento para apoyar la sentencia, en vez de hacerlo con base en una prueba pericial por tratarse de materia técnica”.

Precisa, entonces, que la necesidad de fundar las decisiones en pruebas es elemento del debido proceso y por ende, garantía de rango constitucional, por lo que propone “el cargo al amparo del artículo 207 numeral 3 del C. de P. P.”. Se refiere, así, al contenido del artículo 249 ibídem, enfatizando que el sentenciador se valió de su propio criterio para establecer la representación accionaria “y para repartir la suma del SUPUESTO incremento derivado además de la sola firma del balance, lo cual se extiende sin explicación lógica a quien lo firmó, sobre la base del 32.80% (f. 96) para el primer incremento”, cuando eso por si solo no equivale a aumentar el patrimonio, lo que sería apenas una consecuencia final y una vez efectuado “un exhaustivo análisis financiero, económico y técnico del estado real de la empresa y su viabilidad”, puesto que puede ocurrir lo contrario.

También aludió el fallador a los valores intrínsecos de las acciones de la sociedades en cesión, dejando de lado el valor nominal, cuando para eso también era necesaria la intervención de un perito por tratarse de materias complejas y difíciles, pues bien puede ocurrir “que la acción no represente un valor intrínseco patrimonial, con lo cual e (sic) vez de un incremento pudiera existir un detrimento patrimonial.

Ello también debió ser decidido por un perito y no por el juicio del Tribunal”. Se requería, pues, de prueba objetiva que permitiera un análisis razonado para decidir, como lo manda el art. 232 del C. de P. P., ya que el juicio del funcionario no puede suplir “la ausencia de pruebas específicas”. En este caso, en punto de los valores intrínsecos, no se sabe que fue lo que apreció el sentenciador, si el pasivo, la cartera y su estado, el valor de los activos y su depreciación, el posicionamiento comercial y financiero, la experiencia o el nivel de endeudamiento, que era lo que correspondía establecer a través de un perito, quien hubiera explicado la división entre socios con base en porcentajes, así como las razones económicas, financieras o contractuales que lo justifican, “pues las acciones podrían valer menos dependiendo de un examen real de la sociedad”.

Solicita, así, se case la sentencia cuestionada y se dicte una de reemplazo absolviendo a CARLOS ALBERTO y a CLAUDIA PATRICIA NASSER ARANA “por falta de prueba alguna del incremento patrimonial ilícito que le imputó la Fiscalía”. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA EN LO PENAL: Primer Cargo. Citando como sustento de sus afirmaciones variada jurisprudencia de la Sala sobre el tema de la nulidad por falta de motivación, precisa la Representante de la Procuraduría que en este asunto no se presenta el motivo invalidante al que acudió el defensor de los procesados como fundamento de la ataque, ya que si bien es cierto que el art. 442.1.2 del Dto. 2.700 de 1.991, que rigió el proferimiento de dicha decisión establecía como requisito formal de la resolución acusatoria la narración sucinta de los hechos investigados con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen, y la indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación, exigencia que actualmente también demanda el art. 398 de la Ley 600 de 2.000, en este evento los equívocos en que incurrió el acusador a la hora de emitir el calificatorio no alcanzan a tener entidad suficiente para socavar su legalidad.

Explica, pues, que si bien en cierto es, “como lo hace ver el demandante y el Tribunal Superior de Bogotá que se equivocó el acusador cuando imputa cargos a los aquí procesados por conductas ilícitas de sus progenitores anteriores al año 1.994, porque como se dejara plasmado en la sentencia es a partir de allí que los hijos (CARLOS ALBERTO, Jorge y CLAUDIA PATRICIA) asumen la administración de las sociedades, no de antes, pues, como lo precisó esa Corporación: “ es a partir de la detención en Suiza de Sheila Miriam Arna María, madre de los tres Nasser, en febrero de 1.994, cuando les incumbe demostrar que los incrementos patrimoniales de los cuales los acusa la Fiscalía, proceden de las actividades ilícitas de los padres, porque, es en este momento donde nace evidencia de que estaban concientes de la actividad ilícita de su señora madre y, no antes, como lo pretende la Fiscalía y el Ministerio Público, pues existía la convicción, en virtud de la firmeza de las preclusiones con las cuales fueron favorecidos los padres que esos bienes eran de procedencia lícita” (fls. 29 y 30 Sent. 2ª Inst.).

Entonces, se equivocó el acusador en la argumentación, pero no se puede desconocer que las consideraciones rebatidas, constituyen una motivación con la que en su oportunidad el funcionario judicial fundamento parte de la acusación”. De la misma manera, el desacierto argumentativo del calificatorio, atinente al hecho de que los hermanos NASSER ARANA debieron repudiar los bienes que recibieron de sus padres porque conocían de la acusación que pesaba en su contra en los Estados Unidos, cuando en verdad, “y como lo asevera el Tribunal de haber procedido de esta manera era ni más ni menos una acusación abierta y pública a sus progenitores, que no tenían porque realizar, ya que constitucionalmente se encontraban protegidos de no incriminarse a si mismos, ni a sus parientes dentro del cuatro grado de consanguinidad (art. 33 de la C. Pol.); sin embargo, a pesar del desacierto advertido y que no sea compartidas tales consideraciones por el demandante, es irrefutable su carácter de motivación razonada para imputar la conducta punible de enriquecimiento ilícito de los aquí procesados con fundamento en un origen igualmente ilícito”.

Por su parte, el cuestionamiento del demandante sobre que el instructor no “supo deslindar la situación de los bienes adquiridos por los esposos SHEILA ARANA MARÍA y Julio Cesar Nasser David hasta cuando se produjo su separación y los que recibieron los hijos, ni el saneamiento de los mismos como corolario de las preclusiones, ni luego, la recepción de la administración por parte de los hermanos Nasser, al ser investidos de ese poder ante la detención de su señora madre, y, finalmente, el desenvolvimiento de las actividades lícitas, ya que así fueron catalogadas por los propios dictámenes contables, sobre las empresas PROMOCON Ltda., y del Hotel del Prado, y de esa forma establecer a partir de qué momento hubo enriquecimiento ilícito de parte de los procesados en unas exactas cuantías y períodos” (fl. 36 ibídem ) como lo reprocha el Tribunal, pero también es verdad que no se puede desconocer que en la acusación se precisó en el acápite de la MATERIALIDAD DE LA INFRACCIÓN que si bien en un listado de relación probatoria, como lo asevera el recurrente, resulta innegable que al punto 8.12 “INFORMACIÓN FINANCIERA respecto de SHEILA ARANA MARÍA relacionado con las declaraciones de renta de 1.989 a 1.994 en el que los valores en millones de pesos respectivamente son: 51-67-61-378-813 y 183”.

“Jairo Abraham en el 89 posee 43 millones y en el 94, 966 millones. CARLOS ALBERTO Nasser, de 38 millones pasa a 1.318 millones. Jorge Nasser de 35 millones pasa a 1.386 millones. Claudia Nasser de 34 millones pasa a 1.281 millones que denota una apreciable diferencia patrimonial no justificada hasta entonces. (fl. 9, Resolución Acusación)”.

Más adelante, sin embargo, en el numeral 42, antes de ocuparse de los descargos, el Fiscal aludió a la “comparación patrimonial” tanto de las personas jurídicas como de las naturales concluyendo que en dichos patrimonios se presentaba un incremento por justificar de $1.716´495.000, “quedando claro que incluso lo reportado en declaraciones de renta carecen de los soportes necesarios para admitir las razones expuestas por quienes manejan las empresas en cita, valga decir para el período 1.990 a 1.995”.

“CARLOS ALBERTO NASSER ARANA, por justificar $1.977.122.000. CLAUDIA PATRICIA NASSER ARANA por justificar $1.878.230.000. Jorge NASSER ARANA por justificar $2.044.711.000”. DIFERENCIA total $9.975.369.713” (fl. 13, Acusación). Lo expuesto, demuestra que sí se precisó la cuantía no justificada por CARLOS ALBERTO y CLAUDIA PATRICIA NASSER ARANA, en criterio que “equivocado o no”, corresponde a una argumentación basada en el acopio probatorio obtenido hasta ese momento, la cual, “si bien insuficiente por no indicar paso a paso e individualizando personas jurídicas por un lado y naturales por otro, sino en forma global, pasando por alto que la responsabilidad en derecho penal es privativa y personal, es motivación que puede resultar equivocada, pero es válida, no falsa como podría pensarse e incluso insinuarse, porque al decir de la jurisprudencia ésta surge, cuando la fundamentación existe, es decir cuando la decisión se encuentra formalmente motivada, y es inteligible, pero equivocada debido a errores en la apreciación de las pruebas”.

En este sentido, entonces, la vía de ataque no podría ser la causal tercera sino la primera, esto es, por motivo de la violación indirecta de la ley sustancial, pero teniendo como objeto de ataque la sentencia. Y si bien no exige la ley una determinada forma de razonar en las providencias, en el presente asunto no puede pasarse desapercibido que transacciones en que se basó el acusador para respaldar su decisión “y que fueran efectuadas por el Tribunal sobre el lavado de activos que se hacia en la sociedad y que se ajusta por el hilo conductor al enriquecimiento ilícito, punible imputado a los procesados, fue sin duda alguna el narcotráfico generado en Colombia y extendido al mundo y así se expuso en el calificatorio”, como lo demuestra con la transcripción del aparte pertinente.

Tales deficiencias, tampoco representaron obstáculo para el ejercicio de la defensa en el juicio, ni determinó el contenido de la sentencia, entender lo contrario equivaldría a un criterio guiado por un extremo ritualismo a las formas “en desconocimiento del precepto constitucional que le asigna prevalencia al derecho sustancial (artículo 228 de la Carta), desconocer que, a pesar de su imperfección, la resolución de acusación así expedida cumplió su finalidad, pues no puede declararse inválido un acto que se allana a su destinación, de acuerdo con el principio de instrumentalidad, y que conforme al principio de convalidación que también rige el instituto de las nulidades procesales, no tuvo como consecuencia la afectación de las garantías en la medida que, como en este caso, fue la base esencial para que se ejerciera a plenitud el derecho a la defensa, al punto que ya en la etapa del juicio CLAUDIA PATRICIA NASSER ARANA, como representante legal de COFANDINA y PROMOCON, como ella lo reconociera y en ejercicio del derecho de defensa aseveró que replicaba los últimos cargos, siendo “a partir del año 1995, (que) asumiré lo pertinente a esa empresa (PROMOCON) a partir de esa fecha, debiéndome remitir necesariamente a la documentación relacionada con giros y transacciones anteriores porque la empresa no ha tenido solución de continuidad desde el inicio, en las que estuvo dirigida por Sheila, Miriam Arana María y Jairo Arna María.(fl. 1 del memorial incorporado como el folio 59 del cuaderno 21 original) que cita la sentencia atacada a folio 39.

En tanto que CARLOS ALBERTO, en sus intervenciones iniciales se mostró ajeno a los cargos, y en otras intervenciones fue renuente a explicar los incrementos patrimoniales injustificados”. Segundo Cargo. Para la Procuradora Delegada, este reproche subsidiario tampoco tiene vocación de éxito, ya que la indeterminación del tipo objetivo a que alude el demandante no se vislumbra en el pliego acusatorio, no obstante las reiteradas críticas hechas en la sentencia al respecto.

Sin embargo, las deficiencias de motivación de dicha decisión en este punto no conllevan a las conclusiones del demandante, pues al ocuparse dicha determinación de la materialidad de la infracción, “para encontrar la reseña de documentos y actividades financieras, tributarias y comerciales de la familia, así como la referencia en concreto, a que se observa la ocurrencia de incrementos injustificados y es por esta razón que son llamados a responder los procesados que aquí se citan”.

No es cierto, tampoco, que no se hubiesen precisado los elementos objetivos del tipo penal, como quiera que en el acápite pertinente a la calificación jurídica se expuso de manera completa que el delito de enriquecimiento ilícito de particulares definido en el artículo primero del Dto. 1895 de 1.989, adoptado como legislación permanente en el art. 10 del Dto. 2266 de 1.991, por el que se estaba llamando a juicio, entre otros a CARLOS ALBERTO y a PATRICIA NASSER ARANA.

En cuanto a la individualización de las cuantías, aspecto que echa de menos el demandante, enfatiza la Procuradora que éste es apenas “un elemento constitutivo de la resolución de acusación, que puede variar posteriormente, no solo por los diversos dictámenes que como en este caso se hicieron, a consecuencia de las grandes sumas de dinero que involucran, sino por el aporte de otras pruebas, en el periodo del juicio”.

Además, tal elemento no hace parte de la descripción típica del delito investigado y no incide en el ejercicio posterior de la defensa. Los cuestionamientos atinentes a que el acto de cesión accionaria no constituye en sí mismo enriquecimiento ilícito, o que el sobreseimiento dictado en 1.990 por los jueces de Barranquilla exonerando a la pareja NASSER ARANA de responsabilidad al no encontrar ilicitud en el origen de sus bienes a esa fecha, o que para ese momento no estaba tipificado el delito por el que se llamaron a responder en juicio, o que está claro si la imputación comprende a los procesados cuando eran menores de edad, o después, es tema que “desborda el sentido de la censura, transformándola en una oposición a los análisis que hiciera en su momento el ente acusador, pero que para esta etapa, solo tienen trascendencia si la pretensión es derribar la definitiva imputación, contenida en el fallo”.

Tercer Cargo. Tampoco tiene razón el casacionista en esta propuesta de ataque por indeterminación de la acusación en cuanto al grado de participación por el debían ser enjuiciados los hermanos NASSER ARANA, toda vez que desconoce el contenido de dicha decisión, en cuya parte resolutiva se expresa claramente que lo eran en calidad de “COAUTORES” del delito de enriquecimiento ilícito de particulares definido en el artículo primero del Dto. 1895 de 1.989, por manera, que, en tales condiciones, innecesario resultaría acudir a inferencias o deducciones para establecer lo concerniente a ese tema.

Por la misma razón, tampoco corresponde a la verdad lo sostenido por la defensa en torno a que la acusación no dejó en claro quiénes fueron los autores de la conducta típica, ya que en su texto se afirma claramente que los gestores del emporio comercial fueron los padres de los procesados, Julio Cesar Nasser David y SHEILA ARANA MARÍA. Prueba de que no se evidencian las dudas destacadas por el demandante es la claridad que tuvieron los sindicados en la etapa del juicio para controvertir la imputación por el delito de enriquecimiento ilícito en los montos señalados en el dictamen de junio 28 de 1.998.

Es igualmente desacertado, afirmar, como lo hace la defensa, que la acusación terminó imputando una conducta omisiva o desconocerse sus verdaderos autores, puesto que allí quedó en claro que las actuaciones por las cuales se les censuró penalmente se desarrollaron cuando ya ostentaban la mayoría de edad. Cuarto Cargo. Este reproche, sustentado también en el motivo de nulidad por carencia del número de acta de discusión y de la fecha de la sentencia de segunda instancia, no tiene vocación de éxito a juicio de la Representante del Ministerio Público, ya que si bien es cierto que el Ad quem incurrió en irregularidad por ese motivo, de las actuaciones surtidas con posterioridad, tales como las notificaciones y el edicto permiten establecer con certeza ese dato en particular, como se desprende de los oficios Nos. 3.623 y 3.624 de marzo 11 de 2.002, mediante los cuales se les informó, respectivamente, al Agente del Ministerio Público y al Fiscal Delegado, a fin de que comparecieran a enterarse de la sentencia. Por tanto, el error en que incurrió el Fiscal, bien pudo generar incertidumbre, pero no ello puede considerarse que se trata de un acto que genere la nulidad de la decisión, máxime que en el edicto visible al folio 135 se indicó la fecha de la sentencia -5 de marzo de 2.002- y el número del Acta -105 de 2.000-, éste último dato también equivocado y que se suma a la cadena de errores en relación con el día de su expedición. No obstante anterior, esa clase de errores no puede de ningún modo propiciar la nulidad de la decisión, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 228 de la Constitución Política debe imperar el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, que aunado al derecho fundamental al debido proceso, conforman las bases fundamentales para la función de administrar justicia “dentro del marco de equilibrio prescrito por el constituyente como “el orden justo”, que se determinó en el Preámbulo”.

Adicionalmente, acudiendo a los principios que rigen las nulidades, no puede perderse de vista que dicho acto –la sentencia- cumplió la finalidad para el cual estaba destinado, pues como se indicó atrás la actuación subsiguiente demuestra que no se impidió la defensa de los sujetos procesales. Al efecto, recuérdese que es a partir de la desfijación del edicto que comienza a correr el término para la interposición del recurso de casación, como efectivamente ocurrió en este asunto.

Si bien la fecha constituye un elemento de la sentencia, ha de precisarse que cuando el art. 170 se refiere a que “toda sentencia contendrá…” está indicando los mínimos a los que debe responder la decisión que pone fin a la actuación en el juicio, y por ende, no podrá omitir parámetros tales como la identidad o individualización del procesado, así como la calificación jurídica de los hechos y la condena (cuando la decisión sea de esta naturaleza), pues éstos constituyen el “núcleo esencial de la sentencia”, porque sin ellos, “jamás podría considerarse que existe una decisión de fondo”, aunque eso no implique que se deban desconocer los demás mencionados por la norma en cita.

Quinto Cargo. Destaca en primer lugar la Procuradora Delegada que en esta censura, propuesta al amparo de la causal primera de casación por motivo de la violación indirecta de la ley, no concreta el defensor las normas sustanciales quebrantadas ni su sentido. Sin embargo, entiende que la disposición objeto de la violación sería el art. 1° del Dto. 1895 de 1.989, adoptado como legislación permanente por el art. 10 del Dto. 2266 de 1.991, que describe y sanciona el enriquecimiento ilícito de particulares, por haber sido la norma que el Tribunal aplicó por favorabilidad, frente a lo cual, “habría que admitir que el cargo por falso raciocinio está bien postulado, pero, asimismo, que el argumento que el censor utiliza para su demostración no es consistente en cuento que, si bien ataca la conclusión del fallador, omite el análisis de la totalidad de la prueba que sirvió de soporte al fallo, pese al anuncio que hizo en la formulación del reproche”.

Explica el contenido y alcances del principio de no contradicción como regla de la sana crítica y afirma que en este caso, tiene razón el demandante al afirmar que el Tribunal delimitó en el tiempo el momento de imputación de los incrementos patrimoniales injustificados. Lo que no es correcto, ni en ello acierta el demandante, es la apreciación según la cual el razonamiento del juzgador es contradictorio imputar el enriquecimiento ilícito sobre bienes adquiridos antes de 1.990, pese a que previamente admitió que quedaron “depurados” de ilicitud por virtud de la cosa juzgada, y porque entre 1.990 y 1.994 aquellos no habrían actuado dolosamente.

En criterio de la Delegada el argumento probatorio del fallador no es incoherente puesto que no desconoció los efectos de la cosa juzgada, ni la presunción de inocencia de los hermanos NASSER ARANA hasta antes de que Sheila Arana admitiera la procedencia ilícita de su patrimonio, con ocasión de su captura el 23 de febrero de 1.994 en Suiza, con fines de extradición hacia los Estados Unidos bajo cargos de narcotráfico, “ya que fue en ese momento donde comenzó a desvirtuarse la presunción de licitud de que gozaban ‘sus bienes’ como consecuencia de los fallos colombianos”.

Los efectos de la res iudicata operan únicamente respecto de “las personas” y no frente a las vicisitudes que pudieron darse en relación con sus bienes, pues dicha garantía constitucional no fue desconocida en la medida en que no se le imputó responsabilidad a Julio César Nasser David ni a Sheila Arana María por los mismos hechos por los que se sobreseyó definitivamente la investigación en 1.990.

Por eso, explicó ab initio que los referidos pronunciamientos emitidos por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito y el Tribunal de Barranquilla “eran inamovibles en cuanto a la licitud de la conducta atribuida en ese entonces a los padres de los aquí procesados”. Tampoco desconoció el Tribunal la inculpabilidad de los hermanos NASSER por los posibles incrementos injustificados que se hubieran podido presentar en sus patrimonios durante el período comprendido entre 1.990 y 1.994, dado que hasta entonces no se presentó hecho nuevo que desvirtuara la presunción de legitimidad de los negocios que Sheila desarrollaba y administraba dirigiendo las diferentes empresas de las que ella y sus hijos eran los únicos dueños (“PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES DEL CARIBE LIMITADA”, “INMOBILIARIA DEL CARIBE LIMITADA”, “EDIFICACIONES DEL CARIBE LIMITADA”, “DESARROLLOS URBANOS LTDA.” y “NEGOCIOS Y PROPIEDADES DEL CARIBE LIMITADA”).

Solo fue a partir del 23 de febrero de 1.994 cuando la presunción de inocencia que amparaba a CARLOS ALBERTO y CLAUDIA PATRICIA comenzó a desvirtuarse, pues fue en esa fecha que Sheila Arana fue capturada en Suiza bajo cargos de narcotráfico y CLAUDIA era quien acompañaba SHEILA cuando se produjo esta detención, pudiéndose enterar en ese momento de los motivos que originaron esa situación y aún así aceptó el poder otorgado por aquella mediante escritura pública facultándola para ceder las acciones de todas las empresas que conformaban el patrimonio familiar y también protocolizó el acto de cesión por partes iguales a los tres hermanos (CLAUDIA PATRICIA, CARLOS ALBERTO y Jorge), quienes también sabían “de manera oficial” que el dinero representado allí no tenía origen lícito.

Precisamente la aceptación de Sheila Arana de los cargos formulados en su contra por la Fiscalía de los Estados Unidos le formuló con apoyo en el testimonio rendido el 9 de mayo de 1.994 por el agente especial de la D.E.A. Steven Randerson, quien dio cuenta de las investigaciones por tráfico de sustancias alucinógenas hacia los Estados Unidos en el período comprendido durante los años de 1.970 a 1.980, permite establecer “que las sociedades constituidas desde el año de 1.978 fueron creadas con esos dineros producto de sus actividades ilícitas”.

Sin embargo, aunque esos hechos nuevos probados por autoridades extranjeros no podrían remover los efectos de la cosa juzgada que amparan a Sheila Arana ante la justicia colombiana, “lo cierto es que sí son idóneos para determinar el verdadero origen del patrimonio de las empresas que a partir de 1.994 pasaron a ser administradas por los hermanos NASSER, ahora sí con el pleno conocimiento de las actividades del narcotráfico y lavado de activos desarrolladas desde la década de 1.970 por su señora madre, que precisamente fue el que sirvió de fundamento a los cargos por el enriquecimiento ilícito que se les imputa, en tanto que, se reitera, tales actividades son la fuente del patrimonio que aceptaron y administran desde 1.994”.

Adviértase al respecto que la propia CLAUDIA PATRICIA, en su condición de representante legal de PROMOCON, admitió que en realidad la firma COFANDINA no existía legalmente, pues utilizó el NIT de Agrícola Songo constituida por ella y sus hermanos para desembolsar préstamos a la sociedad PROMOCON, los cuales resultaron ficticios, dado que se trataron ciertamente de aportes adicionales de capital que hacía la señora Sheila Arana, “provenientes de los negocios ilícitos que ella realizaba”.

En atención a ello no aceptó como admisibles las explicaciones suministradas al respecto por CLAUDIA PATRICIA y descartó como adecuados para justificar los referidos préstamos los documentos relacionados con las constancias de los acreedores de Sheila, pese a que PROMOCON tenía un giro de negocios lícito, tal como lo corrobora con la transcripción del aparte pertinente de la sentencia. Ahora bien, como el libelista sostiene que el Tribunal derivó la imputación de los valores injustificados por ese concepto ($553.248.316,oo), únicamente porque CLAUDIA PATRICIA firmó el balance de 1.994 y extendió sus efectos a CARLOS ALBERTO, quien no lo firmó “al respecto la Delegada estima que ello no es así”, porque lo que allí se argumenta es “que el enriquecimiento ilícito de la empresa PROMOCON, que se les puede imputar a los señores NASSER ARANA surge del ‘conocimiento y aceptación’ de las actividades ilegales que llevaron a la captura de su señora madre en 1.994 en Suiza, en el misma época en que CLAUDIA firma como gerente el balance de ese mismo año, ‘y acepta los préstamos irregulares de Cofandina que en ese año ascendieron a un mil quinientos millones quinientos cincuenta y cuatro mil ciento ochenta mil ochocientos veintiún mil pesos (sic) ($1.554.180.821)”.

“Pero la deducción de que los procesados conocían y aceptaron esas actividades ilegales no proviene simplemente de la firma de ese balance, sino del conjunto de elementos de juicio valorados por el fallador, a saber: · La captura de Sheila Arana en Suiza, el 23 de febrero de 1.994 con fines de extradición hacia los Estados Unidos bajo cargos de narcotráfico. · El hecho de que en ese momento CLAUDIA PATRICIA acompañaba a su señora madre y por ello pudo enterarse de los motivos de su detención. · La aceptación por parte de SHEILA ARANA de los cargos que le formuló el gobierno de los Estados Unidos con fundamento en el testimonio del agente de la D.E.A. Steven Randerson, quien se refiere al tráfico de sustancias alucinógenas hacia ese país durante la década comprendida entre 1.970 y 1.980. · El poder otorgado por SHEILA ARANA a su hija CLAUDIA en el Cantón de Vaud, Suiza, luego de su detención, mediante escritura pública Nro. 03 del 19 de octubre de 1994, suscrita ante el Cónsul de Colombia. · El Acta de la Junta General de Socios de la Sociedad Promociones y Construcciones del Caribe Ltda. · La aceptación por parte de CLAUDIA PATRICIA de que COFANDINA no existía legalmente y que solo utilizaba el número del NIT de Agrícola Songo, la que había sido constituida por los hermanos NASSER, para que Sheila pudiera ingresar dinero a PROMOCON.

Y en cuanto al conocimiento y aceptación de la cesión de acciones, además de las anteriores pruebas, se tienen las siguientes: · Escritura pública No. 4786 del 29 de noviembre de 1.994, mediante la cual se protocoliza la cesión de 750 cuotas de PROMOCON por valor de $750.000.oo, que sus tres hijos CLAUDIA, CARLOS ALBERTO y Jorge declararon recibidas por el valor nominal de la acción, es decir, $250.000.oo para cada uno. · Escritura Pública No. 4785 de 1994, a través de la cual se ceden, por virtud del mismo poder, seis mil cuotas de la sociedad INHOCAR LTDA., por el valor nominal de un mil pesos ($1.000.oo) cada uno y por partes iguales a los mismos herederos. · Escritura pública No. 4784, mediante la cual se hace la misma transacción con la empresa HOTINCOL. · Escritura pública No. 1482, por la que se traspasan 2000 cuotas de INHOTEL. · Escritura pública No. 4781 por la que se traspasa igual número de cuotas de SURATEL, y · Escritura pública No.969 de 1.995, mediante la que se cede igual número de cuotas y por el mismo valor de la sociedad GRANCO”.

No tiene, pues, razón el demandante al afirmar que de la mera firma del balance no puede derivarse la imputación por concepto de los préstamos, “porque éstos ciertamente ingresaron a PROMOCON antes de 1.990, pero se equivoca cuando elude referirse a lo fundamental de la imputación, esto es, a que a pesar de que los hermanos NASSER tenían pleno conocimiento del origen ilícito de los bienes adquiridos por su señora madre Sheila Arana durante la década de 1.970 a 1980, libre y voluntariamente decidieron aceptarlos y administrarlos directamente a partir de 1.994”.

Las tangenciales referencias de la demanda sobre la captura de Sheila en Suiza y el poder otorgado por ésta a CLAUDIA para la cesión de acciones, nada indican sobre los aludidos elementos de juicio en particular y tampoco ningún principio de la lógica o regla de experiencia supuestamente vulnerado por el fallador. El cuestionamiento se remite al valor otorgado por el juzgador al balance mencionado, respecto de lo cual, el recurrente omite señalar los yerros frente a otras pruebas, que analizadas en conjunto le permitieron al Tribunal concluir que los hermanos NASSER conocieron y aceptaron el origen ilícito de los bienes que Sheila les transfirió, como se aprecia en el texto que cita de la sentencia. Ahora bien, la supuesta equivocación del sentenciador para fijar el valor intrínseco de las acciones, tampoco desvirtúa esa conclusión, por estar dirigida a controvertir el valor de las acciones, “pero no el conocimiento y aceptación del origen ilícito de la cesión por parte de los procesados”.

“En consecuencia, lo anterior no significa vulneración de la cosa juzgada ni aplicación retroactiva del dolo, en cuanto que la imputación hecha a los procesados está cimentada sobre la base de los hechos nuevos que se presentaron a partir de 1.994, que ellos conocieron y aceptaron, y los cuales desvirtuaron la presunción del origen lícito de los bienes, independientemente de la liberación de responsabilidad declarada por la justicia colombiana en favor de SHEILA ARANA”.

Por idéntica razón resulta, entonces, correcta la aplicación de la norma sustancial que define y sanciona el enriquecimiento ilícito de particulares, en cuanto se trata de un comportamiento delictual y autónomo, por manera que su tipificación no está condicionada a la condena impuesta a terceras personas por una conducta punible, sino que se remite al comportamiento ejecutado por los sindicados, el cual, además, es permanente, “en cuanto se consuma y prosigue su ejecución desde cuando el autor obtiene, para sí o para otro, un incremento patrimonial injustificado, derivado “un una u otra forma” de actividades delictivas”.

Sexto Cargo. Para la Representante del Ministerio Público no son de recibo las tesis planteadas en esta censura por la ausencia de prueba pericial para establecer el valor intrínseco de las acciones a que se refirió la sentencia, porque el legislador no estableció para todos los casos como obligación del juez, apoyarse en prueba técnica, porque eso depende de lo que razonadamente estime el funcionario judicial con base en la libre valoración que rige el análisis probatorio, que también rige para delitos como el aquí se analiza, ya que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte en fallo que reproduce.

Aún así, en este caso es importante tener en cuenta que el fallo atacado se apoyó en varios análisis financieros, fundamentándose básicamente en el No. peritaje 041123, cuando CLAUDIA NASSER, en su calidad de gerente firmó el balance de ese año y aceptó los préstamos irregulares de COFANDINA, que en ese año ascendieron $1.554.180.821. Así, luego de exponer sobre la labor de apreciación probatoria apoyándose en citas de jurisprudencia, concluye la Procuradora Delegada que en este evento las conclusiones del fallador encuentran respaldo en las pruebas aportadas al proceso como las relativas a la captura, la confesión, el poder, los balances y las escrituras de las sociedades.

En lo que corresponde al valor intrínseco de las acciones, tampoco le asiste razón a los planteamientos del casacionista, en cuanto debió tenerse en cuenta el valor nominal y no aquél, porque la valoración de las cuotas partes de propiedad de PROMOCON LTDA. S. C. A., proporción señalada por el sentenciador tuvo como parámetro la división de los activos netos de la Compañía por el número de las acciones en cabeza de dicha sociedad a 31 de diciembre de 1.994, y ese patrimonio se constituyó con los aportes de capital proveniente de actividades económicas y financieras pasadas, mediante transferencias de recursos de procedencia no justificada, probada en el transcurso de la investigación y para esa conclusión no se requería de un experticio contable, por cuanto “la legislación colombiana se ocupa de manera clara y precisa de las reglas para proceder a la cuantificación del valor intrínseco de las acciones, básicamente cuando no existe cotización representativa en la bolsa de valores, por lo que a falta de dicha valor, se calcula con base en el BALANCE GENERAL y en el número y valor de las acciones suscritas y pagadas a favor de cada uno de los socios de PROMOCON LTDA. que obran dentro del plenario, a saber: CLAUDIA PATRICIA NASSER ARANA 12.890.000 acciones;

CARLOS ALBERTO NASSER ARANA 12.900.000; JORGE NASSER ARANA 12.900.000; PROMOCON LTDA. 300.000; INVERSIONES PRADO DEL CARIBE LTDA. 10.000, para un total de acciones de 30.000.000 que a un valor nominal de $10 arroja un resultado de $390.000.000 del capital suscrito y pagado”. De otra parte, agrega, de acuerdo con los diagramas de enlace que aparecen en el expediente y mediante los cuales se incorporan la información del grupo empresarial involucrado en la investigación referentes “a las vinculaciones de los hermanos NASSER ARANA con PROMOCON LTDA S. en C. cuya matriz de asociados y negocios”, es dable corroborar que CLAUDIA PATRICIA, CARLOS ALBERTO y JORGE NASSER ARANA, estaban vinculados como propietarios de las siguientes sociedades: HOTINCOL, INHOCAR, INHOTEL, SURATEL, CAMPO VERDE y GRANCOL, empresas que finalmente son las propietarias del Hotel El Prado, complejo empresarial que era manejado por la señora SHEILA ARANA MARÍA hasta su captura en el año de 1.994.

Además, y como lo ha expuesto la Superintendencia de Sociedades, para efecto de determinar el valor intrínseco de las acciones, es necesario tener en cuenta las siguientes directrices: 1. Que “el valor intrínseco de una acción es el valor basado en la valoración de los activos netos de la compañía. Este se computa simplemente dividiendo la suma de activos netos (activos menos pasivos) de la compañía por el número de acciones en vigencia. O como los activos netos son iguales al Patrimonio, el valor intrínseco se puede determinar sencillamente dividiendo el total del Patrimonio en el número de acciones vigentes”. 2.

Que la legislación colombiana ha adoptado el término valor intrínseco, en varias disposiciones, entre ellas el Dto. 2649 del 29 de diciembre de 1.993 por el cual se reglamentó la contabilidad y se expidieron los principios de contabilidad generalmente aceptados, en cuyo art. 61 consagra que para estos efectos de calcular las provisiones o valorizaciones de renta variable, se toma como punto de comparación la cotización representativa de la bolsa de valores en el último mes, y a falta de éste, su valor intrínseco. 3.

Con el fin de hacer claridad sobre la forma de calcular el valor intrínseco de la acción, se debe considerar entre los factores que lo componen: 3.1. En primer lugar, al patrimonio, el cual está definido en las normas contables como el valor residual de los activos del ente económico, después de deducir todos sus pasivos (externos). Lo anterior equivale a afirmar que el patrimonio es igual a la sumatoria del capital social, al superávit de capital, las reservas, la valoración de patrimonio, los resultados del ejercicio así como los acumulados de períodos anteriores y el superávit por valorización. 3.2.

En cuanto al otro factor para el cálculo del valor intrínseco, es claro que el denominador, es el número de acciones en vigencia o en circulación, es decir, aquellas que se encuentran en cabeza de los accionistas, en virtud de las cuales confieren a sus titulares los derechos esenciales consagrados en el artículo 379 del Código de Comercio.

Al efectuar la operación matemática de dividir el patrimonio con el número de acciones en circulación se obtiene el valor intrínseco”. En las operaciones del fallador el valor intrínseco de las acciones se determinó a partir del valor de las cuotas partes y de la división del patrimonio neto de la compañía por el número de las acciones en cabeza de cada uno de ellos por concepto de la cesión onerosa de las acciones, “cifra que al ser verificada por le Ministerio Público efectivamente corresponde al procedimiento legal para la determinación del valor intrínseco, como lo dispone el Decreto 2649 de 1.993 y los conceptos de la Superintendencia de Sociedades”.

Con respecto a la suma de $509.771.309 imputada también como incremento no justificado “corresponde a la valoración de las cuotas partes de interés de la sociedad PROMOCON LTDA., en proporción al valor de cesión por los préstamos ficticios de SHEILA ARANA MARÍA en la sociedad PROMOCON LTDA. S. en C., por lo cual se acudió a la representación accionaría para repartirlo con igual parámetro a las adjudicadas a los hermanos ARANA, salvo que para la sociedad PROMOCON LTDA. S. en C., el porcentaje es del 32.80%, cifra que para cada uno asciende a la suma de $509.771.309, en el entendido que en dicha sociedad también es socia PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES LTDA. S. en C.”, la cual fue constituida con recursos provenientes de actividades ilícitas.

Por tanto, colige, no erró el fallador al afirmar que los préstamos no se explicaron en debida forma, como quiera que se acreditó que su procedencia se justificaba en operaciones ficticias a través de la sociedad COFANDINA y reafirmó con lo explicado al respecto por CLAUDIA PATRICIA, quien afirmó que los dineros provinieron de las sociedades PRODUCTOS TECNICOS SOCIEDAD S.A., PROTEC ($90.934.429);

IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA LOS ANDES LTDA., IMPORANDES LTDA ($1.142.242.291), ATG MERCADEO DISTRIBUCIONES, REPRESANTACIONES S.A. ($168.454.683). Además, agrega la Procuradora, cómo no puede perderse de vista, que “Como lo afirma la Fiscalía en el escrito de sustentación del recurso de apelación: ‘Los involucrados siguen desarrollando tales actividades con el capital viciado por su origen, pero sin deslindarse del todo de su gestor porque mientras las empresas seguían su curso, SHEILA ARANA, con la ayuda de su contador y la anuencia de los socios de PROMOCON, inyectaba capital a sus empresas disfrazadas en la contabilidad de mostrar y en las declaraciones de renta, como pasivos o deudas adquiridas por los mismos las cuales a través de los años nunca eran canceladas y nunca generaron pago de intereses (fl. 217, c.o. 23)’”.

Por eso, obtenida debidamente la diferencia del incremento patrimonial en los términos explicados en precedencia, el Tribunal sumó los dos guarismos que arrojaron como resultado la suma de $ 956.854.687, que fue incorporada a PROMOCON, siendo la que por igual corresponde imputar a cada uno de los hermanos NASSER ARANA. Por todo ello, concluye, se impone sugerir a la Corte, no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES: 1. Por descontado el interés de los procesados recurrentes, habida cuenta que si bien no recurrieron el fallo de primera instancia por la obvia razón de resultar beneficiados con decisión absolutoria del cargo que les fuera imputado en el pliego acusatorio, al revocarse dicha determinación por el Tribunal es claro que dada la naturaleza de tal decisión, ahora les asiste para el ejercicio de esta impugnación extraordinaria. 2.

Así, como el cargo principal y los dos primeros subsidiaros son postulados al amparo de la causal tercera y se fundamentan básicamente en argumentos del mismo talante, pues todos están referidos a la falta de motivación de la acusación, por metodología la Sala los responderá conjuntamente. 3. En efecto, se queja el demandante de que la resolución acusatoria carece de motivación, es deficiente e imprecisa a la hora de concretar el cargo por el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, determinar sus elementos e indicar la forma de participación de sus defendidos, pues, a su juicio no se presenta una correcta valoración probatoria, ya que apenas si aparece enumerada, pero a la postre en relación con ninguno de los dos hermanos NASSER ARANA se especifica en qué momento acrecieron su patrimonio y cuáles fueron las acciones u omisiones que ejecutaron para lograrlo. 4.

Así las cosas, visto el contenido de la resolución fechada el 13 de julio de 1.998, se impone afirmar que las apreciaciones del demandante devienen infundadas y descontextualizadas, pues termina por apoyarse en argumentos de suyo sofísticos para extraer conclusiones que no se derivan de la aludida determinación y hacer afirmaciones que no se contienen allí sino en la sentencia, por lo que los cargos no solo se tornan contradictorios, sino indemostrados, pues a la postre los pretendidos motivos de nulidad se remiten a manifestaciones de inconformidad sobre las apreciaciones probatorias de dicho proveído y sus conclusiones jurídicas, que de ningún modo evidencian el yerro alegado en cada uno de los cargos, por cuanto la supuesta carencia o deficiencias de motivación no se presentaron, como igualmente y con acierto lo anota la Representante del Ministerio Público. 5.

En este orden de ideas, corresponde a la Sala precisar, en primer lugar, que el proveído calificatorio comienza por dejar en claro que en este evento los sindicados fundaron sus expectativas de exoneración en la escueta afirmación de que desde pequeños se encontraban ligados a la actividad empresarial de la familia, ya que Sheila y Jairo -hermano de ésta- generaron sus ganancias de una parte de la herencia recibida de su padre, por lo que las considerables sumas de dinero que han manejado corresponden a aquellas propias de la actividad hotelera y/o de la construcción, sin que en ello tenga que ver nada relacionado con actividades de narcotráfico, frente a lo cual concluye que de acuerdo con los análisis financieros llevados a cabo durante la instrucción, las no creíbles justificaciones dadas por el propio Julio César Nasser David, sus hijos, su yerno y su cuñado, es claro que la actividad comercial a la que éstos acudieron como expediente de su defensa, no es indicativo de nada distinto a que ese era el medio adecuado para ocultar la procedencia ilícita de los dineros que sirvieron para crear diversas empresas y hacer diferentes inversiones a través de las cuales se pudiera aparentar que eran el producto de actividades lícitas.

Tanto más, cuando todos los integrantes de la familia involucrados en este asunto tenían claro conocimiento del origen de tales recursos. 6. Por esa razón, no puede entenderse como aislados o desconectados del haber probatorio en este caso, las estimaciones introductorias en cuanto a las actividades ilícitas de tráfico de drogas que durante más de 18 años ejecutaron Julio César Nasser David y Sehiela Miryam Arana María, apoyadas de alguna manera en el testimonio del agente de la DEA Steven Randerson, cuya legalidad deja en entredicho la defensa, sin afirmarlo categóricamente, toda vez que los vínculos de aquellos con la mafia quedaron plenamente establecidos con la condena de que fuera objeto Sheila en los Estados Unidos luego de aceptar cargos de esta naturaleza, y que, a su turno CLAUDIA pretendió justificar alegando que su madre asumió esa postura como consecuencia de las torturas a que fue sometida en el citado país, circunstancia que además, termina por constatar que aquella sí tenía conocimiento de los ilegales negocios de su madre. 7.

De la misma manera, la queja del demandante porque el calificatorio se apoyó en el informe No. 01504 del 24 de junio de 1.998 para afirmar “en globo” y sin juicio crítico alguno que CARLOS ALBERTO y CLAUDIA PATRICIA tenían un incremento patrimonial por justificar superior a los mil millones de pesos en el período comprendido entre 1.990 y 1.995, no solo lo desmiente en la medida en que allí no únicamente se delimitó en el tiempo el momento de la comisión del ilícito, sino que es explícito en indicar que se trata de un aumento patrimonial no explicable siquiera con el giro ordinario de las operaciones financieras llevadas a cabo por las diferentes compañías en que tenían participación o de las que eran propias. 8.

Además, en este aspecto olvida el demandante que en materia de nulidades no resulta suficiente advertir el presunto yerro constitutivo de la causal invalidante, sino que es requisito indispensable que su desarrollo logre demostrar la manera como el dislate se proyectó en la decisión final. Esto, por cuanto, lejos de la supuesta carencia de motivación sobre el tema en la resolución de acusación, no puede perderse de vista que, precisamente el fallo de segundo grado, al cotejar todo el caudal probatorio recopilado en el juicio, el cual está básicamente relacionado con otros informes contables, aclaraciones y adiciones a los ya existentes, no solo restringió el período de comisión del ilícito delimitándolo a partir de 1.994, sino que por ese motivo y por encontrar justificada otra cantidad, a través de análisis posteriores que tuvieron en cuenta la información que no se tuvo cuando se rindió el que cuestiona el demandante calificándolo de incompleto, redujo el monto total del acrecimiento económico de la fortuna de los hermanos NASSER ARANA.

Eso, en modo alguno significa como lo sostiene el censor, que el Tribunal debió corregir la acusación para concretar la imputación, sino que, por el contrario, ciñéndose a los parámetros demarcados en el pliego de cargos, hubo de atemperarla en virtud de lo acreditado con los elementos de juicio acopiados con posterioridad a dicho proveído.

Desde esta perspectiva, entonces, tampoco es admisible sostener que se irrogó perjuicio a los acusados con tal determinación o que se dificultó el ejercicio defensivo en la etapa de la causa, ya que lo reflejado por esa situación son las contingencias propias del desarrollo de un proceso de esta naturaleza y magnitud. 9. Tampoco corresponde del todo a la verdad que la acusación no expusiera argumento indicativo de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se aumentó el patrimonio de los sindicados, pues al respecto en dicha decisión se precisó que, “Se cae en la ingenuidad cuando no solo se plantea sino que se espera que un avezado narcotraficante y un lavador de dinero, van a pregonar a los cuatro vientos que el producto de su actividad delictual, se concreta y circunscribe a la patética demostración, pues de bulto la finalidad es la comprobación a través de mecanismos que el mismo Estado impone como medio de prueba, ya que inane y casi que pueril sería manejar cuantiosas fortunas bajo el pírrico argumento de que ‘ahí está el dinero’; menos cuando se cuenta ya con el escenario apropiado para ello, valga indicar se genera un entorno de profesionales, ingenieros, colocadores de acciones, comerciantes de bienes y servicios etc., pues así en esas condiciones –como de hecho sucede en el sub lite-, el terreno más que abonado para involucrar lo que se quiera (legal, semilegal o ilegal), esa es exactamente la naturaleza de una empresa criminal de dichas características, en donde unos son los que propenden por el cultivo de la planta de la cual se extrae el estupefaciente, otros el comercio de los insumos, otros por el transporte nacional e internacional del narcótico, y otros por el aseguramiento del dinero proveniente de dicha actividad, ideando empresas seudo legales para precisamente darle la apariencia de legitimidad a el (sic) dinero y bienes mal habidos; la mayoría de las veces por asientos contables-tributarios” (c. 13, f. 241). 10.

Asimismo, para especificar la imputación, puntualizó, que no obstante que las actividades ilícitas de Julio César Nasser y Sheila Arana se remontaban a la década del 70, es decir, mucho antes de que en nuestro ordenamiento sustantivo se tipificara el delito de enriquecimiento ilícito, puntualizó el instructor que: “…jamás los dineros provenientes de actividad de narcotráfico o conexos, pierden su origen ilícito, toda vez que la capacidad contaminante y multiplicadora del haber delictual se transmite a lo demás; resulta pues sofístico, aparente, ilusorio que ejerciendo a la luz pública una actividad empresarial (inclusive un objeto social legítimo), ello tenga la virtualidad de sanear el numerario o los bienes consecuencia de la vulneración de la ley” (Ibídem). 11.

Advirtió igualmente el acusador, que ese proceder de ocultar la ilicitud del origen del dinero de Sheila Arana y Julio César Nasser, no podía tampoco entenderse tipificado en el delito de testaferrato, ya que hubo “activa participación en el movimiento de dineros, lo que de hecho deslegitimiza el antedicho comportamiento, que más bien es una conducta por pasiva que solo exige la prestación del nombre, aquí si bien los hijos de JULIO CÉSAR y SHEILA, buena parte del tiempo en verdad solo han dejado radicar bienes en su cabeza, lo que distingue su evidente accionar es que dichos bienes producen renta, que su obvia finalidad es la explotación, y admitiendo ello no es un desarrollo o ejecución inexorable, virtual su puntualización para relievar el mecanismo adoptado para aparentemente lograr justificar tanto ingreso y egreso de dineros, que infructuosamente se pretendió dejar explicado en la conformación de sociedades de carácter limitado, como si la observancia judicial se limitara a la comprobación de empresas en registros de cámara, a aceptar ciegamente ‘x’ o ‘y’ monto de capital, la apertura de unas cuentas bancarias, como unos reportes en la declaración de renta y/o balances empresariales, ya que tales constataciones, se insiste, deben reflejar un trasparente y claro accionar de la persona jurídica, de sus componentes como de las personas naturales en sí mismas consideradas, que es precisamente lo que se echa de menos, pues para sintetizar, lo denotado es que los aportes para la constitución, fusión, desmembramiento de las empresas tienen un eje común valga de notar SHEILA-CLAUDIA PATRICIA, y en particular esta última, pues siendo gestora de otras sociedades no atina a justificar ni siquiera precariamente en el orden tributario -que es lo más fácil de hacer- los montos de dinero que manejaran, todo tal vez porque en cinco años es cuando se radicalizó el recibo de divisas y manejo de capital efectivo (período 1.990-1.995) que coincide con la actividad delincuencial que reconociera (por consiguiente no fue una tortura) SHEILA efectuó en el extranjero, sin olvidar que ella era la encargada del manejo del dinero, pues JULIO CÉSAR viene fungiendo como el ejecutor primario de la actividad, esto es, el conectado de manera real con la manipulación, destinación y provisión de la droga” (c.13, f. 242). 11.

Las conclusiones del censor sobre las apreciaciones del proveído calificatorio en torno a que, cuando eran niños los procesados no tenían por qué conocer ni entender las ilícitas actividades de sus padres, pero aún así el hecho de involucrarse activamente en ellas ya adultos y sabedores de la real procedencia de la fortuna que en cabeza de ellos habían radicado, no conduce a confusiones o contradicciones, pues si bien los términos que utilizó el acusador no son los más afortunados, en modo alguno implica que se les estuviera llamando a juicio por actos de terceros o por hechos que desconocían y no comprendían, sino que está demarcando el momento a partir del cual conscientemente decidieron hacer parte de los negocios de la familia, es decir, el ánimo de hacerse partícipes de lo que de tiempo atrás hacían sus padres, interviniendo directamente en los actos tendientes a proteger los ilícitos caudales acuñados por sus progenitores. 12.

Así también, pretende el recurrente denotar contradicción del calificatorio por haberse referido a que Sheila Arana “se sirvió de ellos más por zagacidad (sic) de su prole, que por inducción o vocación delictual materna”, pues estima que no se sabe qué fue lo que quiso decir el acusador, esto es, si radicó el reproche por haber obtenido el patrimonio desde niños o emplear la sagacidad en esa misma etapa.

Al respecto, debe precisarse el contexto de la expresión, la cual aparece en el citado proveído en el siguiente aparte: “Curioso aquí pues que se trastoque la lógica del comportamiento personal y familiar, ya que si bien lo usual es que cuando los hijos adquieren capacidad, por ende, libertad de accionar, cómo explicar que para adentrarse en la actividad mercantil digan que han hecho sus propias ejecuciones, pero para explicar la procedencia de los dineros, se escuden unos más tímidamente en otros en que todo es casi herencia (valga recordar que las cuotas de madre, tío son pírricas, tal como se relacionó en el numeral 30 de acápite pruebas), cuidando si de decir qué hacen sus padres –incluso se posicionan casi en un plan de orfandad- cuando por otra parte lo patente es que sus ascendientes han estado dirigiendo a su descendencia y estos han reconocido que ninguna otra actividad o ingreso independiente han capitalizado.

Si los padres estaban desaparecidos o marginados de sus hijos, cómo explicar de manera medianamente satisfactoria, el apoyo financiero, que dicho está no lo dieron las empresas conformadas, entendido ello como que las utilidades se reinvirtieron y acrecentaron todo el haber; como dice el adagio popular ‘los grandes capitales no nacen de la nada’; únese a ello que si la premisa que maneja la defensa pero en particular los implicados, esto es, de todo haberlo ejecutado ellos, insistimos: por qué entonces en cada paso se ve la sombra de los progenitores, siendo por demás extraño que al ver la explicación de JULIO CÉSAR, entonces este sería un pobre absoluto, sin apoyo alguno; en qué queda entonces la aseveración primigenia de que el negocio se lo entregó a la descendencia para que lo administrara.

Acaso JULIO CÉSAR entrega un patrimonio para administrar y ni siquiera recibe rendimiento o beneficio alguno; miente en este punto. Conclúyese que la solvencia tantas veces argüida es aparente –recordar que la Asobancaria ya reportaba de antes movimientos sospechosos en cuentas de los NASSER según se destacó en el numeral 32- y a ello se llega por la predicada existencia de referencias y dichos de que los NASSER obtuvieron sus ganancias y bienes de la actividad del narcotráfico, aserto que si bien podría tacharse de ‘genérico’ su especificidad se da por la condena en los Estados Unidos; cuando de los hallazgos en allanamientos lo destacable es que los ‘pater-familias’ usaron y siguieron usando los domicilios de sus hijos, lo cual por sí solo hace nugatorio el esfuerzo por hacer creer, SHEILA ha de responder por lo suyo, ya que colegimos se sirvió de ellos más por zagacidad (sic) de su prole, que por inducción o vocación delictual materna, no de otra manera se explica el PODER GENERAL dado a CLAUDIA, y que esta oficie como socio principal de todas las denunciadas empresas fachada, que su hermano JAIRO sea como dice VENTURINI y los empleados de PROMOCON, ‘la persona que mandaba y autorizaba todo’”. 13.

Entendida, pues, correctamente la acusación en el aparte transcrito, no se evidencia la contradicción que quiere destacar el demandante, ya que la sagacidad referida a los hijos de la pareja NASSER ARANA, quiere poner de relieve la conciencia y voluntad de éstos de acrecer sus patrimonios acogiendo los bienes de sus padres, no obstante la procedencia ilícita de los mismos.

En conclusión, apunta a denotar el dolo que determinó el comportamiento imputado, en tanto que el alcance de la expresión en dicho contexto no es otro que el de la destreza o astucia que aquellos, ya mayores y enterados del andamiaje del negocio familiar, tenían para hacerse cargo de ellos. 14. Como se ve, en punto de la carencia de motivación por el cargo de enriquecimiento ilícito los argumentos del defensor no acreditan dicha carencia frente al contenido del pliego de cargos, ya que termina exponiendo las razones por las cuales no le parecen adecuadas las consideraciones del acusador e igualmente, sostiene que la prueba recogida hasta ese momento no permitía adoptar una decisión de esa naturaleza, forzando de esa manera una especie de extemporánea impugnación contra el calificatorio, pues olvida que contra tal determinación todos los defensores de los procesados interpusieron oportunamente recurso de apelación del que, prácticamente de inmediato, afanosamente desistieron. 15.

Todo lo anterior, a su turno, responde las inquietudes del demandante en cuanto a la confusa e imprecisa motivación que acusa de la resolución acusatoria en torno a los elementos del tipo objetivo, básicamente la ejecución de conductas que correspondan a la descrita allí como verbo rector y la forma de la participación criminal, ya que reiterativamente se apoya en el mismo argumento de que no se deslindó si el delito se cometió cuando los hermanos NASSER ARANA eran infantes o si después, cuando alcanzaron la mayoría de edad, no obstante que él mismo afirma que pareciera deducirse que los actos imputados se remiten a aquellos relacionados con la cesión de las acciones de las empresas a los hijos. 16.

Tampoco, pues indica falencia configurativa de nulidad el hecho de que en tal decisión, en criterio del demandante, no se hubiera determinado de manera exacta la cuantía del enriquecimiento ilícito, pues ese aspecto en concreto, ha dicho ya reiteradamente la jurisprudencia de la Sala, no constituye elemento del tipo, toda vez que: “La ley no señala guarismos en la tipificación de esta conducta -enriquecimiento ilícito-, ni fija un mínimo, pues basta un incremento patrimonial no justificado, cuya cuantía, derivada de una u otra forma de actividades ilícitas, sea apreciada por el Juez como no insignificante, atendidas las circunstancias económicas reinantes al momento de la realización del comportamiento.

(M.P., Dr. Nilson Pinilla Pinilla, rad. 13.378, 27-04-00). Además, en el aparte final de la citada decisión, se concretó la prueba que le sirvió de fundamento y se precisó el dolo de la conducta de los procesados y la coautoría de todos ellos en la ejecución del delito, así: “Respecto de todos los implicados concurre la prueba testimonial, tal como es la vertida por el agente STEVEN RANDERSON –cuya legalidad fue descalificada en la sentencia- (véase el análisis de la segunda instancia en el proveído de marzo 6 de 1.998), inclusive en lo pertinente por MERCADO CARRILLO en su denuncia; la documental y concretada en el INDICTMENT y la copia de la sentencia proferida contra SHEILA, la hallada en las oficinas de PROMOCON, en particular lo destacado sobre la situación de SEHILA como los bienes del clan familiar, que vienen a confirmar los informes de inteligencia de la autoridad colombiana; la pericial conformada por los dictámenes que precedieron al consolidado inserto en el informe 01504 de junio 28 de 1.998 (f.110, c.c. 19)” (f. 247, c.13).

Igualmente, destacó que en contra de los sindicados concurrían indicios graves de responsabilidad tales como el de motivación y oportunidad derivados del vínculo familiar, el de indebida justificación, pues hasta ese momento no se habían comprobado sus justificaciones, el de huellas verificado en los peritajes en los que se establecieron los incrementos patrimoniales, “por ende, que las empresas constituidas sirven básicamente al propósito de aparentar movimientos encasillables (sic) en la comercialización, explotación hotelera o actividad de construcción que apenas se quedan en lo contable, por ende de bulto se advierte la uniprocedencia delictiva de los recursos” (id.). 17.

En ese orden, entonces, concluyó que, “nos encontramos ante una conducta tipificada cual viene plasmada desde la misma Constitución Nacional, Art. 34; antijurídica, pues lesiona sin justa causa el bien jurídico tutelado denominado moral social y economía nacional; también culpable a título de dolo, pues muchas veces hemos destacado que siendo infantes a la génesis del emporio criminal ellos a su mayoría de edad, y regentes por delegación de la administración de los negocios seudo-lícitos, antes que poner freno o apartarse de la actividad global, ni siquiera escindieron lo que podían colocar como legítimo, para entonces dejar al desnudo su voracidad y afán de enriquecimiento, bajo el sofístico argumento o ardid, de que siendo sus progenitores quienes entregaron un consolidado patrimonial, serían eventualmente ellos los responsables y no sus consanguíneos o afines por continuidad y reincidencia en la conducta marginal” (f. 248, ibídem). 18.

La inconsistencia del planteamiento, entonces, deviene manifiesta cuando afirma que la sentencia debió corregir el genérico criterio de imputación al concretarlo en el acto de firma que hiciera CLAUDIA PATRICIA de un balance y a la cesión de las acciones, las cuales, insiste, se hizo a título oneroso, pues a partir de ahí las glosas del casacionista pierden el objeto de ataque en los cargos, ya que se desentiende del contenido de la acusación para censurar las conclusiones del fallador sobre el alcance dado a las decisiones adoptadas por la justicia colombiana respecto a los esposos NASSER ARANA en 1.990 y la consecuente devolución de sus bienes, y la necesidad de asumir que antes de 1.994 cuando Sheila fuera capturada en Suiza, sus hijos estaban amparados por el convencimiento de la licitud del patrimonio por virtud de tales pronunciamientos, tema que retoma en el reproche propuesto al amparo de la causal primera.

En estas condiciones, entonces, los cargos no prosperan. Cuarto cargo. 1. Esta censura que propone el demandante deprecando la nulidad del fallo de segundo grado por carecer de número de acta de aprobación e igualmente de fecha, no tiene vocación de prosperidad, pues no existe duda en el proceso en el sentido de que el fallo de segundo grado data del 5 de marzo de 2.002. 2.

En efecto, desde luego que es censurable el descuido en que incurrió el Tribunal al omitir anotar los datos que echa de menos el demandante, sin embargo, una tal irregularidad no alcanza a viciar la legalidad de la sentencia, máxime que no puede afirmarse que a partir de dicha situación se hubiese irrogado perjuicio a los sujetos procesales. 3.

En este sentido, no puede llamar a equívocos el lapsus calami en que incurrió el Fiscal cuando al notificarse de la sentencia de segunda instancia y del auto del 22 de marzo de 2.002 (f. 174, c.Trib.) anotó como fecha la del 9 de abril de 2.000, porque simplemente la secuencia cronológica que muestra la actuación pone de manifiesto el error, pues para entonces, era imposible que se hubiese emitido la decisión de segundo grado si se tiene en cuenta que con oficio No. J5538 del 30 de abril de 2.001 el proceso fue remitido del Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado al Tribunal Superior de Bogotá para que se decidiera sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y el 30 de abril de 2.001, repartido al Magistrado Darío Botero Arango para que fungiera como ponente del asunto. 4.

Tampoco el sello mecánico impuesto en la primera página de la sentencia con fecha de marzo 7 podría generar equívocos como de hecho no ocurrió, pues se observa que los oficios remitidos tanto al Fiscal como al Ministerio Público para que concurrieran a notificarse personalmente del fallo de segunda instancia, no solo datan del 11 de marzo de 2.002 sino que allí expresamente se indica que tal determinación “fue emitida el 5 de marzo de 2.002” (fs. 106 y 107 íb.), esto es, la misma fecha que, como lo afirma el demandante, es la que aparece indicada en el edicto. 5.

Ahora bien, el error atinente a la omisión del número de acta de discusión del proyecto, dato que evidentemente fue equívoco en el edicto, pues allí se afirmó que la sentencia fue aprobada mediante acta No. 105-2000, al parecer extraído del número de radicación que aparece en la referencia anotado en la primera página de la sentencia así: “radicado: 2000-047-5(105-2000)”, fue aclarado definitivamente con la copia del acta No. 015 de 2.002, mediante la cual la Magistrada Ponente hizo constar que en Sala de decisión integrada por las Magistradas Julia María Cardona, María del Rosario González de Lemus y ella, Martha Lucía Tamayo Vélez, se aprobó la providencia allí relacionada, esto es, la concerniente al radicado No. 0047(105-2000) contra CLAUDIA NASSER y otros, por el delito de Enriquecimiento ilícito.

El cargo, por tanto, no prospera. Quinto Cargo. 1. Este ataque, propuesto al amparo de la causal primera de casación presenta algunas deficiencias de orden técnico a destacar, pues tal y como lo hace notar la Procuradora Delegada, de ningún modo el libelista indicó las normas sustanciales quebrantadas ni su sentido, limitándose únicamente a especificar la modalidad del yerro que alega como causante de la violación mediata de la ley. 2.

De la misma manera, el desarrollo argumentativo de la censura se remite a una reiterativa afirmación sobre las contradicciones de orden lógico en que, dice, incurrió el Tribunal a la hora de plasmar las conclusiones estructuradas con base en los aspectos que estimó probados en el proceso y que, a su turno, le sirvieron para determinar los límites temporales alusivos a la licitud de los bienes y la carencia de dolo de los procesados.

Sin embargo, la insistencia de su tesis en cuanto a las deficiencias de raciocinio del fallador en ocasiones le hacen perder el fundamento y el horizonte al ataque casacional, como ocurre con las críticas que expone sobre la ausencia de motivación de la sentencia en lo pertinente a la cesión accionaria, acápite en el que se afirmó que el valor representativo de las cuotas sociales de las diferentes empresas objeto de esa específica transacción y no el nominal, era el que debía estimarse, pues termina sosteniendo que tal falencia solo es posible remediarla mediante “la declaratoria de nulidad”. 3.

No obstante lo anterior, es claro que el sustento basilar de este ataque en particular lo constituye, a la postre, la licitud de los bienes que ingresaron al patrimonio de los hermanos NASSER ARANA con posterioridad a 1.994, fecha que de acuerdo con lo sostenido en la sentencia atacada, es la que permite concretar la imputación a título de dolo en cabeza de aquellos, en virtud de que a partir de entonces se desmontó la presunción sobre la inocencia de la madre en relación con su participación en actividades ilícitas, derivada de la captura de que fuera objeto en Suiza y luego extraditada, juzgada y condenada en los Estados Unidos por delitos relacionados con narcotráfico y lavado de dinero. 4.

Así las cosas, lo primero que corresponde precisar es el sofisma en que incurre el planteamiento del casacionista al entender de las apreciaciones del Tribunal que los pronunciamientos judiciales dictados por las autoridades colombianas en 1.990 en relación con las actividades ilícitas de los señores Julio César Nasser y Sheila Arana, así como el origen de sus fortunas, las “depuró” en forma definitiva y absoluta hacia el futuro de cualquier tacha de ilicitud, pues eso equivale a desconocer el alcance de dicho principio, el cual, necesariamente está referido al objeto de la decisión, a lo conocido por la justicia hasta el preciso momento en que se adoptó la determinación y cobró ejecutoria formal y material.

De ahí, que sus efectos no se extienden a hechos que si bien pueden ser de la misma naturaleza, son óntica y jurídicamente separables y diferenciables de los que fueron objeto de la declaratoria judicial, pues lo que se supone que no puede ser nuevamente cuestionado o investigado para el caso, es el supuesto de hecho allí contenido y en relación con las personas vinculadas en esa oportunidad.

En este sentido, razón le asiste a la Procuradora Delegada al concluir que no puede afirmarse que en este proceso se haya desconocido el principio de la cosa juzgada, precisamente porque las personas que en 1.990 fueron cobijadas con los aludidos sobreseimientos definitivos, esto es Sheila Miryam Arana María y Julio César Nasser David, no han sido aquí investigadas por el delito de narcotráfico para fechas anteriores a las de tales decisiones. 5.

Ahora bien, lo que concierne a la depuración del patrimonio aludida por el Tribunal, como consecuencia de los sobreseimientos definitivos de 1.990 con los cuales se favoreció a los esposos NASSER ARANA, tal decisión solo puede entenderse respecto de los bienes cuya procedencia fue auscultada entonces por la justicia, que en este caso, respecto de Sheila lo fue respecto de la sociedad Promociones y Construcciones del Caribe limitada y algunos bienes muebles e inmuebles que figuraban a su nombre, mientras que de los haberes de Julio César se investigó lo pertinente a la finca Malambito que aparecía como de propiedad de Agrícola Songo Ltda..

De la misma manera, importa tener en cuenta que la conclusión de las referidas providencias sobre la licitud de tales propiedades, el hecho de encontrarlas debidamente constituidas, desarrollar un objeto social lícito corroborado con declaraciones, e igualmente, por no encontrarse en sus instalaciones droga estupefaciente o elementos que indicaran su procesamiento o tráfico.

Obsérvese, pues, como en relación con Construcciones y Promociones del Caribe Ltda. en el auto dictado el 3 de abril de 1.990 por el Juzgado Cuarto Especializado de Barranquilla, el cual fue a la postre confirmado por el Tribunal en decisión del 11 de junio del mismo año, se anotó lo siguiente: “Con relación a la Bolera Tit’os Bolos Club, Edificio Maguey (apartamentos 601 y 501), vehículos Ford F 150, placas RE 72-28, modelo 85, color negro y gris, Monza classic, color azul claro, modelo 87, placas RF 1310 y campero Nissan Patrol, cabinado, rojo y blanco, se ha demostrado con la documentación en fotocopia debidamente autenticada que obra a folios 110 al 143, 158 al 270, 288 al 302, 308 al 323 y 324 al 333 que la propiedad está en poder de la sociedad Promociones y Construcciones del Caribe Limitada y Compañía S.C.A., así como los bienes muebles encontrados en los inmuebles anotados, conforme al reconocimiento que hizo su representante legal, Sheila Arana María, en su indagatoria. … La sociedad Promociones y Construcciones del Caribe Ltda. & Compañía S.C.A., fueron constituida mediante escritura pública No. 2128 del 30 de octubre de 1.978, reformada de la manera como se presenta en el certificado de la Cámara de Comercio del folio 30 del cuaderno de pruebas.

Dicha sociedad cuenta con un capital autorizado de $30.000.000,oo y uno suscrito y pagado de $15.000.000,oo. El origen de ese dinero inicial, repartido de la misma manera como se detalla en la hoja No. 5 del memorial restitutorio, fue explicado por su representante legal, basándolo en una actividad comercial de compraventa de mercancías en la isla de San Andrés, que se soportan mediante las certificaciones autenticadas de los folios 34 al 36 del cuaderno de pruebas.

De otro lado, no existe prueba alguna que contraindique sus asertos y haga presumir una procedencia ilícita de ese capital inicial” (fs. 168 y 169, anexo original 83). 6. Lo anterior, para destacar que el patrimonio tenido en cuenta para ese año como de propiedad de Sheila Arana, específicamente para las fechas de las aludidas decisiones, y lejos de las críticas que merezcan tales decisiones, únicamente puede entenderse en cuanto al estado financiero de ésta hasta 1.990, es decir, a lo que representaban desde su inicio hasta ese momento y nada más, pues lo que con posterioridad a esas decisiones ocurriera en torno al ingreso de recursos o sucediera con otras compañías que no fueron investigadas, por sustracción de materia, no quedó amparado con esa presunción y desde luego, no podía ser objeto de la determinación judicial. 7.

En este sentido no tiene en cuenta el demandante, que empresas como COFANDINA, que aparece como acreedora de PROMOCON no solo en relación con saldos anteriores a 1.990, sino que continuó haciendo inyecciones de capital que se verificaron hasta y después de 1.994; o aquellas respecto de las cuales se hizo la cesión de acciones (INHOCAR LTDA., HOTINCOL, INHOTEL, SURATEL y GRANCO), que no obstante haberse creado en fechas anteriores a los mencionados sobreseimientos (1.978 y 1.987) como lo afirma insistentemente el demandante, no estuvieron cuestionadas en aquella época (fs. 163 a 172, anexo original 83).

Así, lo entendió el Tribunal al precisar al respecto que: “La Sala acoge el planteamiento de la Corte Constitucional en el sentido de que para que se investigue la conducta punible de enriquecimiento ilícito no se requiere sentencia condenatoria por el delito del cual proviene el incremento patrimonial pero debe dejarse en claro que ello no significa en manera alguna que si ya hubo un pronunciamiento sobre ese presunto ilícito, la justicia deba ignorarlo.

Eso significa que ni el capital ni las ganancias de esas empresas que les fueron devueltas con base en una determinación con fuerza de cosa juzgada, pueden ser objeto de incriminación a los hijos como Enriquecimiento ilícito, cuando se situaron en su cabeza, eran menores de edad, ni tampoco tuvieron incidencia en el control y manejo de esas sociedades, por lo menos hasta 1.994 cuando su madre (sic) detenida en Suiza” (subraya la Corte) (fs. 72 y 72, cuad.

Trib.). 8. Por esa misma razón, el silogismo en el que se apoya el defensor de los procesados para afirmar que por el hecho de que los rubros imputados a título de incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, pertenezca a empresas creadas con anterioridad a 1.990 no resulta correcto, toda vez que la conclusión a la que llega no corresponde a las premisas de las que parte y por ende, no es verdadera.

Mucho menos, acredita yerro de raciocinio del sentenciador, pues, tal y como aparece reiterativamente afirmado en el fallo recurrido se trata de capitales respecto de los cuales se demostró su ilícita procedencia, y en esas condiciones lo que si no resulta lógico ni coherente es pretender que el ingreso de recursos ilícitos a otros que por lo menos en apariencia eran lícitos o se tenían como tales, purgue el origen de los segundos. 9.

En idéntico sentido, no es cierto que la conclusión que se derivaría como acertada de las premisas iniciales en cuanto a los límites temporales, desemboque forzosamente en la licitud del patrimonio recibido por los hermanos NASSER ARANA con posterioridad a 1.994, precisamente porque las premisas que la preceden no son de su misma especie. 10.

Obsérvese sobre el tema, que si bien el Ad quem sostuvo que las decisiones de 1.990 depuraron los capitales generados hasta esa fecha: período de no imputación, no sólo por la presumible licitud del patrimonio cuestionado sino por ausencia de tipificación de la conducta; también precisó, que entre 1.990 y 1.994 no resultaba viable hacer imputación alguna por la carencia de dolo amparada en el “convencimiento” generado por los aludidos sobreseimientos y además, porque para entonces, los hermanos NASSER ARANA no tenían administración directa sobre esos bienes, -que hasta ese momento venía siendo ejercida por Sheila y su hermano Abraham-.

Aquellos –los hijos CLAUDIA PATRICIA y CARLOS ALBERTO-, asumieron el control directo sobre el cuantioso patrimonio con posterioridad a la captura de su madre en Suiza, fecha desde la cual es dable colegir que sabían que sus ingresos tenían como fuente el desarrollo de actividades ilícitas, concretamente derivadas del narcotráfico y que una de las empresas utilizadas para ocultar tales ingresos era la sociedad Promociones y Construcciones del Caribe Ltda., proceder que de acuerdo a las investigaciones adelantadas por las autoridades de los Estados Unidos se extendió de manera ininterrumpida hasta 1.994. 11.

Nótese en este aparte que ese convencimiento al que aludió el Ad quem sobre la licitud de los bienes fundado en los pronunciamientos emitidos por las autoridades judiciales de Barranquilla en el año de 1.990, solo permite afirmar eso, la ausencia de dolo, pero de ninguna manera la licitud del patrimonio, cuya ilicitud quedó al descubierto con lo ocurrido en Suiza. 12.

Precisamente por ese motivo, es que únicamente a partir de esa fecha -23 de febrero de 1.994- el Tribunal estimó que era viable asumir que cuando los hermanos NASSER ARANA se apersonaron de los negocios de su madre, ingresando de manera voluntaria gran parte de su patrimonio al que ellos tenían particularmente, se enriquecieron ilícitamente, pues actuaron con dolo, es decir, porque ya sabían que lo presumido por ellos como legal a partir de 1.990, había dejado de serlo con posterioridad, debido a la comprobada responsabilidad de Sheila en actividades de narcotráfico, por manera que, no incurrió el Tribunal en contradicción alguna al colegir que ese patrimonio inicialmente depurado con las decisiones mencionadas –sobreseimientos definitivos de 1.990- podía calificarse de ilícito posteriormente, pues las ganancias obtenidas por las empresas de la familia no podían explicarse todas con el giro normal de sus actividades, como ocurrió con PROMOCON S.C.A. Tampoco, que lo que aquellos recibieron e integraron a su patrimonio corresponde exactamente al mismo del que se ocuparon las autoridades en 1.990. 13.

En este sentido, se advierte que el Tribunal fue claro en deslindar un momento de otro y desde luego, las fechas en que la referida empresa obtuvo recursos de COFANDINA, sin que indique, ni se entienda de lo contenido allí, que lo recibido por CLAUDIA PATRICIA a título de saldos al firmar el balance de 1.994 corresponda al mismo capital financiero al que se hizo alusión en el balance de 1.990.

Tal apreciación, solo tuvo como finalidad argumentar sobre la permanencia y continuidad, que no obstante los pronunciamientos de 1.990, tuvieron los aportes ilícitos que directamente hiciera Sheila a través de ese mecanismo. Obsérvese pues, lo que dice la sentencia al respecto: “Por lo tanto, la impugnación de la Fiscalía toma evidencia contra los procesados, únicamente a partir de 1.994, pues, antes ninguno de ellos tenía ingerencia (sic) en el manejo y administración reales y efectivos de los negocios familiares, regidos autoritariamente por Sheila y su hermano Jairo Arana.

Y este punto, es oportuno denotarlo, porque es el momento vital para demostrar el dolo de los acusados en el enriquecimiento ilícito. Pues ante la confianza en su señora madre y su tío Arana María, quienes eran los dos gerentes principales, ninguno se inmiscuyó en ese manejo. Los datos contables así lo demuestran. Ejemplo de ellos son las anotaciones que hace el perito a folios 31 y siguientes del dictamen 04º13 del 26 de julio de 2000 incorporado en el cuaderno original No. 20 sobre las autorizaciones que tenía el señor Arana para cobrar los certificados de depósito a término que figuraban a nombre de personas naturales y que según investigaciones hechas por el CTI eran empleados del Edificio Bulevar 54, Centro Ejecutivo II y PROMOCON y que iban a parar a las cuentas bancarias de Promociones y Construcciones Caribe Ltda. S.C.A. Lo anterior, con la intención de no acrecentar el patrimonio de PROMOCON y eludir el pago de impuestos.

Igual sucede con los pagos recibidos de la inexistente firma Cofandina S.A., que figuraba con el NIT de Agrícola Songo Ltda., sociedad constituida por los Hermanos Nasser pero utilizada por los directivos de PROMOCON para ocultar los ingresos que soterradamente Sheila introducía en las arcas de sus empresas, según se deduce de la nota que el propio contador de la misma deja al margen del balance de 1.990 en la que se expone sobre estos (sic) obligaciones y que es el reproducido por el experto en el último dictamen: ‘Este renglón no representa una cuenta por pagar, el saldo de Cofandina corresponde a los préstamos recibidos de la señora Sheila y a los pagos relacionados en forma no oficial, o sea, realmente constituyen un aporte adicional de capital a la empresa’.

Por consiguiente, las cuentas que denota el Fiscal, adquieren relevancia en este específico tema, se insiste, porque no pueden aceptarse los documentos arrimados al plenario, ni las explicaciones plausibles en torno a la administración de los bienes a partir del año 1.994, que es cuando los Nasser Arana asumen la gerencia de la sociedad PROMOCON, sobre la que se hizo un severo cuestionamiento en el último peritaje, de donde resultan que son inadmisibles las argumentaciones de los procesados, pues las cuentas de los acreedores calificados como aportes de capital provenientes de los negocios ilícitos de la señora Sheila, resultó cierto.

No puede dejarse de advertir que pese al detallado informe contable que en cada una de las oportunidades se dio por parte de los expertos del CTI y en sus aclaraciones y complementaciones dentro de los incidentes, por la objeción de sus dictámenes, y conforme se acaba de demostrar con las transcripciones precedentes, el mismo perito que conceptuó en los informes 016 y 018 que las empresas PROMOCON y El Hotel El Prado estaba justificado, al realizar otras pruebas, ya manifiesta que aparecen rubros sin justificación, lo que después de confrontar los documentos y las explicaciones que aportó la representante legal Sra. Claudia Nasser, porque ya habían precluido todos los términos para realizar otra comparación por parte del perito, ya que al rendirse dentro de la audiencia pública, quedó en manos de cada uno de los enjuiciados aclarar en gran medida esos cuestionamientos.

En consecuencia, esta labor de auditaje correspondió a las instancias judiciales, con resultados grandemente favorables a los procesados, por cuanto, sus aportes probatorios lograron desvirtuar las incongruencias denunciadas por el perito en cuanto a probar el giro ordinario de los dineros existentes en el Hotel del Prado, tal como se dijo en acápites precedentes, no así, con respecto a la cuantiosa suma de más de cuatro mil millones de pesos que inyectó la señora Arana a PROMOCON, desde los años 1.988, pero que como bien se ha dicho, era manejada a su antojo por ella y su hermano, sin control de los demás socios, y que desvirtúa su procedencia lícita puesto que no se allegaron los comprobantes del verdadero origen de éstos préstamos, una sola certificación de unas empresas como Imporandes o Protec de la ciudad de Medellín, nada demuestran del origen de esos dineros que entraron a las arcas de PROMOCON, ni se explica la razón por la cual, si eran préstamos a título particular, los incluían en cuentas de la sociedad ficticia, llamada Cofandina.

Esto es prueba de que se trataba de la simulación de dineros contaminados por las actividades ilícitas que durante mucho tiempo desarrolló y fue condenada en los Estados Unidos”. (fs. 90, 91 y 92, cuad. Trib.). 14. Ahora bien, afirma el casacionista que no fue coherente el Tribunal al afirmar que cuando CLAUDIA PATRICIA ARANA NASSER, en su condición de representante legal de PROMOCON S.C.A. impuso su firma en el balance de 1.994 y que al haberse amparado en el poder otorgado por Sheila en Suiza para llevar a cabo la operación concerniente a la cesión de las acciones de las empresas PROMOCON S.C.A., INHOCAR LTDA., HOTINCOL, INHOTEL, SURATEL y GRANCO, no solo se enriqueció ilícitamente ella, sino que también lo hizo CARLOS ALBERTO ARANA NASSER.

En esta apreciación, pues, no tuvo en cuenta el fallador que se trata de patrimonios existentes desde antes de 1.990 y 1.994, fechas fijadas como de no imputación según la propia sentencia. 15. A la postre, los cuestionamientos del censor en torno a la procedencia de los créditos a favor de PROMOCON, los cuales considera justificados con las explicaciones suministradas por los procesados sobre la negociación efectuada con varias empresas pero que finalmente no se llevó a cabo, en época de no imputación por carencia de dolo –1.990-1.994-, termina no solo siendo sofística, sino una mera apreciación personal sobre el mérito probatorio negado por el fallador a los documentos aportados sobre las empresas de Medellín, tales como PROTEC LTDA., MERCADO, IMPORTACIONES LTDA. y ATG, sociedad de hecho. 16.

En ese punto, además, no le asiste la razón al demandante en su apreciación atinente a que no era PROMOCON la sociedad a la que le correspondía acreditar la licitud de los recursos y tampoco a los hermanos NASSER ARANA, ya que en este sentido no tiene en cuenta, de un lado, que desde el punto de vista contable, “la contabilidad y la información financiera se basa en la realidad económica de las transacciones” y que “las fuentes de registro de los recursos, de las obligaciones y de los resultados son hechos económicos cuantificables que deben ser apropiadamente clasificados y contabilizados en forma ordenada y sistemática para que puedan ser comprobables y verificables” como lo dispone el Dto. 2160 de 1.986 (arts. 5° y 12).

De otra parte, debe tenerse en cuenta que apoyándose, precisamente en las verificaciones contables efectuadas por el perito, el Ad quem dejó en claro las razones por las cuales no atendió las explicaciones de CLAUDIA PATRICIA NASSER ARANA, pues precisamente tales recursos aparecían canalizados a través de la sociedad COFANDINA, la cual, no solo era ficticia, sino que para aparentar creación legal utilizaba el NIT de Agrícola Songo, que como se sabe, fue creada únicamente por los tres hermanos NASSER ARANA, luego, si ello era así, las reglas de la lógica y la experiencia obligan concluir que todos sabían de la ilicitud de los dineros que por ese cauce alimentaban a PROMOCON.

Se trata, pues, de una conclusión que no aparece demostrada en la demanda, ya que se limita únicamente a afirmar el yerro del sentenciador por ese motivo, pero de ninguna manera acredita el por qué del equívoco en este raciocinio. 17. De la misma manera, tampoco expone razones que justifiquen la veracidad de la conclusión según la cual, en criterio del demandante no es cierto que por el hecho de firmar un balance, el representante legal se responsabilice por los saldos allí recibidos o que efectivamente éstos ingresen al patrimonio de aquél y de quienes no firman, refiriéndose en este aparte a CARLOS ALBERTO NASSER ARANA, socio de tal compañía, pues en este sentido, las apreciaciones del casacionista no tienen sustento diferente al de su propia percepción, en la cual, es evidente, no se contemplan las reglas de la ciencia que rige la materia, esto es, las contenidas en la legislación laboral, comercial y contable. 18.

En efecto, definido por autoridades de la materia, el balance general como “un estado financiero periódico que presenta la situación de la empresa en un momento determinado”, el cual contiene de “manera concisa y significativa, de acuerdo con la ecuación fundamental de la contabilidad, los activos que la empresa posee al final del ejercicio (clasificados según sus características y destino, las obligaciones con los acreedores y el patrimonio o capital contable” (Fundamentos de Contabilidad para Profesionales, Gladys Carrillo de Rojas, edición XIV de 1.994, pgs. 38 y 81) y que la firma del representante legal en dicho documento significa el aval que éste le imprime a la información allí contenida y por la cual se responsabiliza, es claro que quien así procede, no solo cumple dicha función, sino que además es socio (lo mismo ocurre con los demás socios, que han otorgado a aquél su representación), asumen como propio el estado financiero en las condiciones plasmadas en el balance, de manera que el patrimonio allí representado hace parte del suyo en particular en la proporción en que en tal condición son propietarios de la empresa, como lo entendió el Tribunal al efectuar la división que el demandante califica de “inusual”. 19.

Bajo tales conceptos, entonces, no incurrió el Tribunal en yerro alguno al concluir no solo que se recibieron los saldos, sino que se aceptaron los préstamos, ya que, lejos de entenderse como simples datos allí anotados, al ser el representante legal la persona a la que le corresponde hacerse cargo del estado financiero de la empresa, debe también responder por el capital que ingresa y sale de la misma, así como de su fuente y destinación. Esto desde el punto de vista del manejo administrativo. 20.

Sin embargo, si lo que quiere resaltar el demandante con estas apreciaciones es que por esa vía no es posible imputar conducta dolosa a CLAUDIA ni a CARLOS ALBERTO –porque no firmó- que recoja o se adecue al verbo rector del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, habrá de responderse que en este evento no se puede desconocer que los únicos socios de la citada empresa eran precisamente los hijos de la señora Sheila Arana, quienes como bien lo sostuvo el Tribunal para el año de 1.994, en que ingresaron los préstamos de COFANDINA a PROMOCON, tenían claro conocimiento de su situación, por manera que, los dineros recibidos según los comprobantes de ingreso de ese año integraron el patrimonio de éstos, acrecentándolo, en la medida en que eran titulares de una importante proporción accionaria de dicha sociedad, y que además, como se dijo, resultaron ser operaciones contables ficticias, pues su veracidad no se comprobó de manera fehaciente como lo anotó el Tribunal en el acápite transcrito en precedencia. 21.

En lo concerniente a la cesión accionaria, la queja del demandante no se remite a falsos raciocinios, sino a ausencia de motivación de la sentencia para explicar el procedimiento con base en el cual no tuvo en cuenta el valor nominal sino el representativo de las acciones (al punto que afirma que solo se podría remediar tal falencia con la nulidad), aunque aquí se advierte la constante de todo su argumento: que se trató de empresas creadas con anterioridad a 1.990, fecha de depuración del patrimonio.

Sin embargo, como se dejó anotado en precedencia, en los sobreseimientos dictados en ese año, no se aprecia que se hubiese analizado el origen de los capitales con los que se crearon empresas como INHOCAR, HOTINCOL, INHOTEL, SURATEL y GRANCO, ni mucho menos las posteriores inyecciones de capital que indudablemente continuó recibiendo PROMOCON directamente de Sheila. 22.

Así, las conclusiones del sentenciador no se apartan ni desvirtúan las premisas que sentó como punto de partida para exponer las razones de la condena impuesta a los hermanos NASSER ARANA. Lo que si se advierte, es que el demandante, de nuevo elabora un silogismo en el cual una de las premisas es falsa, pues da por descontado, de un lado, que cualquier referencia patrimonial de la familia NASSER ARANA proviene desde antes de 1.990, que el mismo permanece intacto y que su origen fue objeto de las declaraciones judiciales de esa época y por otro, que la fecha límite de no imputación, implica a su turno la licitud de los bienes.

Como se ve, se trata de dos premisas diferentes, una exclusivamente referida a determinados bienes y la otra, a las personas: la ausencia de dolo derivada del “convencimiento” de la licitud en razón a los pronunciamientos referidos, como se anotó en precedencia. Al respecto, debe tenerse en cuenta que por ese motivo del período comprendido entre 1.990 y 1.994 el Tribunal descartó cualquier posibilidad de imputación por conductas que hubiesen podido desarrollar los enjuiciados en orden al acrecimiento de sus bienes con aquellos provenientes del patrimonio de su madre, pero eso, en modo alguno implica que aquellos fueran en verdad lícitos.

El dolo, pues, está referido a la conducta, no a la simple existencia de los bienes. El cargo no prospera. Sexto Cargo. 1. En este cargo, incurre el demandante en falencias similares a las destacadas para el anterior, ya que aparte de que no identifica las normas sustanciales quebrantadas ni su sentido, no deja en claro cuál es la modalidad de yerro en que incurrió el sentenciador, pero además, como a la hora de precisar la causal que le sirve de sustento invoca la tercera, es evidente la incertidumbre sobre la orientación de la propuesta casacional.

En estas condiciones, no es posible determinar si el fundamento de la censura se deriva en realidad en yerros de apreciación que, como se dijo, no indicó, o si por deficiencias en la motivación respecto de los montos sobre los que se estableció el ilícito enriquecimiento de los procesados, pese a que en este aspecto retoma en gran parte los argumentos del cargo quinto. 2.

Por lo anterior, las glosas del demandante en cuanto que el Tribunal hizo las veces de perito para determinar los guarismos imputados como aumento patrimonial no justificado y aquellas relacionadas con la exigencia del debido proceso en prueba legalmente aportada, parecieran, a veces, apuntar a una especie de suposición de prueba, aunque dentro del mismo contexto podría sugerirse una nulidad por ausencia de prueba técnica necesaria con la cual se explicaran las operaciones efectuadas por el sentenciador para tales conclusiones. 3.

Sin embargo, no demuestra en qué consisten las suposiciones del fallador, ni es cierto que ello haya ocurrido porque en el contenido de la sentencia se aprecian claramente los fundamentos que tuvo en cuenta en uno y otro caso para establecer los porcentajes, tal y como se lee en los apartes siguientes: “En lo que respecta a PROMOCON LTDA. Y S.C. por acciones, por los informes contables de los mismos procesados adosados a este expediente, en los folios 228 y ss. del cuaderno de incidentes Nro. 1 y explicados en la reseña del perito en el Nro. 016 obrante a fls. 115 del mismo cuaderno: se sabe que Sheila vende las 300.000 acciones que poseía en esa compañía a sus hijos, sin que se hubiese podido encontrar en la documentación anexa los soportes de esa negociación, aunque sí se ve reflejada en los informes de los rendimientos accionarios certificados por el contador de la sociedad, según el cual para el año 1.994 son socios: fls. 228 idem: Claudia con 12.890.000, Carlos Alberto con 12.900.000 y Jorge 12.900.000 cada uno. Según las certificaciones del señor Eleazar Lozano contador de las empresas, obrante a fls. 228 y s.s. del cuaderno de incidentes No. 1. el valor patrimonial que representaban esas acciones era el siguiente para el 31 de diciembre de 1.994, período que nos interesa: PROMOCON LTDA. Y CIA. S.C.A.: para cada uno de los Nasser Arana: 32.80% = 709.665.064, cuando para el año anterior a la representación accionaria era del 20%.

Esto implica que el incremento para cada uno fue de $ 276.942.460. En PROMOCON LTDA,: pasó del 20% para cada uno de los Nasser Arana: y realizando la cuantificación con relación al patrimonio líquido del año 94, el incremento fue de $786.685 pesos para cada uno. Con la misma referencia en las sociedades propietarias del Hotel El Prado, dicho acrecentamiento fue el siguiente: INHOTEL: $ 33.841.178, HOTINCOL: $ 33.879.264, INHOCAR: $ 22.876.263, GRANCO: $ 33.878.931 y SURATEL: 33.878.597, individualmente.

De manera que, de estas cesiones puede deducirse otro enriquecimiento no justificado, pues aunque esa dación a sus hijos se hizo a título oneroso, se dieron por el valor nominal de las acciones y no por el representativo o intrínseco, como se acaba de comprobar y por esa razón, se debe tener en cuenta es el valor patrimonial porcental para fijar el incremento injustificado, puesto que para esa altura eran concientes de que existían grandes sumas en poder de su señora madre en cuentas del exterior y que de esa manera se iniciaron y solventaron las sociedades PROMOCON LTDA., y S.C.A. y surgieron los recursos para la adquisición del Hotel del Prado (sic)” (Fs. 94 y 95, cuad.

Trib.). …. “Ahora con respecto al incremento por $1.554.180.821 recibido por los préstamos ficticios recibidos de Sheila Arana María en la sociedad PROMOCON S.C.A. se debe acudir también a la representación accionaria para repartirlo: que como se sabe es del 32.80%, o sea que para cada uno es de $ 509.771.309 millones, puesto que además de ellos, es socia Promociones y Construcciones Ltda..” (f. 96, id.).

En este sentido, además, resulta más que suficiente el minucioso análisis que hace la Procuraduría Delegada, concluyendo que corresponden a los dictados financieros que rigen la materia. 4. Siendo ello así, es claro que no incurrió el sentenciador en el yerro alegado, tanto menos, si se tiene en cuenta que es el Juez el perito de peritos, y como ocurrió en este caso, sus apreciaciones son el producto del ponderado análisis del enorme caudal probatorio aportado en este proceso, por manera que, es evidente, que los planteamientos del recurrente sobre las estimaciones hechas en relación con el valor representativo de las acciones, se remite a un infructuoso intento por sacar adelante sus propias conclusiones frente a las del Tribunal, más aún, cuando los criterios que echa de menos para tales conclusiones no se respaldan con elementos de juicio que, existiendo en el proceso, no hubieran sido cotejados o que hiciera necesaria y relevante que tal ejercicio se debiera llevar a cabo exclusivamente con un perito.

No prospera el cargo. Finalmente, no puede la Sala pasar desapercibido el hecho de que en este asunto, el Tribunal hubiese incurrido en una mora de casi un año para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el fallo de primer grado y casi nueve meses para pronunciarse sobre la concesión o no del recurso de casación interpuesto por los procesados, lapso que extendió por espacio de casi dos meses más por no haberse reconocido oportunamente al defensor designado por los sentenciados para sustentar la impugnación extraordinaria.

Por tales razones, se dispondrá expedir copias de las actuaciones que permiten llegar a tal conclusión, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que si lo estiman pertinente inicien la correspondiente investigación disciplinaria por estos hechos. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. No casar el fallo impugnado. 2. Con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, expídanse las copias enunciadas en la parte motiva de este fallo, para los fines allí indicados. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Impedido JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO Comisión de servicio ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN kkkJORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Doctrinas Contables 1.997.

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