SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21212 SALA DE CASACION LABORAL Radicación N° 21212 Magistrado Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. Acta N° 14 Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JUSTO GERMÁN ALMENTERO MERCADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 7 de febrero de 2003, en el proceso seguido por el recurrente contra la EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, Justo Germán Almentero Mercado demandó a las Empresas de Servicios Públicos Distritales en Liquidación, para que fueran condenadas a pagarle “el valor de la diferencia de la Pensión de Invalidez que le paga la demandada y la que le reconoció y paga el Seguro Social…”.

Afirmó en respaldo de sus pretensiones, que prestó servicios a la demandada entre el 6 de septiembre de 1978 y el 4 de junio de 1992, para un total de 13 años y nueve meses; que su último salario promedio mensual fue de $186.479.93; que mediante resolución 001891 del 31 de marzo de 1992 el ISS le reconoció una pensión de invalidez desde el 28 de febrero de ese año en cuantía de $65.190.oo; que la empleadora le canceló su contrato de trabajo por justa causa y mediante resolución 2551 del 30 de julio de 1992 le reconoció una pensión de invalidez permanente desde el 5 de junio de 1992 en cuantía de $186.479.93.oo, montO del cual ordenó reducir la cantidad que le paga el Seguro Social; que tiene derecho a su pensión de invalidez en cuantía igual al 100% del último salario promedio devengado, de conformidad con la cláusula vigésima sexta de la convención colectiva vigente y que agotó la vía gubernativa.

Las Empresas de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación, se opusieron a las pretensiones del actor, alegando en su favor que aunque le reconoció pensión de invalidez en cuantía del 100% del último salario promedio, procedió a compartirla con el ISS de acuerdo con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, pues la convención colectiva vigente en ese momento no estableció que la pensión convencional fuera compatible con la del Seguro Social.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, carencia de derecho para pedir y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 19 de diciembre de 2001 y con ella el Juzgado de conocimiento absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, dejando a cargo del actor las costas de la instancia. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelada la sentencia por el actor, el proceso subió al Tribunal Superior de Cartagena, Corporación que a través de la providencia recurrida en casación, confirmó en todas sus partes la decisión de primer grado, dejando la alzada sin costas.

Así motivó su decisión: “DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO: El artículo 468 del C.S. T, consagra las formalidades que deben cumplirse para que las Convenciones Colectivas del Trabajo, existan y tengan eficacia jurídica. Quién alega ésta como fuente de derecho a su favor debe acreditar su existencia aportando su texto auténtico y el acta de su depósito oportuno ante la autoridad laboral, o agregando la certificación de la autoridad respectiva que de fe que el depósito de la convención se efectúo dentro de plazo hábil.

La Corte reiteradamente al respecto ha sostenido: " Se trata pues, de un acto solemne, para cuya demostración en juicio es necesario aportar a éste la prueba de haberse cumplido las formalidades integrantes de la solemnidad, una de ellas es el escrito en que conste el acto jurídico, otro el depósito de copia del mismo, ante la autoridad del trabajo dentro de un plazo determinado.

Es obvio que quién pretenda hacer valer en juicio derechos derivados de la convención, debe presentarlas en copia expedida por el depositario del Documento" La aportación deficiente o su falta impide al operador judicial, entrar en disquisiciones sobre el derecho reclamado por el actor, por faltar la fuente de la obligación de donde emana su derecho.

Ahora bien, examinado el material probatorio que obra en el plenario, se observa que la Convención Colectiva que reposa en el plenario a folios 72 al 98 del cuaderno principal, no cuenta con el correspondiente depósito o certificación al respecto. Sin embargo, se observa en el cuaderno de segunda instancia en el Acta de la Audiencia para alegar verificada el día 29 de Agosto/2002, que el apelante aportó la citada convención en copia debidamente autenticada, en la que figura la fecha de depósito de diciembre 30 de 1991, e igualmente una constancia de fecha 1 de febrero del 2002 en la cual aparece la vigencia de la convención. Así mismo, sostuvo que la presentaba al Despacho, pues le atribuyo la no aportación antes del fallo al juzgado a culpa y demora del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

El oficio remisorio tiene fecha 1º de febrero/02, y éste se envió al apoderado del demandante y no al Juzgado Séptimo laboral. Dadas las circunstancias, deberá esta Corporación analizar la procedencia de esta prueba en la segunda instancia. El artículo 60 del C.P.T, prevé que la decisión judicial debe analizar todas las pruebas allegadas en tiempo.

La H. Corte Suprema de Justicia, con respecto a la petición y valoración de las pruebas en segunda instancia ha dicho: Sentencia del 19 de Octubre de 1987, "En todo caso la recepción por el juez de primera instancia, de las pruebas que él mismo decretó, es un deber suyo muy claro, pues se trata de cumplir su propia orden. En cambio, la recepción de tales pruebas durante el trámite de la segunda instancia por el Tribunal no es un deber sino una potestad, de la cual podrá hacer uso en la audiencia respectiva, tratándose de apelación de sentencia, sólo si la parte interesada se lo pide y resulta evidente que ella no tuvo culpa en la falta de agregación o práctica durante la primera instancia".

En el caso bajo estudio se aprecia que la parte demandante, en la audiencia para alegar en la segunda instancia, solicitó se tenga como prueba los documentos por él aportados en la citada audiencia. Sin embargo, se puede observar a folio 45 del cuaderno principal, el Oficio No 0254/01 de fecha 28 de Marzo del 2001, en la cual el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena solicita al Ministerio del Trabajo Y Seguridad Social lo siguiente: " se sirva enviar certificado donde conste que se hizo el depósito de la Convención Colectiva de Trabajo de las Empresas Públicas Distritales de Cartagena y sus trabajadores firmada para el año 1991.

Así mismo que envíe copia de la Convención Colectiva para los años 1991 - 1993". Posteriormente, se encuentra visible a folio 46 el Oficio No 261 del 5 de Abril del 2001, en la cual el Ministerio responde la solicitud hecha por el Juzgado en la siguiente forma: "En atención a su Oficio No 0254 del 28 de Marzo del presente año, mediante la cual solicita certificación acerca del depósito de la Convención al respecto me permito informarle que el mismo fue enviado por ser de su competencia a la Dra. LUZ DARY NARANJO COLORADO Coordinadora Grupo Archivo Sindical de este Ministerio, con Oficio No 260 de la fecha, con el fin de dar trámite a su petición".

Finalmente, milita a folio 101 del expediente, el Oficio No 018129 del 4 de Junio del 2001 procedente del Ministerio del Trabajo Y seguridad Social de Bogotá D.C y dirigido a la Dra. SHIRLEY GARCÉS PÉREZ secretaria del Juzgado del conocimiento, en la cual le informa: "En atención a su Oficio No 0254101 del 28 de marzo del 2001 y radicado en este Ministerio con el número 017589 del 24 de abril del mismo año, le informo que el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, no tiene presupuesto disponible para expedir las fotocopias solicitadas por usted, por tal razón es indispensable que el interesado se acerque a la carrera 7 No 32-16 donde se le expedirá un recibo por el valor de 81 fotocopias".

Con base en el mencionado material probatorio, debe concluir la Sala, que al demandante le correspondía los costos requeridos para la expedición de las fotocopias de la referida convención, la cual debía remitirse al juzgado con su correspondiente constancia de depósito, además el actor a la fecha del envió del oficio no había satisfecho dicha carga, - conforme se anunció el día 4 de Junio del 2001-, siendo cerrado el debate probatorio en la audiencia del 21 de Agosto del mismo año, sin existir constancia en el proceso que se satisfizo con el pago de las expensas, el actor dejó transcurrir el tiempo sin cumplir con el referido pago, pues desde la fecha en que se solicitó el pago de las expensas hasta la fecha que se cerro el debate, transcurrió un lapso considerable para cancelar el valor solicitado por el Ministerio del ramo para efectos del cumplir con la solicitud elevada por el Juzgado, a petición suya, es así como también, se evidencia que la Audiencia de Juzgamiento se verificó el día 19 de Diciembre del 2001, sin que la parte interesada aportará la prueba referida, de tal forma, que la falta de dicha prueba no es culpa del Ministerio como alega el apelante, ya que éste cumplió con su deber de informar al interesado con tiempo suficiente, que le correspondía el pago de las expensas para la remisión al juzgado de dicha prueba.

También se aprecia que el Oficio No 003226 de fecha 1 de Febrero del 2002 del cuaderno de segunda instancia, fue dirigido al apoderado del demandante, lo que indica que éste no corresponde al oficio requerido por el juzgado, esta prueba fue pedida por la parte actora mediante Oficio No 002705 del 25 de Enero del 2002, requerida después de haberse efectuado la Audiencia de Juzgamiento del proceso, por ende el oficio no se dirigió a nombre del Juzgado Séptimo laboral, razones para colegir que la prueba aportada en la audiencia de alegatos no fue la solicitada por el juzgado.

Siendo ésta la situación presentada, no es dable apreciar la prueba aportada en la audiencia de alegar, habida cuenta que fue solicitada y aportada en forma irregular, razones por la cual a juicio de la Sala no puede apreciarse, por no haberse allegado en tiempo, razones para que sea dable confirmar la sentencia proferida por la primera instancia”.

IV. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por el demandante y conforme lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case la sentencia para que en instancia revoque la del Juzgado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial, haciendo el pronunciamiento que corresponda respecto de costas. Formuló un solo cargo sin réplica.

V. CARGO UNICO Así lo expone: “La sentencia impugnada es indirectamente violatoria de la norma sustantiva ​contenida en el artículo 468 del C. S. del T., en relación con los artículos 469 y 476 ibídem; Arts. 8º Ley 10/12 y 60 D.R.1672/73; Arts. 60 y 84 C. P.L. El quebranto mencionado se produjo en la modalidad de aplicación indebida, y como consecuencia del error evidente de derecho en que incurrió el fallador de segunda. instancia al no haber apreciado el documento auténtico que ​obra al Folio 14 del expediente y el cual contiene el documento de depósi​to de la convención colectiva de trabajo que obra a los folios 72 a 98 del mismo informativo y los cuales fueron agregados a los autos por el apoderado del actor en una segunda oportunidad en la audiencia practicada por el​ Adquem para desatar el recurso de apelación pertinente (fls.9 contentivo del oficio de depósito y 10 a 35 contentivos del texto de la Convención Colectiva de Trabajo materia de la litis)' Ver cuaderno segundo. El error evidente de derecho en que incurrió el Adquem consistió en no dar por demostrado, contra la evidencia (f'l.14 del c. ppal) que la Convención ​Colectiva de Trabajo aportada por la parte actora en respaldo de sus pre​tensiones (fls.72 a 98 del c.ppal) si fue depositada oportunamente ante ​el Ministerio del Trabajo para que se cumpliera la formalidad sustancial para su validez en el juicio.

Todo lo cual fue plenamente corroborado por la parte actora al agregar a los autos una copia adicional tanto del depósito de la convención, como el texto de la misma; lo cual ocurrió como se anotó en la diligencia realizada por el Ad quem, previa a su decisión para desatar el recurso de apelación impetrado por la parte actora contra la sentencia de primera instancia… DEMOSTRACION DEL CARGO: 1) SINTESIS DE LOS PLANTEAMIENTOS DEL ADQUEM: Para confirmar la sentencia de primer grado y haber llegado a la misma conclusión, esto es, que la con​vención colectiva que eventualmente sirve de soporte a las pretensiones de la demanda no podía tener eficacia probatoria habida cuenta de la carencia del depósito conforme a las previsiones legales, expresó lo siguiente: a.- Que la.

Convención Colectiva de Trabajo “que reposa en el plenario a folios 72 al 98 del cuaderno principal, no cuenta, con el correspondiente depósito o certificación al respecto. ( ). b.- Que no obstante "que el apelante aportó la citada convención en copia debidamente autenticada, en la que figura la fecha de depósito de diciembre 30 de 1991, e igualmente una constancia de fecha 1 de​ Febrero de 2002 en la cual aparece la vigencia de la convención” y que ​la aportación de tales documentos se hizo en la audiencia pública celebrada por el Adquem, previo a su fallo, no le era dable apreciar la prueba mencionada, habida consideración a que la misma ha debido ser aportada en la primera instancia antes del fallo pronunciado por el A-quo ( ). 2) EXAMEN DE LOS ARGUMENTOS DEL ADQUEM: Fundamentalmente me limitaré al examen de la primera parte de los fundamentos (literal a.), pues el error ​en cuanto a la apreciación (carencia de la misma) sería suficiente para la ​prosperidad del cargo.

Al examinar el libelo de demanda se observa que el actor solicitó se decretara y tuviera como prueba tanto la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre la empresa demandada y el sindicato de sus trabajadores en diciembre 18 de 1991, junto con la copia también auténtica de la carta mediante la cual se efectuó el depósito ante las autoridades del trabajo, con #8527 y calendada Diciembre 31 de 1991.

(ver fl. 5 c.ppal). Adicionalmente a lo an​terior, el demandante solicito al Juzgado oficiar a la Oficina Regional del Trabajo para que remitiera una certificación sobre el depósito de dicho convenio colectivo de trabajo. El mencionado oficio de depósito convencional ante la Dirección Departamental del Trabajo y Seguridad Social de Bolívar fue entregado como un anexo de la demanda y obra al folio 14 del Informativo, en​ tanto que el texto completo del convenio colectivo fue entregado por la parte actora en el curso de la diligencia de inspección judicial (fl. 47 del informativo) y aparece a los folios 12 a 98 del mismo cuaderno principal.

La simple lectura del argumento expresado por el Ad quem sobre este, la constancia del depósito de la convención colectiva que aparece a los menciona​dos folios, indica de una manera evidente que documento que el contiene di​cho depósito y el cual, como ya se anotó, obra al folio 14 del informativo, no fue apreciado. El fallador simplemente ignoró su existencia, lo pasó desapercibido y como consecuencia de ello lo dio por inexistente.

Naturalmente si lo hubiera apreciado habría llegado a una conclusión completamente diversa a la cual llegó y, por lo menos dicho error no hubiera servido de fundamento al fallo dictado. Es cierto como lo señala el Adquem en su argumentación jurídica, que la parte que invoque como fuente de su derecho litigioso una Convención Colectiva de Trabajo, debe demostrar su existencia aportando su texto, junto con el depósito o certificación sobre el mismo, efectuado ante las autoridades pertinentes y dentro de los términos previstos por la ley laboral (arts.468, 469 y 476 del C. S. del T.), pues tratándose de una prueba solemne, la deficiencia en su aportación o falta ‘impide al operador judicial entrar en disquisiciones sobre el derecho reclamado… por faltar la fuente de la obligación de donde emana el derecho’.

En el sub lite, como queda demostrado, la parte actora sí aportó la constancia del depósito convencional, pero el ​mismo no fue apreciado ni por el A-quo, ni por el Adquem y por esa razón se produjo la absolución de la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda impetradas. Sin que sobre dejar acotado que de una manera adicional a lo ya obrante en los autos en cuanto a la prueba del depósito y al propio texto de la convención, la parte actora entregó, en la audiencia pública previa al fallo del Adquem, una nueva copia auténtica tanto del texto ​convencional, como de su depósito y sobre los cuales el Honorable Tribunal​ (a pesar de la orden contemplada en el art. 84 del C.P. L.) se negó a apreciar.

Empero este segundo aspecto resulta irrelevante en cuanto al examen hecho por el Tribunal sobre la eventual falta de la parte actora por la demora y negativa del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, en Bogotá, D. C., en remitir los documentos solicitados por el Juzgado y decretados como prueba por el mismo, y en relación con el costo de las fotocopias. 3) EN CONCLUSIÓN queda plenamente demostrado el error de derecho endilgado ​como consecuencia de la falta de apreciación del documento auténtico que ​aparece al folio 14 del expediente y el cual contiene el oficio de depósito del convenio colectivo de trabajo que sirve de fundamento a las pretensiones del actor.

Consecuencialmente el quebranto por aplicación inde​bida de las normas indicadas ut supra. Por tanto el cargo debe prosperar”. La censura finaliza el cargo exponiendo las consideraciones de instancia que, a su juicio, debe observar la Corte, una vez casada la sentencia. VI. SE CONSIDERA Es verdad como lo anota la censura, que al folio 14 obra la copia de la comunicación fechada en Cartagena el 30 de diciembre de 1991, dirigida a la Directora Departamental de la Oficina del Trabajo y Seguridad Social de Bolívar, por parte de la empresa demandada por el señor Efraín Gutiérrez Mercado y por parte del Sindicato, por el señor Dimas Julio Rodríguez, mediante el cual se realiza el depósito de la convención colectiva de trabajo que regía entre las Empresas Públicas Municipales de Cartagena y sus trabajadores oficiales.

Dicha comunicación tiene como fecha de recibido por parte de la oficina destinataria la misma arriba mencionada y como hora las 10:55 a.m., y asimismo la constancia de que fue presentada personalmente por el señor Gregorio Carriazo Gómez como miembro de la Comisión Negociadora por parte del Sindicato. Tiene además un sello de la Dirección Regional de Bolívar del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del 20 de abril de 1995, que dice que es fiel copia confrontada con su original.

La aludida comunicación hace inequívoca referencia a la convención colectiva de trabajo obrante en copia de folios 72 a 98, cuyas páginas tienen el mismo sello y fecha de autenticidad al que en el párrafo anterior se hizo referencia, y la cual se encuentra suscrita entre otros, por los mismos señores que aparecen depositándola, es decir Efraín Gutiérrez Mercado, quien lo hizo a nombre de la empleadora y Dimas Julio Rodríguez por el Sindicato.

Entonces, no puede haber duda en el sentido de que la mencionada convención fue depositada dentro de la oportunidad legal y ese hecho del depósito fue inexplicablemente pasado por alto por el Tribunal, olvidando la misión que tiene de investigar la verdad, valiéndose de todos los medios que tenga a su alcance, sin que la desidia de las partes lo obligue o lo limite a decidir sobre los medios probatorios que se aporten a los autos debidamente, teniendo presente que acorde con el principio de la comunidad de la prueba, esta después de arrimada a los autos, se constituye en patrimonio del proceso y no de las partes, que debe valorarse y sopesarse por el juzgador, sin tener en cuenta quién la haya aportado legalmente.

No se necesitan de más consideraciones para encontrar demostrado de manera protuberante el error que la censura le atribuye al sentenciador de segundo grado. La evidencia del error cometido deja sin piso la confusa motivación de la sentencia de segundo grado de abstenerse de apreciar la convención colectiva de trabajo y su constancia de depósito aportada por el apoderado del actor en la audiencia de alegaciones ante esa Corporación, por haber sido “solicitada y aportada en forma irregular, razones por la cual a juicio de la Sala no puede apreciarse, por no haberse llegado en tiempo”., destacando la Sala que tanto el texto de la convención y el depósito de la misma, aportada en dicha audiencia, corresponden exactamente con las que reposan en el cuaderno en el que actuó el juzgador de primer grado.

A pesar del lamentable error cometido, la sentencia de segundo grado no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte llegaría a la misma conclusión del Tribunal, ya que ciertamente el actor no tiene derecho a que sean compatibles las pensiones de la empresa y la del ISS. Así lo ha dejado establecido esta Corporación en anteriores oportunidades, como se observa, por ejemplo, en la sentencia del 8 de octubre de 2003, radicación 20797, en la que al decidir un caso similar en el que figuraba como demandada la misma parte que aquí funge como tal, manifestó: “De la simple lectura de la sentencia del Tribunal se extrae que la discusión sobre el derecho pensional gira en torno a si “la pensión de invalidez voluntaria o convencional” (folio 14, cuaderno del Tribunal) que le reconociera la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE CARTAGENA mediante Resolución del 16 de enero de 1998, es compartible o no, con “la pensión de invalidez que le otorgara Porvenir” (ibídem) por resolución del 21 de marzo de 1997; pues mientras que para el ad quem tales pensiones son compartibles, según el recurrente ellas son compatibles entre sí( ).

El juez de alzada para negar la compatibilidad entre las pensiones de invalidez reconocida por el fondo administrador de pensiones Porvenir con la que posteriormente le reconociera el empleador y establecer que ellas eran compartibles tal y como lo registró el empleador en la resolución de reconocimiento, se fundó en los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990; de los que dijo, establecieron desde el 17 de octubre de 1985, que “las pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo y laudo arbitral o voluntariamente por el empleador podían ser compartidas con las pensiones otorgadas por el ISS, salvo que en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral se hubiera dispuesto expresamente que las pensiones en ellos otorgadas, no fueran compartidas con el Instituto de Seguros Sociales” (folio 14)…”.

Para la Corte, el entendimiento de los referidos acuerdos debe serlo dentro del contexto y filosofía de la seguridad social. Así lo asentó esta Sala de Casación en reciente sentencia de 17 de septiembre de 2003, radicación 21232, que casa como anillo al dedo, en la que reiterando el criterio expuesto anteriormente se dijo: “La protección que brinda la seguridad social, con prestaciones que tienen regulaciones diferenciadas según el contenido de las mismas, ha de obrar persiguiendo la misma finalidad, no sólo frente al afiliado, sino también frente a los aportantes al sistema, esto es, en nuestro caso, subrogando al Banco en la obligación por pensiones voluntarias otorgadas después de octubre de 1985, con las que él reconoce, no solamente por vejez, sino por invalidez o de sobrevivientes.

“Esta Sala ha puntualizado frente a las pensiones de invalidez y de vejez, que “ambas cumplen con la misma finalidad de protección al trabajador que sufre disminución de su capacidad laboral por accidente de trabajo o enfermedad profesional, o por el paso inexorable de los años, para el caso de pensión de vejez como bien lo asienta el Tribunal en el fallo impugnado.” (Sentencia de 11 de febrero de 1998, rad. 10217).

“Esta tesis concuerda con la de la unidad prestacional que la Sala ha reiterado entre otras en decisiones de 1° de septiembre de 1981, citada en sentencia 10452 de 30 de marzo de 1998 y en la 11926 de 13 de agosto de 1999, en las que concluyó: "( ). El principio de unidad, aplicado al amparo, a las contingencias y a las correspondientes prestaciones rige por lo tanto en nuestro derecho positivo, tanto para el sistema prestacional directo, a cargo del patrono, como para el de seguridad social contributiva y para la etapa del tránsito del uno al otro.

Corresponde además a la doctrina universal sobre la materia, conforme lo comprueban los convenios y recomendaciones internacionales, los cuales tendrían eventualmente, fuerza normativa supletoria conforme al art. 19 del CST. “La unidad y la universalidad de las prestaciones, principios lógicos consagrados por la ley que exigen la debida integración o coordinación de los beneficios, rigen tanto para el sistema prestacional directo a cargo del patrono como para el régimen del seguro social, y deben aplicarse también lógicamente, cuando en la etapa de transición de un sistema al otro las prestaciones se dividen o distribuyen entre ellos, o en algunos casos se comparten transitoriamente.

Resulta entonces que esas distintas prestaciones no son compatibles, pero tampoco son acumulables. “Las normas vigentes, como se ha explicado, impiden tanto la acumulación o duplicidad de beneficios, como su reducción al nivel mínimo imponible que puede dejar al trabajador parcialmente desprotegido frente a las garantías mínimas a que tiene derecho.

“El seguro social debe ser efectivo y las normas laborales eficaces, no sólo como lo indica la hermenéutica sino, principalmente como lo exige la justicia social…”. “Por las razones anteriores el cargo prospera y en consecuencia la Sala procederá a casar la sentencia gravada. “En sede de instancia además de las consideraciones expuestas en casación, debe precisar la Sala que las normas sobre compartibilidad de las pensiones atienden también a otro principio que regula los derechos extralegales que se les otorgan a los trabajadores, el de que el empleador tiene el poder de configurarlos a su voluntad, esto es, que puede conceder pensiones voluntarias con una manifestación de que ellas pueden ser incompatibles y por tanto subrogables con las que otorguen las entidades administradoras de la seguridad social.

“En la decisión mediante la cual se le reconoció la pensión voluntaria aparece evidente que la intención de la entidad fue la de conceder una pensión subrogable por el Instituto de Seguros Sociales, pues así lo hizo saber expresamente cuando indicó que el valor de la mesada pensional “será igual a la diferencia entre la pensión que le reconoce el Seguro Social y la que liquide el Banco”.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, dado que el cargo fue fundado y no hubo replica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 7 de febrero de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, en el proceso seguido por JUSTO GERMÁN ALMENTERO MERCADO contra las EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luís Javier Osorio López Radicación No. 21212 Con el acostumbrado respeto me aparto de la decisión de la mayoría en cuanto, a pesar de que se encontró fundado el cargo, decidió no casarse la sentencia por entenderse que la Corte llegaría a la misma conclusión del Tribunal, porque “el actor no tiene derecho a que sean compatibles las pensiones de la empresa y la del ISS”.

Para llegar a la anterior inferencia, en la sentencia de la que me aparto se acude a lo explicado por la Sala en la providencia del 8 de octubre de 2003, que, a su turno, se basó en la del 17 de septiembre de 2003, radicación 21232, providencia en la cual, en esencia, se concluyó que la previsión establecida en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, sobre “compartibilidad de pensiones extralegales” - como aparece titulado el precepto- se aplica igualmente para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, teniendo en cuenta que “ la norma alude a que la causa de la misma, es la de que el empleador haya efectuado cotizaciones para los seguros de Invalidez Vejez y Muerte; y si con la cotización se cubren las contingencias por vejez, por invalidez, o por muerte, con pensiones para el afiliado o para sus sobrevivientes, no tiene razón ni justificación hacer una lectura restrictiva de manera que se entienda que las cotizaciones sólo cubren una de las tres contingencias por las que se efectúan los aportes”.

Si bien la anterior interpretación luce ajustada a los principios que orientan el sistema de seguridad social en Colombia, se aparta de lo que a mi juicio de manera diáfana el precepto establece y que no es algo distinto a la posibilidad jurídica de que las pensiones de “jubilación” reconocidas en una convención colectiva sean compartidas en su pago, con la de “vejez” que otorgue el Instituto de Seguros Sociales.

Y es claro que esas prestaciones tienen naturaleza jurídica propia e independiente, de suerte que no pueden ser confundidas en su tratamiento legal con las de invalidez, aún de aceptarse que persiguen el mismo propósito. La circunstancia de que para efectos de la financiación y la administración de la cobertura de la invalidez, la vejez y la muerte se les haya agrupado en un mismo seguro, no significa que las prestaciones que se otorguen a los afiliados respecto de cada una de ellas tengan idéntica índole, como tampoco que las previsiones particularmente establecidas para las prestaciones que cubren un determinado riesgo o contingencia en los reglamentos del Seguro Social deban extenderse a otro distinto.

Si bien es cierto que en la norma en comento se indica que el empleador que desee que el Seguro Social comparta el pago de la pensión de jubilación extralegal deberá continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, con ello simplemente se precisa la obligación a su cargo en materia del pago de las cotizaciones para que ese instituto puede compartir la pensión, cotizaciones que obviamente deben ser efectuadas a aquel seguro, pues a cargo del mismo está el riesgo de vejez y el correspondiente pago de la pensión cuando el trabajador cumpla los requisitos.

Mas no puede entenderse que con esa precisa alusión se esté ampliando la posibilidad de compartir todas las prestaciones que se otorguen a los afiliados al citado seguro de invalidez, vejez y muerte con las que por el mismo motivo hayan conferido extralegalmente sus respectivos empleadores, pues ese discernimiento, a mi juicio, restringe los beneficios consagrados en convenciones colectivas de trabajo más allá de lo pretendido por la entidad de seguridad social cuando expidió el reglamento e, insisto, no se corresponde con el texto de la disposición reglamentaria, en la cual sin lugar a dudas se alude a pensiones de jubilación y no a otras distintas.

Considero pertinente acotar que en relación con este tema, la Sala ha precisado que “la legislación laboral consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad – acordadas las voluntades del empleador y el trabajador, individual o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero-, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes.

Todo ello es propio de la dinámica y la progresividad que inspira este derecho social. Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es, desde ese punto de vista, estrictamente ‘legal’, y que como tal se debe considerar mínima, (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador” ( Sentencia del 11 de diciembre de 1991.

Radicación 4441). Por tanto, opino que ante la claridad de lo establecido en el artículo 18 del susodicho Acuerdo 049 de 1990 no es posible consultar su aparente propósito para desatender el contenido de su explícito texto. Como en este caso la pensión por invalidez permanente total le fue conferida al señor Justo Germán Almentero Mercado el 30 de julio de 1992, a partir del 5 de junio de ese año, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se trata de un derecho adquirido que en los términos del artículo 11 de esa Ley debe ser respetado.

Y por esa razón, a más de las que antes expuse, estimo que su pago no podía serle disminuido al otorgársele la pensión de invalidez por el Instituto de Seguros Sociales por entenderse compartida con ésta. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 2