CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso No 21184 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta No. 106 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2003). Resuelve la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación, presentada por el defensor de JUAN DE JESÚS LONDOÑO GUTIÉRREZ, contra la sentencia del 12 de febrero de 2003, proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Armenia, que confirmó la dictada el 20 de noviembre de 2002 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con sede en dicha capital, mediante la cual lo condenó a 24 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, al declararlo responsable de infringir el artículo 11 de la ley 66 de 1968, modificado por el artículo 6° del decreto 2610 de 1979.

La investigación fue adelantada por la Fiscalía Sexta de Patrimonio Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Armenia, despacho que el 12 de agosto de 1996, profirió resolución de acusación en contra de JUAN DE JESÚS LONDOÑO GUTIÉRREZ y ALFIDIO OLARTE ARIZA, por infracción a la ley 66 de 1968, con las modificaciones introducidas por el decreto 2610 de 1979, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Armenia mediante providencia del 26 de noviembre de 1996.

El 6 de diciembre de 2001, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia declaró la prescripción de la acción penal en favor de JUAN LONDOÑO GUTIÉRREZ y ALFIDIO OLARTE ARIZA, por haber transcurrido más de cinco años desde la ejecutoria de la resolución que calificó el sumario, dado que por favorabilidad debía aplicarse en este caso la sanción máxima de seis años prevista en el artículo 6° del decreto 2610 de 1979.

El procesado LONDOÑO GUTIÉRREZ, reclamando su inocencia ante los cargos imputados, renunció a la prescripción de la acción penal, dentro de los términos de la ejecutoria del auto que la había decretado, por lo cual le fue aceptada por el a quo en providencia del 5 de marzo de 2002, prosiguiéndose la actuación en su contra hasta el proferimiento de los fallos de primera y segunda instancia. El apoderado de JUAN DE JESÚS LONDOÑO GUTIÉRREZ, en escrito presentado el 10 de marzo de 2003, manifestó que impugnaba la decisión de segunda instancia a través del “RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN”.

El Tribunal mediante auto del 14 de marzo lo concedió, disponiendo los traslados de ley. LA DEMANDA El demandante, para sustentar el recuso, formula con base en las causales primera, cuerpo segundo y tercera, dos cargos que desarrolla de la siguiente manera: Primer cargo. Con base en el numeral primero del artículo 247 del C.P.P., el recurrente acusa las sentencias proferidas en los fallos de instancia, aduciendo el principio de unidad, de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial como consecuencia de haber fundado la decisión en una prueba inexistente en el proceso.

Señala la censura que no consta en las actas de la Junta Directiva ni de la Asamblea General de la Fundación Transportadores del Quindío S.A. que, JUAN DE JESÚS LONDOÑO GUTIÉRREZ, hubiera sido designado Asesor Jurídico de dicha entidad. En la escritura de constitución de la Empresa Radio Taxi aparece LONDOÑO GUTIÉRREZ como su Asesor Jurídico.

Las dos instituciones funcionaban en la misma sede, a donde llegaban personas interesadas en afiliar sus taxis, en los planes de vivienda y otras interesadas en sus servicios profesionales de aquél. Esta situación confundió a los juzgadores, quienes dieron por cierto que el inculpado actuó como Asesor Jurídico de la citada Fundación, por lo que la prueba fue apreciada “con menoscabo de las reglas de la sana crítica”.

En el error también pudo incurrirse porque ALFIDIO OLARTE ARIZA era el presidente de la Fundación de Transportadores del Quindío y de la Empresa Radio Taxi, identificándose erróneamente las dos entidades, siendo que el procesado sólo era Asesor Jurídico de ésta última. Bajo el concepto de materialización del error afirma el recurrente, que el juzgador le dio a las pruebas un mérito distinto al que le atribuye la ley y de otra parte le otorgó validez a una prueba inexistente, en detrimento de las reglas de la sana crítica, infringiendo los artículos 6°, 8° y 232 del C.P.P. y 29 de la C.P. En procura de establecer lo argumentado, acude a los fundamentos de las sentencias de instancia, para concluir, que no existen pruebas acerca de la calidad de Asesor Jurídico que se le atribuye al procesado y que ALFIDIO OLARTE ARIZA confesó en la indagatoria que LONDOÑO GUTIÉRREZ no los asesoró en el plan de vivienda ‘Villa del Carmen’, ni participó en la gestación del programa.

Agrega el impugnante, que los fallos de instancia son contradictorios, lo cual deduce del hecho de la falta de prueba sobre la susodicha condición de asesor y de la imposibilidad de ser representante de “Villa del Carmen”, la que como entidad no existió, porque era el nombre del programa de vivienda que adelantaba la Fundación Transportadores del Quindío. De otra parte, la sentencia de segunda instancia agregó la figura del determinador, al señalar que el procesado en su condición de abogado asesoró con su bagaje profesional a la entidad, insistiéndose en el cargo que el inculpado no fue Asesor Jurídico de la Fundación. Además, aduce el censor que la sentencia de segunda instancia admitió que la Fundación Tigreros empezó a captar dineros relacionados con “Villa del Carmen” a partir de agosto de 1993 y la autorización para hacerlo, la recibió el 22 de diciembre siguiente, cuando JESÚS LONDOÑO GUTIÉRREZ renunció al cargo de representante legal de la Fundación Provivienda Popular Tigreros, cargo en el que fue sustituido por GONZALO LONDOÑO, según resolución 0308 del 4 de noviembre de 1992.

El Tribunal le dio credibilidad a las declaraciones de MAXIMINA DÍAZ, HERNÁN GABRIEL, JAIME DE JESÚS MEJÍA y VERÓNICA ZABALA, quienes sostienen que el procesado los atendió y les habló sobre el plan de vivienda “Villa del Carmen”, afirmándose en la censura que bien pudo ocurrir que en algún momento el incriminado hubiese suministrado dicha información, dada su permanencia en el sitio por ser el Asesor Jurídico de “Radio Taxis”.

Finalmente, sostiene el recurrente que ROSALBA ARBELÁEZ, RICARDO RAMOS, ORLANDO GRAJALES, LIBER DE JESÚS COLORADO, NOEL SUÁREZ, JAIRO MARÍN, JAIRO VELOSA, EFRAÍN ROJAS, GERMAN HINCAPIÉ y ALCIBIADES DUQUE, manifestaron en sus declaraciones que la entidad responsable del plan de vivienda “Villa del Carmen” era la Fundación Transportadores del Quindío, representada por ALFIDIO OLARTE ARIZA.

En otro de los apartes del cargo, plantea el demandante, por qué no se investigó a los miembros de la Junta Directiva de la Fundación Transportadores del Quindío. Señala el recurrente que con la irregularidad sustancial señalada en el cargo se transgredieron los preceptos que regulan el derecho de defensa y el debido proceso. Segundo cargo.

Con base en la causal tercera de casación, la sentencia de segunda instancia es acusada de haberse proferido en actuación viciada de nulidad, por violación al debido proceso y al derecho de defensa, dado que no existió eficacia en la actividad investigativa, se dejaron de practicar pruebas que incidían en la inocencia del procesado, además de que algunos elementos de juicio fueron valorados sólo en lo desfavorable al inculpado y a otros no se les reconoció el mérito que les correspondía. Los testimonios de los afiliados al plan de vivienda “Villa del Carmen” fueron apreciados en lo desfavorable, dejándose de considerar los documentos que aportaron en sus declaraciones, como los recibos de pago en favor de la Fundación de Transportadores del Quindío, cuyo representante era ALFIDIO OLARTE ARIZA y el tesorero ALIRIO GIL, únicos responsables de la captación ilegal de fondos con destino al plan de vivienda.

La apreciación de las pruebas en estas condiciones afecta el debido proceso. No se hizo comparecer al proceso a EMILIANO VALENCIA DÍAZ, propietario de los terrenos donde se proyectó el plan de vivienda, su versión era fundamental, dado que al procesado se le imputó haber negociado y pagado dichos terrenos. La defensa insistió en esta declaración, pero los funcionarios hicieron caso omiso a la solicitud, violándose el derecho de defensa y el debido proceso.

Los falladores de instancia no se pronunciaron respecto de la escritura pública 696 del 9 de marzo de 1991 de la Notaría Segunda de Armenia, documento en el que aparece el procesado como Asesor Jurídico de la Empresa Radio Taxi, mas no de la fundación Transportadores del Quindío. Los fallos no apreciaron las declaraciones de ROSALBA ARBELÁEZ, RICARDO RAMOS y ORLANDO GRAJALES, quienes declararon que el procesado no tuvo parte en el plan de vivienda y que la responsabilidad en ese campo era de la Fundación Transportadores del Quindío. Sostiene el demandante que en la causa, la defensa solicitó pruebas, habiéndose practicado solamente algunas.

No se conoce en el proceso cuál fue la cantidad de dinero captado ilegalmente y si a todos los afiliados se les cumplió lo prometido. Se pregona en el cargo la inocencia del procesado, subrayando que éste no ostentó las investiduras que le atribuyen los fallos de instancia, como asesor jurídico, anunciador, Representante Legal de la Fundación Transportadores del Quindío, de la Fundación Provivienda Popular Tigreros o de la Fundación Villa del Carmen.

Si en gracia de discusión se aceptara la calidad de asesor jurídico de la citada fundación, la conducta imputada es atípica, por cuanto que la ley 66 de 1968 sanciona a los particulares que capten dineros sin los requisitos legales y en tratándose de personas jurídicas, solamente responsabiliza al Representante Legal y los miembros de la Junta Directiva que hayan intervenido en las decisiones, no involucra a los Asesores Jurídicos, a quienes no se les puede castigar penalmente por analogía. En otro acápite de la demanda se afirma que el procesado fue condenado con violación de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa, al atribuirle una responsabilidad objetiva, condenándolo con base en supuestos y en declaraciones que no dan certeza del hecho, como el caso de MAXIMA DÍAZ, HERNÁN GABRIEL, JAIME DE JESÚS MEJÍA, VERÓNICA ZABALA y FRANCISCO JAVIER MEJÍA. La única prueba sobre la captación ilegal de dineros es el convenio suscrito entre ALFIDIO OLARTE ARIZA, como representante de la Fundación Transportadores del Quindío y ANGEL MIRO CANIZÁLEZ, Gerente del Banco Uconal de Armenia, por lo que debió condenarse al primero de los mencionados como verdadero responsable del citado ilícito.

Solicita que se absuelva al procesado como petición principal y en forma subsidiaria, se case la sentencia con base en le cargo segundo, invalidándose lo actuado en los términos expresados en el acápite correspondiente. Se anexa a la demanda un certificado de la cámara de comercio sobre existencia y representación de la Empresa Radio Taxi del Quindío S. A. y una fotocopia de la escritura 696 del 9 de marzo de 1991 de la Notaria Segunda de Armenia, las que aduce con el argumento de que habiéndolas citado la defensa en todas las actuaciones, extrañamente no las encontró en el expediente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.El apoderado de JUAN DE JESÚS LONDOÑO GUTIÉRREZ interpuso el recurso de casación, en vigencia del nuevo código de procedimiento penal. Cuando esta se intenta por vía excepcional, tiene por objeto una sentencia de segundo grado, proferida por un Tribunal de Distrito Judicial o Penal Militar concerniente a delitos sancionados con privación de la libertad inferior a la pena exigida para la casación extraordinaria, establecida como regla general o a pena no privativa de la libertad, empero si el fallo proviene de un juzgado de circuito, no importa la naturaleza de la pena ni su quantum.

La pena que determina el trámite de la casación discrecional es la máxima prevista en el tipo penal específicamente imputado al sindicado en la providencia impugnada. En este caso concreto, a éste se le juzgó con base en el numeral primero del artículo 6° del decreto 2610 de 1979, que modificó el artículo 11 de la ley 66 de 1968, que prevé una pena privativa de la libertad máxima de 6 años de prisión. En las condiciones dichas, como el recurso se interpuso en vigencia de la ley 600 de 2000, procede solamente la casación excepcional, pues la sentencia de segunda instancia se profirió el 12 de febrero de 2003 y el 10 de marzo siguiente se expresó por el defensor la voluntad de impugnar en casación la decisión del ad quem. 2.

Por tratarse de casación excepcional, el libelo impone a la Sala analizar si el actor cumplió con el deber de fundamentar los motivos por los que considera se ha violado alguna garantía o por qué se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, pues sólo a esos dos eventos se restringe la admisibilidad de la casación examinada. Cumplida la exigencia mencionada, se establecerá si se observaron las reglas técnicas tanto en la formulación, como en el desarrollo y demostración de los cargos, según la causal de casación invocada y el modo de violación de la ley sustancial, como se halla señalado.

La justificación de la casación discrecional, como requisito formal de la demanda, es deber ineludible para el censor, a tal punto, que sin el cumplimiento de esta exigencia, la Corte no puede con base en la discrecionalidad que el legislador le otorgó admitir la demanda, pues el ejercicio de dicha facultad fue condicionada al hecho de que se estableciera la necesidad de desarrollar la jurisprudencia o de su intervención en procura de garantizar los derechos fundamentales quebrantados con el fallo impugnado.

La necesidad de justificar la casación excepcional, surge de los mismos condicionamientos que el legislador estableció para su viabilidad, por ello la sustentación debe evidenciar a la Sala, que realmente el caso amerita el trámite extraordinario en aras del desarrollo de la jurisprudencia o el amparo de los derechos fundamentales. En ese sentido, es obligación del recurrente exponer con claridad los fundamentos y alcances de la impugnación, para que la Corte pueda optar por la admisibilidad de la demanda, pues si no se ofrece fundamentación alguna, o ésta es incompleta o confusa, los fines perseguidos con el recurso no pueden ser desentrañados, dejándose sin comprobación el propósito del recurrente, en un trámite rogado y de facultades limitadas para la Corporación. 3.

La demanda a nombre de JUAN DE JESÚS LONDOÑO GUTIÉRREZ identificó los sujetos, los hechos, la actuación procesal, la sentencia de segunda instancia y luego de ello formuló dos cargos contra al sentencia proferida por el Tribunal de Armenia, el principal, al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, y el subsidiario, por la vía de la causal tercera, planteamiento que desconoció el principio de prioridad.

En el primer reparo, se cuestiona el fallo de segunda instancia por falso juicio de existencia por omisión, falso raciocinio y falso juicio de identidad, reproches que unificó para efectos de la argumentación y demostración, en algunos casos vinculándolos indistintamente con las mismas pruebas, para terminar anteponiendo el criterio del censor sobre el del fallador,con el ánimo de revivir el debate probatorio que culminó con los fallos de instancia, para pregonar en la proposición jurídica que se habían quebrantado los derechos de defensa y debido proceso, afirmación a la cual no le dio desarrollo alguno. En el segundo cargo, empleó idéntica metodología, haciendo énfasis en los errores de apreciación probatoria, análisis al que acompañó sus propias convicciones, agregando que los errores de apreciación de la prueba constituyen violación al debido proceso, señalando finalmente, que las pruebas que se dejaron de practicar en la causa y que fueron solicitadas por el defensor, favorecían al procesado y que, por consiguiente su omisión determinó el desconocimiento del derecho de defensa.

El reparo así planteado, corresponde a un alegato de instancia, pues competía al casacionista demostrar, primero, la necesidad de la casación discrecional en este caso y, luego, sí con sujeción a los principios de prioridad, autonomía y limitación, determinar la causal y el motivo de casación, para demostrar el error y su incidencia, acudiendo al contenido del proceso, del fallo impugnado, en su caso a las pruebas y los textos jurídicos sustanciales y procesales con los cuales vincula los yerros denunciados, deber que no fue cumplido en los términos que lo exige la técnica del recurso, pues el censor se limitó a expresar su opinión a través de un escrito que no es de libre configuración, sino que, por el contrario, debe estar elaborado y presentado en debida forma. 4.

El apoderado en este caso no destinó acápite alguno en la demanda ni al interior de cada cargo, para justificar la procedencia de la casación discrecional. Del texto de dicho escrito tampoco es posible deducir si la situación exige necesariamente el desarrollo jurisprudencial, o si se incurrió en error in procedendo que requiera el restablecimiento de una garantía fundamental.

El recurrente no hizo alusión en la demanda a la necesidad del desarrollo de la jurisprudencia con el asunto planteado, solamente involucró los reproches con el desconocimiento del debido proceso, la violación del principio de investigación integral y la legalidad de la conducta imputada, pero sin establecer el quebrantamiento de las susodichas garantías fundamentales y determinar su incidencia, por lo que la motivación del reparo que en este caso se ofreció no suministra razón valedera y atendible para dar por establecido el quebrantamiento señalado en la demanda, hecho sin el cual, no procede la facultad discrecional de la Corte para admitir el escrito examinado.

Cuando se trata de la protección de una garantía fundamental, el actor debe precisar los derechos y la manera como resultaron realmente desconocidos dentro del proceso. Esta carga no fue cumplida por el impugnante, en este caso, como ha quedado señalado en los párrafos anteriores, por lo que Corte no puede discrecionalmente admitir la demanda examinada, pues en el fondo, lo que se pretende es una revisión integral de lo actuado, tan ajena a los fines del instituto como del principio de seguridad jurídica que gobierna las decisiones judiciales.

Así, la Corte lo ha reiterado de manera pacífica.� 5. La Corte no puede autorizar pronunciamientos de fondo sino a partir de demandas presentadas en debida forma, en cumplimiento del debido proceso, que le es propio al recurso, esto es, con el lleno de los requisitos exigidos, y como acaba de señalarse, en este caso el recurrente no justificó la procedencia de la casación discrecional, lo cual constituye motivo suficiente para su inadmisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación que por vía excepcional presentó el defensor de JUAN DE JESÚS LONDOÑO GUTIÉRREZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal de Armenia, de fecha 12 de febrero de 2003.

Segundo. En firme esta decisión, contra la cual procede el recurso de reposición, remítase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sala de Casación Penal.

R. N°.19856.auto mayo 27 de 2003.M.P Jorge Aníbal Gómez Gallego. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia RAD.21184.CASACIÓN DISCRECIONAL JUAN DE JESÚS LONDOÑO GUTIÉRREZ �PAGE �16� República de Colombia � Corte Suprema de Justicia RAD.21184.CASACIÓN DISCRECIONAL JUAN DE JESÚS LONDOÑO GUTIÉRREZ