SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21179 Corte Suprema de Justicia EXP.20171 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Acta N° 61 Radicación N° 21179 Bogotá D.C. once (11 ) de septiembre de dos mil tres de 2003. La Corte decide el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de noviembre de 2002, en el proceso adelantado por FABIO DE JESUS VILLEGAS JURADO contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial y su adición pretende el actor que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 90% de la suma promedio de salarios que percibió laborando con ella, en él ultimo año de servicios y en las condiciones que indica en el hecho décimo de la misma.

Subsidiariamente solicita se le condene “en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada”. Así mismo, que se declare totalmente contraria a la ley y a los reglamentos del régimen de los Seguros Sociales obligatorios, la compensación efectuada por ésta entre la pensión legal de jubilación que le otorgó y la de vejez reconocida por el I.S.S. y que en consecuencia se le condene al pago de las sumas de dinero que recibió de dicha entidad de seguridad social, por concepto de mesadas pensiónales causadas, en razón de la pensión de vejez que le reconoció, así como a todas las sumas de dinero que ha dejado de pagarle como consecuencia de la citada subrogación, y el saldo a su cargo que tuvo que pagarle, por el contrato de mutuo suscrito entre las partes, dinero que deberá reembolsarle junto con los intereses moratorios máximos vigentes y las costas del proceso.

Estas pretensiones, tienen como fundamento los siguientes hechos: Que laboró para la demandada entre el 1 de abril de 1963 y el 20 de mayo de 1987, es decir, por más de veinte años pero menos de veinticinco continuos para el 23 de diciembre de 1993, cuando entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; que tenía el carácter de trabajador oficial; que nació el 12 de mayo de 1937, lo cual quiere decir que cumplió 60 años, el mismo día de 1997; que en virtud de este artículo y a partir de su vigencia, le asiste el derecho a pensionarse de conformidad con los requisitos precisados en el artículo sexto del Acuerdo 82 de 1959 que establece pensiones de jubilación extralegales a favor de los servidores del municipio de Medellín y de sus entidades descentralizadas, que les han servido por más de veinte pero menos de veinticinco años, evento en el que se adquiere al llegar a los sesenta años de edad y en cuantía igual al 90% de las sumas percibidas por el beneficiario en el año de servicio anterior a la adquisición del derecho, debidamente actualizada; por lo que considera adquirió el status de pensionado cuando completó 20 años de servicio; que cuando se inició en Medellín la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la accionada afilió a todo su personal al I.S.S., inclusive a aquellos que tenían la calidad de empleados públicos, que no fueron llamados a inscripción, ni por la ley, ni por los reglamentos de ese Instituto; que con posterioridad a tal afiliación, la demandada se negó a reconocerles pensiones de jubilación aduciendo que era el ISS quien debía asumirlas, por lo que se vieron obligados a demandar, y que tanto los jueces de instancia como la Corte sostuvieron que efectivamente, no era su obligación otorgarlas; que no obstante lo anterior, posteriormente, su Junta Directiva decidió ordenar que se reconocieran las pensiones de jubilación a quienes hubieren reunido los requisitos exigidos por las normas legales, como fue el caso de José Gabriel Alvarez Arango; que la mencionada afiliación al ISS la mantuvo hasta el 30 de junio de 1987 cuando desafilió masivamente a todos sus servidores para asumir ella directamente los riesgos y jamás volvió a cotizar por ellos, así se tratara de una pensión de jubilación, que pretendiera compensar con la de vejez, que eventualmente pudiera llegar a reconocer el ISS, y en su caso, nunca lo afilió al régimen, en la forma establecida por el literal b del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, pero cuando completó los requisitos exigidos para tener derecho a una pensión de jubilación solicitó de la demanda su reconocimiento, el que operó con fundamento en la ley 6 de 1945 otorgándosele en cuantía del 75 % de las sumas devengadas en el último año, prestación que ha venido disfrutando desde su reconocimiento; que posteriormente cuando completó los requisitos exigidos por el ISS éste le reconoció la pensión de vejez; que contra toda norma legal la demandada procedió a subrogarse en su obligación pensional de jubilación, que voluntariamente le había reconocido y a partir de entonces, sólo le reconoce la diferencia entre una y otra; que con anterioridad la patronal le suspendió el pago de la pensión de jubilación y se vio presionado a suscribir con la demandada un contrato de promesa de mutuo en el cual ésta se comprometía a entregarle, por 12 meses o hasta la fecha en que se le concediese dicha pensión, una suma igual a la que percibía de ella por pensión de jubilación, para pagarla después con sus intereses, autorizándola para recibir del ISS el retroactivo de las mesadas causadas de la pensión de vejez y ser compensadas con dicho préstamo; que una vez efectuada por la demandada la liquidación del aludido contrato de mutuo se le comunicó cuál era el saldo que quedaba a su cargo.

Que simultáneamente a la suscripción del contrato de mutuo se le exigió autorizar al ISS para que las mesadas pensionales por vejez que se causaran, se le entregaran a la demandada; que se vio obligado a pagar la diferencia entre la suma recibida del ISS y el valor a que ascendió la liquidación de las mesadas pensionales compensadas; que la pensión a que tiene derecho debe serle reconocida garantizándole las características particulares que enuncia en el penúltimo hecho de la demanda, finalmente dice que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad llamada a juicio al contestarla se opuso a las pretensiones, manifestó que los hechos deberían ser probados por el actor; destacó haberle reconocido pensión de jubilación mediante resolución 169 de junio 26 de 1987, de la que se liberó en su totalidad según resolución de febrero 18 de 1998. Propuso como excepciones las de: incompetencia de jurisdicción, falta de integración del contradictorio y del litis consorcio necesario, inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales, pago, subrogación de las obligaciones derivadas del riesgo de vejez a cargo del ISS y subsidiariamente prescripción trienal.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de juzgamiento celebrada el 20 de septiembre de 2002, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en sentencia del 29 de noviembre de 2002 confirmó en todas sus partes la sentencia de primer grado.

Esta última decisión fue tomada al considerar que al reunir el demandante los requisitos del Acuerdo 082 de 1959, la demandada le concedió la pensión respectiva advirtiéndole que esta cesaría cuando el ISS asumiera la de vejez al cumplir los 60 años de edad, suceso que aconteció en 1997, a partir del cual se cancelaría la diferencia si la hubiere, presentándose el fenómeno de la subrogación como lo ha señalado la Corte, para lo que transcribió apartes de una sentencia. De otra parte dijo el sentenciador que los Acuerdos Municipales que señala el demandante como base de sus peticiones sólo se aplican a los trabajadores del municipio de Medellín y no a los de la demandada y que cuando el sentido de la ley es claro, no se puede desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu, remitiéndose para ello a otra sentencia de esta corporación. Esto dijo el Tribunal: “_ Se considera: En el proceso se encuentra acreditado que el demandante, Sr. Fabio de Jesús Villegas Jurado, laboró al servicio de las Empresas Públicas de Medellín por el tiempo transcurrido entre e 1o de abril de 1963 y el 20 de mayo de 1987; es decir, 8.723 días.

También aparece demostrado que el demandante nació el 9 de mayo de 1937; cumplió, entonces, 50 años de edad el 9 de mayo de 1987 y 60 años de edad el 9 de mayo de 1997 (folios 76/77). Con esos supuestos pretende, entonces, pensionarse con base en los elementos fácticos traídos, entre otros, por el Acuerdo Municipal 082 de 1959; que consagra a favor de los trabajadores municipales el derecho a obtener la pensión vitalicia de jubilación con 60 años de edad y 20 o más de servicios y con el 90% de lo devengado en el último año de permanencia contractual.

El artículo 60 del Acuerdo 082 de 1959, dictado por el Consejo Municipal en diciembre de ese año, dispuso: “Los trabajadores municipales tendrán derecho a pensión vitalicia de jubilación, al cumplir el tiempo de servicios y llegar a la edad señalada en l a siguiente tabla. Dicha pensión se liquidará sobre el. promedio mensual de l os salarios devengados en el último lapso de un (1) año, sin que su cuantía pueda ser superior a mil.

Doscientas (sic) ($1.200), ni inferior a doscientos pesos ($200.00). "60 años o más de 20 y menos de 25 continuos o discontinuos con el. 90%.". ​ Al cotejar estos supuestos con los hechos de la demanda demostrados en el transcurso del debate probatorio: más de 20 años continuos o discontinuos de servicios para el 20 de mayo de 1987 - fecha en la cual finalizó la relación de trabajo- encontramos que los unos no encajan en los otros; pues, para la fecha de quedar sin efectos el vínculo laboral el demandante ya había arribado a la edad prevista en la norma legal (leyes 6° de 1945, 90 de 1946, 4° de 1966, 5° de 1969 y 33 de 1985) para acceder a la prestación económica allí consagrada y fue así como, mediante resolución 169 de veintiséis de junio de 1987 (folios 76 a 78), se le concedió el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación a partir del 21 de mayo de 1987 en adelante; advirtiéndosele que la misma sería asumida por el ISS cuando llegara a los 60 años de edad y como una manera de darle eficacia a las cotizaciones efectuadas para la seguridad social entre ello de enero de 1967 y el momento en el cual obtuvo la pensión por parte de la empleadora.

Ahora bien, el ISS el 18 de diciembre de 1997 dictó la resolución 015686 reconociéndole al demandante la pensión de vejez, por haber reunido los requisitos establecidos en los artículos 36 de la ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990; pensión que entró a disfrutar a partir del 12 de mayo de 1997, fecha en la cual arribó a los 60 años de edad (folios 44).

Quiere decir lo anterior que la pensión que le fue reconocida al demandante en el año de 1987 por las Empresas Públicas de Medellín estaba vigente hasta la fecha en que el ISS le reconociera la de vejez, y al darse este evento solamente se pagaría el mayor valor si lo hubiere entre la pensión que esta última entidad le reconocía y la que se le venía pagando por parte de la demandada.

Tampoco puede pretender el demandante que la pensión reconocida por las Empresas Públicas de Medellín debe continuar entregándosele a pesar de que el ISS le otorgó la pensión de vejez, porque, en el caso, hubo subrogación de pensiones y así se ha pronunciado la Honorable Corte Suprema de Justiciar y específicamente en lo atinente con la aludida subrogación ha expresado: "En casos de trabajadores oficiales amparados por la ley 33 de 1985 afiliados al ISS pero no a una Caja o entidad de previsión social la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta ley debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969r pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron aportes respectivos al ISS para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión de jubilación inicial con su reajuste y el monto de la prestación pagada por el seguro Social. ​ Como se puede observar, en el fondo la Corte hizo un exégesis de dichas disposiciones y fijó sus alcances, interpretación que cuestiona el impugnante, quien a su turno le da a las mismas una inteligencia diferente Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al ISS.

".. no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades de orden nacional a determinadas cajas de previsión social o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período admitieron la posibilidad de afiliación de esta clase de empleados oficiales dentro de determinadas condiciones al Instituto de Seguros Sociales.

Antes de 1976, el Decreto extraordinaria 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley”.

Y también a los trabajadores que presten sus servicios a la Nación en la construcción y conservación de obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares".

Por manera que este ordenamiento genérico del ISS contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de sus trabajadores oficiales a dicha entidad. La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con la redacción poco afortunado por el Decreto 1650 de 1976 que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al ISS a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (artículo 6°) y como "otros tales como los pequeños patronos y a los trabajadores independientes o autónomos (artículo 7°).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al ISS de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explicita (sic) respecto de los servidores del Estado que en esa época estuviesen afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

Naturalmente que ello no puede entenderse como apego a una litera1idad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normatividad aplicable llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social de continuar atendiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo ​ y por tanto no opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al ISS antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleados públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.

Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1650, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el ISS hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.

Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en el artículo 25 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por el Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero dentro de los afiliados facultativos al ISS, a los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y a los empleados de entidades oficiales del orden estatal que el 18 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el ISS y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros a los "empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977 de conformidad con el artículo 134 del Decreto - Ley 165O de 1977.

Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 10 del Acuerdo 049 de 1990, que encasi11ó dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a los servidores de entidades oficiales del orden estatal que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el ISS "Ya se notó que el conjunto normativo aplicable al ISS, permite colegir que dicho instituto creado por la Ley 90 de 1946, está facu1tado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990) en los casos específicos mencionados con antelación. Más para los efectos del artículo 10 de la ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscri to en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la ley 33 de 1985.

La pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 19969, pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión primigenia con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el Seguro Social...

Analizadas contextual y sistemáticamente las dos disposiciones se tiene que la "integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, perseguida por el Decreto 3135, en modo alguno significó la desaparición de un régimen especial de pensiones para el sector público, y para cuya aplicabilidad prevalece el carácter de empleado oficial sobre el de la entidad a la que estaba afiliado, sino por el contrario, reafirmó su existencia, régimen que no se perdía ni aún en el evento de afiliación al ISS para el riesgo de vejez " (se ha subrayado con intención).

Por otro lado, considera la Sala, conforme a lo estipulado en el artículo l° del acuerdo 059 de 1982, que las disposiciones en este acto contenidas se aplican a los trabajadores municipales al servicio del Municipio de Medellín; pues, a esa interpretación llega la Sala al consultar el sentido gramatical de la norma en mención y al confrontarlo con los demás preceptos que conforman ese acto administrativo, donde se señala como destinatario de esas normas el trabajador al servicio del Municipio de Medellín; por lo tanto, cuando el sentido de la leyes cl aro, no puede desatenderse su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu.

A esta materia jurídica también se refirió la Honorable Corte Suprema de Justicia en la providencia referida en acápites precedentes, pues allí conceptúo, al retomar lo manifestado al respecto en la sentencia de Casación 11157 del 20 de octubre de 1998, que: "... La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida a favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios”..

En consecuencia, la entidad demandada se hallaba autorizada para cotizar al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; la pensión reconocida por el ISS, por lo tanto, se constituía, entonces, en la prestación económica de vejez que reemplaza y subroga la que en principio le reconoció la entidad demandada; ello, de acuerdo con los principios subrogatorios propios de la clase de afiliación que la demandada mantuvo frente a su empleado, quien estuvo a su servicio hasta el 20 de mayo de 1987, época para la cual ya encontraba en vigencia la ley 11 de 1986.

Lo anterior, porque, en ningún caso, pueden coexistir dos pensiones basadas en una misma causa como lo pretende el recurrente; pues se está ante un trabajador que cotizó para el ISS en razón del vínculo laboral que sostuvo con las Empresas Públicas de Medellín; de esa manera, entonces, únicamente quedaba pendiente el mayor valor que hubiera alcanzado la pensión inicialmente reconocida por la empleadora.

Se confirmará, en consecuencia, la decisión de primera instancia, pues desde los albores de la Seguridad Social, como derecho inalienable proporcionado por el Estado, y a raíz de la subrogación del mismo en el ISS por parte del emp1eador, siempre se postuló la "unidad” como principio rector de la misma; de ahí que al proporcionar ambas pensiones la entrada económica que al afiliado le es imprescindible para lograr sobrevivir, la pensión de vejez concedida por el ISS resultaba incompatible con la pensión le jubilación ” V. EL RECURSO DE CASACIÓN La parte demandante para que se case totalmente la sentencia acusada, sea revocada la proferida en primera instancia y se emita una que acoja las súplicas de la demanda, propone por la causal primera de casación laboral tres cargos, que tuvieron réplica, de los cuales se examinarán conjuntamente el segundo y el tercero. VI.

PRIMER CARGO Denuncia que la sentencia es violatoria por vía directa de los artículos 11,14,141 a 143, 146 y 150 de la Ley 100 de 1993; 1º y 9º de la Ley 71 de 1978; 4º del D.R. 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la C. N.; 4º, 177 y 187 del C. de P.C.; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 numeral 4º y 104 de la Ley 489 de 1998 y Arts. 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; además, por aplicación indebida, denuncia los arts. 41 a 43 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del C.C. y 98 del C. de Co.

Para demostrarlo, asegura que al entrar a regir el art. 146 de la Ley 100 de 1993, el accionante había cumplido los requisitos para tener derecho a la pensión, de conformidad con las disposiciones municipales que prevén este beneficio extralegal para los servidores de las entidades territoriales y sus organismos descentralizados; presupuestos que se reunieron antes de entrar en vigencia aquella preceptiva pues completó los 60 años el 12 de mayo de 1992, precisión esta última que no corresponde a lo afirmado en la demanda y demostrado en el proceso.

Luego señala la acusación como temas a desarrollar, los siguientes: las disposiciones de naturaleza territorial en las Constituciones de 1886 y 1991 y en la Ley 6ª y su D. R. 2127 de 1945; la relación de aquellas preceptivas con las Leyes 11 y 100 ya mencionadas, y la naturaleza de las entidades descentralizadas. Así, se arguye en el ataque que en los arts. 62 y 76 de la C. N, contrario a lo indicado por el Tribunal, no se aludió, al régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos del orden nacional, como tampoco del territorial y que ni siquiera con la expedición la Constitución de 1991, se modificaron aquellas preceptivas y que si bien hubo alguna reforma al Art. 76, ello fue frente al nivel nacional.

Se refiere luego al régimen pensional de distintos sectores, como el docente o el militar. Señala entonces el régimen prestacional general de los servidores públicos establecido en aplicación de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2767 de 1946, según unas categorías de trabajadores, resultando que los vinculados a las entidades territoriales, se regían por los actos dictados por los alcaldes, los concejos municipales, a las cuales facultó para que determinaran el respectivo régimen prestacional; que ese mismo Decreto estableció, en su artículo 9º, la prevalencia de aquel régimen, sobre el de origen legal, en cuanto fuera más favorable al trabajador, y que definitivamente son favorables las disposiciones municipales, de allí que las aplicaran en diferentes estrados judiciales, siendo que fue el propio legislador el que autorizó la expedición de esos estatutos, sin que lo prohibiera la Constitución Nacional, normativa que por el contrario, protegió el derecho al trabajo con mejores condiciones prestacionales; además invoca el recurrente la aplicación del principio de descentralización administrativa, para estimar que se podía expedir por un ente territorial su reglamento en materia de prestaciones.

Añade que la Ley 11 de 1986 terminó con los regímenes prestacionales municipales, sin embargo, dejó a salvo las situaciones consolidadas al amparo de las disposiciones municipales y que este caso no puede regularse por aquella Ley, toda vez que sus disposiciones no guardan la “unidad de materia” y sus mandatos son incompatibles con la Constitución, de modo que ante esa situación, se prefieren las normas de la Carta Magna y no las de la ley; además que la preceptiva de 1986 no tiene efectos retroactivos y por lo tanto no derogó, expresa o tácitamente, el régimen extralegal que le antecedió. Que no obstante, fue el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 el que modificó las disposiciones contenidas en la Ley 11 de 1986 y dejó a salvo los derechos extralegales adquiridos con antelación a 1993, siendo esta normatividad la de recibo, por ser especial, y no general como la de 1986.

Además que dicha Ley 100 hace referencia expresa a la entidad demandada, cuando en su art. 146 menciona los organismos descentralizados del orden territorial y que precisamente por su carácter oficial, surge la aplicabilidad de los Acuerdos Municipales, cuyo estudio han efectuado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en sentencias, de las cuales reseña algunas de ellas.

Argumenta que cuando el Tribunal deduce que la empresa accionada es distinta del Municipio de Medellín, lo hace con sustento en los. arts. 633 del C. C. y 98 del C. de Co, que describen características de personas jurídicas particulares, pero que como aquella pertenece al sector oficial, no deja de formar parte de la administración pública, y que por lo tanto resultaban aplicables los arts. 115 y 123 de la C. P, que regulan su naturaleza y la de sus servidores; agrega que lo mismo sucede con la Ley 489 de 1998, que también determinan esa naturaleza pública de la empresa demandada.

De allí que concluya que ésta y el Municipio no son personas distintas, sino forman en conjunto la administración publica a ese nivel, para prestar un servicio público. También acude a la Ley 136 de 1994 y a los arts. 312 y 313 de la C. N, para confirmar que las Empresa Públicas de Medellín forman parte de la organización municipal, o que es el mismo Municipio y concluye que si el Tribunal hubiese aplicado los más elementales principios del derecho público, según varias sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, que cita y copia en parte, hubiese aplicado el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, específicamente en cuanto al régimen prestacional extralegal que establece las pensiones de jubilación, a favor de la administración municipal.

VII. LA REPLICA La oposición afirma que durante el tiempo que el actor laboró para la demandada tuvo la calidad de empleado público, porque para entonces su naturaleza jurídica era la de un establecimiento público del orden municipal y este no demostró la calidad de trabajador oficial que invocó en la demanda. Así mismo, señaló que en todo caso los Acuerdos Municipales son inaplicables a las relaciones jurídicas entre las Empresas Públicas de Medellín y sus servidores.

VIII. SE CONSIDERA Frente al tema de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, sin que existan razones para modificarlo; en esa oportunidad se precisó: “..El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: “Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes.

Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere.

PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’.” “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.

“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.

La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: “ es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensiónales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.

“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor.

“Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo.

“En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente. “Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios.”.

De conformidad con lo anterior, es claro entonces, que de los precitados Acuerdos municipales no son beneficiarios los trabajadores de la demandada, fuera de ello, perdieron su aplicabilidad con la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986. Por lo tanto, el ad quem no incurrió en la violación legal denunciada y el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO En él acusa a la sentencia de violar directamente la ley sustancial por infracción directa de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y, 8º del Decreto 433 de 1971.

Para demostrar la acusación, el recurrente sostiene que la accionada era un establecimiento público descentralizado, por lo cual, sus servidores tenían la calidad de empleados públicos, con algunas excepciones, que eran trabajadores oficiales, porque laboraban en actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, y por ello no fueron llamados a afiliarse para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, situación que mantuvo el artículo 2º del decreto 433 de 1971 que modificó la Ley 90 de 1946; con todo, y no obstante que no fueron llamados a afiliarse a dicho régimen, lo cierto es que sí se afiliaron a partir del momento en que el I.S.S. inició su cobertura, pues los empleados públicos conforme al Decreto 433 citado, tenían la calidad de afiliados facultativos, siendo por tanto compatible el sistema general de seguridad social con otras garantías como lo es la pensión. Agrega que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS, no se produce por el sólo hecho de la afiliación temporal del trabajador a la seguridad social, sino que es necesario que ésta se produzca conforme a los reglamentos y las leyes respectivas, sin cuya observancia no hay lugar a ella; siendo necesario además, que la empleadora una vez reconozca la pensión a su cargo, afilie obligatoriamente al pensionado a los seguros sociales y siga cotizando hasta cuando este sistema reconozca la pensión de vejez al trabajador.

Expresa, que en el caso que nos ocupa, se probó que la entidad demandada, no cumplió con sus obligaciones de afiliación y pago de las cotizaciones que imponen los reglamentos, lo que quiere decir que no se puede producir la subrogación del riesgo de vejez y, por lo tanto, es improcedente la compensación pensional. Manifiesta, de otro lado, la violación del artículo 8º del Decreto 433 de 1971, surge de bulto si se atiende que para el régimen de los Seguros Sociales esa norma precisó que las prestaciones reconocidas en dinero por dicho régimen, serían compatibles con cualquier otra remuneración o pensión, disposición que por ser de carácter especial ha de primar sobre las generales.

X. TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del CST; 60 del Acuerdo 224 de 1966; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990 y la infracción directa del artículo 8º del Decreto 433 de 1971. Para sustentarla, en esencia utiliza los mismos argumentos del cargo anterior, pues según el recurrente, la compensación total o parcial de las pensiones de jubilación y de vejez sólo es posible en aquellos eventos en que la entidad oficial empleadora cumpla con la obligación de afiliar al trabajador no solo durante el tiempo que le prestó servicios, sino desde el momento en que le reconozca la pensión de jubilación y hasta cuando el ISS conceda la de vejez.

XI. SE CONSIDERA Sobre lo dicho por el censor en los dos cargos anteriores para tratar de desquiciar el fallo recurrido, la Sala ha sido reiterativa en su criterio expuesto en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18879, en procesos similares al que nos ocupa, sin que existan razones para modificarlo; oportunidad en la que consideró: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente.

En esta última expresó: “Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.” Ahora, en lo relacionado con la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial, también tuvo oportunidad de pronunciarse esta Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, en la que se dijo: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” Por último, y sobre la acusación por infracción directa del artículo 8º del Decreto 433 de 1971, debe decirse que tal norma no consagra la compatibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez, pues lo que ésta expresa es que ella se producirá “en la forma y cuantía que señalen los mismos reglamentos”.

Por lo expuesto los cargos no prosperan. Con costas a cargo de la parte recurrente, toda vez que los cargos fueron replicados. En mérito de lo expuesto las Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA, la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de noviembre de 2002, en el proceso adelantado por FABIO DE JESUS VILLEGAS JURADO, contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. Las costas del recurso a cargo del recurrente por cuanto hubo oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria 14