Proceso Nº 15 Casación 21.173 LUIS EDUARDO JIMÉNEZ BAEZA Proceso No 21173 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No. 58 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio del dos mil cuatro (2004). VISTOS Mediante sentencia del 28 de septiembre del 2001, el Juzgado 5°. Penal del Circuito de Bogotá declaró a los señores Jhon Rosemberth Baeza Guerrero y Luis Eduardo Jiménez Baeza penalmente responsables, como coautores, del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

Les impuso las sanciones principales de 60 meses de prisión y multa de $ 1.000.240.000, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, les negó la condena condicional y les concedió la prisión domiciliaria. A Jiménez Baeza lo absolvió del cargo de cohecho por dar u ofrecer. El fallo fue apelado por la defensora y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 24 de octubre del 2002.

La misma apoderada propuso casación, que fue concedida. La Sala resuelve, una vez recibido el concepto de la Procuradora Segunda Delegada en lo Penal.

HECHOS Aproximadamente a las 8:10 horas de la noche del 6 de octubre de 1999, agentes de la Policía Nacional, con el fin de practicar una requisa, ordenaron parar la marcha al taxi de placas SFQ-167 que, con Carlos Alfonso Díaz Garzón como conductor, y Luis Eduardo Jiménez Baeza y Jhon Rosemberth Baeza Guerrero en calidad de pasajeros, transitaba por la transversal 17 con calle 121 de Bogotá. En el interior de un maletín fueron encontrados dos paquetes que contenían 500.000 dólares.

El informe policivo señala que el señor Jiménez Baeza dijo que las divisas eran de la empresa “Copofrut Limitada” y que iban a ser utilizadas para comprar otra. Posteriormente se afirmó que esta persona ofreció a los agentes la suma de 40.000 dólares. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la correspondiente investigación, el 28 de enero del 2000 se calificó el mérito de la investigación, así: 1.

Díaz Garzón fue favorecido con preclusión. 2. Baeza Guerrero y Jiménez Baeza fueron acusados por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. Al último se le adicionó el de cohecho por dar u ofrecer. Luego fueron proferidas las sentencias ya mencionadas. LA DEMANDA La defensora formuló un cargo con base en la causal tercera, nulidad, porque se incurrió en dos de las hipótesis previstas en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal.

Lo desarrolló así: 1. El juez del circuito no tenía competencia para dictar el fallo. De conformidad con el artículo 71 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el 5°. de la Ley 504 de 1999, a los jueces especializados correspondía conocer del enriquecimiento ilícito cuando la cuantía –como en el presente caso- superara los 50 salarios mínimos legales mensuales.

Como el juzgamiento lo adelantó un juez del circuito, se incurrió en el motivo de invalidación, porque se irrespetó el principio del juez natural que, dentro del concepto del debido proceso, protege el artículo 29 de la Constitución. Solicitó se anule el trámite desde el momento siguiente a la ejecutoria de la resolución de acusación. 2.

Se faltó al debido proceso, por ausencia de motivación de la sentencia de segunda instancia. El Ad quem, estando obligado, prácticamente no dio respuesta a ninguno de los argumentos que la defensa propuso al impugnar la providencia del juez. En efecto, no contestó los análisis sobre la ausencia de dolo, sobre los principios de legalidad y tipicidad, sobre el ingrediente normativo -actividades delictivas- que se sustentó con una jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre la tenencia del dinero y sobre los hechos notorios.

Pidió se anule el fallo y se devuelva el proceso a esa Corporación para que lo emita en forma motivada. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE El Fiscal Delegado, para solicitar se desestimen las pretensiones de la demanda, expuso: 1. En la primera censura, indebidamente se mezclaron reparos propios de la causal primera –la forma como se aplicó el tipo penal del enriquecimiento ilícito- y de la tercera –nulidad por incompetencia-. 2.

La defensora se equivocó en el análisis del delito, porque no es cierto que la “actividad delictiva” deba estar declarada mediante sentencia. Esa conducta puede ser cualquiera y debe ser probada al interior del proceso. 3. La demandante entendió erradamente un fallo de la Corte Constitucional –C-319 de 1996-, pues en esta decisión ese Tribunal corrigió un argumento previo suyo que interpretaba la necesidad de sentencia que declarara la “actividad delictiva”, para concluir que esa exigencia no existía y que el comportamiento debía ser demostrado por el juez con los medios de prueba legales. 4.

Cuando se profirió la sentencia de primera instancia, el juzgado del circuito tenía competencia de conformidad con los artículos 77, 81 y 5°. transitorio del Código de Procedimiento Penal vigente –del 2000-, y no el citado por la casacionista –de 1991-. Aquellas normas adjudicaban ese conocimiento a los jueces especializados si se cumplían dos exigencias: a) que el incremento patrimonial fuera superior a 50 salarios mínimos mensuales, y, b) que su fuente fuese una de las actividades allí descritas.

Como la última circunstancia no se probó, el conocimiento pasó al funcionario del circuito. 5. En la segunda censura, igualmente se juntaron reproches relativos a la nulidad por ausencia de motivación del fallo, a la violación directa de las normas que definen el enriquecimiento ilícito y la tenencia, y al proceso de valoración probatoria. 6.

Las dos sentencias, que conforman una unidad, presentaron en forma razonada los hechos, las pruebas y la responsabilidad, es decir, constituyen respuestas a los argumentos defensivos. EL MINISTERIO PÚBLICO La Señora Procuradora Segunda Delegada recomendó no casar la sentencia, con base en los siguientes argumentos: 1. Los artículos 71 del Código de Procedimiento Penal derogado, modificado por el 5° de la Ley 504 de 1999, y 5.14 transitorio del vigente –Ley 600 del 2000- exigen dos condiciones para que el enriquecimiento ilícito sea conocido por los jueces especializados: a) que la cuantía exceda de 50 salarios mínimos mensuales; y, b), que el incremento tenga su origen en una de las actividades delictivas allí señaladas.

Como el último presupuesto no concurre en evento, la competencia se desplaza al juez del circuito. Los antecedentes de las disposiciones muestran que el interés del legislador fue el de asignar a los funcionarios especializados el conocimiento del delito de enriquecimiento ilícito, tanto en atención a la cuantía, como en atención a la derivación de ese injusto de determinados comportamientos injurídicos. 2.

Los argumentos de las dos sentencias brindaron respuesta suficiente a las disquisiciones de la defensa. En algunos supuestos, lo formulado por la demandante como “falta de motivación” no es más que su ánimo de hacer oposición a las razones de los jueces. La impugnante transcribió parte de un fallo emanado de la Corte Constitucional, pero lo malentendió, porque allí se explica que la “actividad delictiva” que exige el enriquecimiento ilícito debe ser probada por medio de elementos de convicción traídos y estimados por el juez, y no con base en una sentencia previa que así lo declare.

La apoderada se circunscribió a colocar su particular análisis del asunto de frente al realizado por el Tribunal. Y, además, la vía casacional para hacerlo no era la nulidad, sino la causal primera. CONSIDERACIONES La Sala no casará la sentencia, porque la Señora demandante no tiene la razón. Véase: Sobre la competencia. 1. El Juez 5° Penal del Circuito de Bogotá profirió el fallo de primera instancia el 28 de septiembre del 2001.

Para ese entonces estaba en vigor el Código de Procedimiento Penal del año 2000 –Ley 600-. El numeral 14 de su artículo 5° transitorio asignó a los jueces penales del circuito especializado el conocimiento de los delitos de “Lavado de activos (C. P., arts. 323 y 324) y enriquecimiento ilícito de particulares (C. P., art. 326) cuando el incremento patrimonial no justificado se derive en una u otra forma de las actividades delictivas a que se refiere el presente artículo, cuya cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales” (Resalta la Sala). 2.

Adviértase: si bien la casacionista se equivocó al citar como norma aplicable el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal de 1991 -modificado por el artículo 5° de la Ley 504 de 1991- porque para la fecha de la sentencia regía el nuevo estatuto procesal, lo cierto es que esa disposición estaba redactada de la misma forma en que lo está su equivalente en la actualidad.

Por consiguiente, las consecuencias para el tema propuesto, en uno y otro caso, son idénticas. 3. El texto de la disposición, como bien lo han analizado el fiscal no recurrente y el Ministerio Público, no permite el alcance que le otorga la demandante. En punto del denominado enriquecimiento ilícito de particulares, la norma supedita su conocimiento por parte de los jueces especializados al cumplimiento de las dos exigencias, y no de una sola: que la cuantía del aumento patrimonial exceda el tope indicado.

Pero también, que la fuente de la riqueza indebida sea una de las actividades delictivas definidas y seleccionadas en los números 1 a 14 del artículo 5° transitorio. Cuando se proceda por una conducta que no cumpla alguna o las dos exigencias, se aplica la regla general exceptiva del número 1-b del artículo 77 del Código de Procedimiento Penal, esto es, que compete a los jueces penales del circuito conocer “De los delitos cuyo juzgamiento no esté atribuido a otra autoridad”.

En el caso examinado se demostró el enriquecimiento sin causa, e igualmente que no se había originado en uno o varios de los específicos comportamientos detallados en el artículo 5° temporal mencionado. Por tanto, los funcionarios y las partes debían ajustar sus labores a aquella regla genérica. Consecuencia de ello, la competencia correspondía al juez penal del circuito, no al especializado, con independencia del monto del numerario poseído injustamente.

Con este alcance, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 2 de julio del 2002 (M. P. Jorge Córdoba Poveda, radicado 19.362), concluyó: “De conformidad con el numeral 14 del artículo 5º transitorio del código de procedimiento penal, los jueces penales del circuito especializados conocen en primera instancia de los delitos de ´Lavado de activos (C. P, arts. 323 y 324) y enriquecimiento ilícito de particulares (C. P., art. 326), cuando el incremento patrimonial no justificado se derive en una u otra forma de las actividades delictivas a que se refiere el presente artículo, cuya cuantía sea o exceda de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales´”.

“Además de la cuantía del delito, factor que no ponen en duda los jueces trabados en conflicto, la anterior preceptiva distribuye la competencia del delito de enriquecimiento ilícito de particulares entre los jueces penales del circuito especializados y ordinarios atendiendo al origen del incremento patrimonial. Si éste se deriva de una u otra forma de las actividades delictivas contempladas en el mismo artículo (secuestro extorsivo, fabricación y tráfico de municiones o explosivos, tráfico de estupefacientes, etc.), la competencia radica en los primeros; de lo contrario, si proviene de cualquier otra actividad delictiva, son los segundos los llamados a asumir el conocimiento del proceso”.

Sobre la ausencia de motivación de la sentencia. 1. Las determinaciones de primera y segunda instancias –se ha dicho ya- conforman una unidad inescindible en aquellos temas resueltos en el mismo sentido y en puntos no controvertidos. Con base en tal presupuesto, es fácil entender el yerro del reproche sustentado en la ausencia de respuesta a los estudios de la defensa. 2.

En relación con el dolo, nótese: a) El artículo 21 del Código de Penal, bajo el título de “Modalidades de la conducta punible”, dice: “La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley”. Como el delito de enriquecimiento ilícito cometido por particulares no acepta las modalidades culposa y preterintencional, es evidente, entonces, que sólo admite el comportamiento doloso.

Dentro de ese contexto, si los autores de la acusación y de los fallos arribaron a la certeza de la tipicidad y de la responsabilidad de los procesados, es obvio que lo hicieron bajo el entendido de que habían obrado con conciencia y voluntad. b) Específicamente, la providencia de primera instancia acudió a un capítulo –“DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS VINCULADOS”- que de manera expresa y detallada se pronunció sobre la culpabilidad.

Que no se citara gramaticalmente la palabra “dolo” resulta intrascendente, como que los análisis construidos conducen a su estructuración. Varias de las conclusiones judiciales despejan cualquier incertidumbre sobre el punto. Por ejemplo: que Baeza Guerrero “debió advertir” el transporte del maletín; que su “intención” era reunirse con su primo; que mintió a la justicia “con el único objetivo de desviar la investigación” y de “encubrir el verdadero objeto de su viaje”, que era el de “adelantar gestiones ilegales, con el objeto de colocar los dólares en los Estados Unidos”; y que “es indudable que esconde una realidad, el enriquecimiento ilícito que como particular conllevaba el tener en su poder y el de su primo los USD$500.000”.

Otro tanto sucede con la situación de Jiménez Baeza, pues respecto de su comportamiento el juez A quo se pronunció sobre el transporte de las divisas “en condiciones tan soterradas, tan camufladas y escondidas”; sobre su propósito de desviar las pesquisas judiciales; y sobre que “la posesión del dinero, reporta su responsabilidad y compromiso delictivo”.

Si “compromiso” significa convenio, pacto, acuerdo, ajuste, transacción, es elemental entender que también equivale a intención y voluntad, es decir, a dolo. c) El Tribunal tuvo en cuenta la premisa defensiva de la apelación que cuestionó la responsabilidad, y concluyó que esta surgía de la considerable cantidad de dólares que los procesados portaban en condiciones tan inseguras, que el simple sentido común rechazaba.

Y consideró este hecho “de suma gravedad y precisamente a partir de él la responsabilidad de los capturados se fue empeorando”, como sucedió con “la forma evasiva para informar el origen y destino” del dinero, y con la posición de Jiménez Baeza de eludir el interrogatorio de la indagatoria. 3. No es cierto que el Ad quem omitiera el tema propuesto con base en la definición que del tenedor hace el Código Civil.

La Corporación realizó el estudio en detalle y estimó que la propuesta constituía un sofisma impulsado por el ánimo de “probar” que el dinero no había ingresado al patrimonio de los procesados. Para contestar, a partir de la definición penal del enriquecimiento injustificado, el juez colegiado dedujo que si el incremento se podía lograr “para sí mismo” o “para un tercero”, era intrascendente si se tenía, se poseía o se ejercía dominio sobre los dólares.

No obstante, aún así, afirmó con certeza la “posesión” del bien. Todo lo anterior niega la razón a la dama demandante, pues, en contra de su queja, el Tribunal sí se detuvo a espacio en el tema. Cosa diferente –que no constituye error judicial- es que los señores jueces –para parafrasear al fiscal no recurrente- no se hubieran ocupado, renglón por renglón, de cada uno de sus argumentos. 4.

El estudio defensivo centrado en la negación de la legalidad y de la tipicidad con fundamento en que el elemento “actividad delictiva” exige la declaración judicial previa de la ilicitud que da lugar al enriquecimiento, es errado. En primer término, la sentencia demandada sí examinó el fenómeno jurídico. El Ad quem dijo: “Es necesario recordar cómo conforme a la doctrina jurisprudencial, para la estructuración de esta figura delictual, es suficiente demostrar el origen delictual sin que sea necesaria una sentencia de condena por algún delito en particular”.

En segundo lugar, la señora apoderada, a pesar de transcribir textualmente una decisión de la Corte Constitucional, no captó exactamente su contenido. Esa sentencia no afirmó que fuera imprescindible un fallo en firme sobre la “actividad delictiva” presupuesto del enriquecimiento ilícito. Al contrario, la Corte Constitucional recogió una frase que anteriormente había utilizado en otra decisión, para establecer, de modo definitivo y con fuerza de cosa juzgada, que la “actividad delictiva” podía ser probada dentro del proceso adelantado por el delito de enriquecimiento ilícito.

En ese fallo, del 18 de julio de 1996 (C-319, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa), expresó: “Respecto de la expresión ´actividades delictivas´, es importante anotar que ésta corresponde a un ingrediente especial del tipo de orden normativo ”. “Pero además, el ingrediente normativo que contiene el enriquecimiento ilícito de particulares, según el cual el incremento patrimonial debe ser ´derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas´, en manera alguna debe interpretarse en el sentido de que deba provenir de un sujeto condenado previamente por el delito de narcotráfico o cualquier otro delito.

No fue eso lo pretendido por el legislador; si ello hubiese sido así, lo hubiera estipulado expresamente. Lo que pretendió el legislador fue respetar el ámbito de competencia del juez, para que fuera él quien estableciera, de conformidad con los medios de prueba y frente a cada caso concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo del delito ”.

“En relación con el enriquecimiento ilícito frente a particulares, en providencia de 14 de junio de 1996-, sostuvo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:” “´El ingrediente normativo que contiene el tipo, según el cual el incremento patrimonial debe ser ‘derivado de actividades delictivas’ no puede interpretarse en el sentido de que debe provenir de una persona condenada por ese delito, pues el legislador hizo la distinción refiriéndose únicamente a la ‘actividad’, y dejando en manos del juzgador la valoración sobre si es delictiva o no, independientemente de que por ese comportamiento resulte alguien condenado.´(negrillas fuera de texto) (Resolución acusatoria aprobada mediante acta No. 89 de junio 12 de 1996, Magistrado Ponente, doctor Ricardo Calvete Rangel)´”.

“Pero además, si en gracia de discusión las ´ actividades delictivas´ a las que se refiere la norma impugnada necesariamente debieran estar judicialmente probadas en el proceso penal, mediante la existencia de condena proferida en sentencia judicial en firme, se llegaría -como se señaló en la providencia antes citada- al absurdo de considerar legítimo el incremento patrimonial injustificado de una persona, por haber tenido origen en la actividad delictiva de otra en cuyo favor se hubiere declarado la extinción de la acción penal por muerte, o por prescripción, o por haberse probado una causal de inculpabilidad.

De esta manera sólo se podría procesar por enriquecimiento ilícito a quien recibiera dinero después de la condena ejecutoriada, perdiendo también eficacia jurídica figuras como la confesión o la captura en flagrancia, e impidiendo siquiera iniciar una simple investigación penal por enriquecimiento ilícito ”. “Por ello, el delito de enriquecimiento es un delito especial y autónomo, pues describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a otro ordenamiento jurídico, y menos esperar un fallo previo de otro sujeto por otro delito.

El objeto jurídico tutelado en el enriquecimiento ilícito es de orden constitucional -la moral pública- y en manera alguna puede condicionarse su independencia a la ocurrencia de otro comportamiento delictivo que difiere en el objeto jurídico tutelado, como lo es, por ejemplo, el narcotráfico, donde otro es el sujeto activo. La ilicitud del comportamiento en el enriquecimiento ilícito de particulares, proviene pues de la conducta misma del sindicado de este delito y no de la condena concreta que por otro delito se le haya impuesto a terceras personas ”.

“Por todas las anteriores razones, la Corte se ve precisada a reconsiderar el planteamiento hecho en la parte motiva de la Sentencia C-127 de 1993, en el sentido de que ´la expresión ‘de una u otra forma’, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas.

Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales´”. Agréguese: la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido uniforme, en el mismo sentido.

Tanto, que la sentencia de la Corte Constitucional, para alcanzar la precisión advertida, se fundamentó en una decisión de esta Corporación. 5. La actora imputa al Tribunal que hubiera cimentado su sentencia en la teoría del “hecho notorio”, con fundamento en que los procesados escogieran la carretera más peligrosa del país (vía Medellín-Bogotá) para transportar semejante cantidad de dólares, y camuflados en la llanta de repuesto del vehículo.

Dígase: Uno. Si en verdad el Tribunal se hubiera sustentado en la teoría del hecho notorio, la casacionista no habría demostrado que no se tratara de un hecho notorio. Y esta necesidad en casación no podía ser suplida con la transcripción que hiciera de sus “alegatos” presentados en las instancias. Dos. No es cierto que el Tribunal hubiera soportado su fallo en tal teoría. Sí se refirió al tema pero desde otro ángulo y en otros términos, como emana de sus propias palabras.

Fíjese la atención en estas afirmaciones: “En lógica no es explicable que una persona transporte tal cantidad de dinero en una maleta, por la calle y sin las más mínimas seguridades. En consecuencia, este solo hecho se constituye en un indicio de suma gravedad y precisamente a partir de él la responsabilidad de los capturados se fue empeorando” (destaca la Corte).

“Ya se dijo cómo las explicaciones rendidas por los enjuiciados carecen hasta de simple sentido común, si se tiene en cuenta la suma de dinero tan grande que transportaban, y la forma evasiva para informar el origen y destino de la misma. Pretender que se crea que una persona recibe de un desconocido mil millones de pesos en efectivo, para que los traslade de un lugar a otro de la ciudad y sin mínimas seguridades; no solo carece de sentido, sino que es suponer que los funcionarios adolecen de sanidad mental”.

“Inadmisible igualmente resulta la forma de traslado del dinero: de Medellín a Bogotá en una llanta de repuesto de un antiguo vehículo; es decir por la carretera más peligrosa del país (es un hecho notorio), y luego en Bogotá, de un sitio para el otro tomando taxis, bajo todas las contingencias que ello implica y literalmente ´con una maleta de dólares´”.

El Tribunal, entonces, no apoyó su decisión en la teoría del “hecho notorio”. No. Entre otras cosas, concibió las explicaciones de los procesados y las circunstancias demostradas como inaceptables, como fuera de toda lógica, como lejanas del sentido común. Y de allí desprendió indicios. Sí habló del “hecho notorio” pero exclusivamente para reafirmar la ilogicidad del hecho de trasladarse por una vía –Medellín a Bogotá- que en su momento evidentemente era sumamente riesgosa y, más, portando una gran cantidad de dinero.

Tres. Y dígase finalmente que el Ad quem no inventó ni supuso las circunstancias que recuerda. Basta mirar el expediente para roborar que en efecto existieron. En resumen, no se puede estructurar un cargo en casación con base en algo que no ha existido en la pluma del juzgador. Dicho de otra forma: la casacionista parte de algo que no obra en la decisión judicial, es decir, optó por paralogizar o de persuadir con frases y razones solamente aparentes.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 2