21173(29-10-03) — Corte Suprema

21173(29-10-03)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2003

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES LEGALES - Todo pago habitual y periódico constituye salario siempre que se tenga la certeza de que las sumas que recibe el trabajador corresponden a una retribución directa por la prestación del servicio Tesis: «El artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 que se denuncia como infringido directamente por el Tribunal, es del siguiente tenor: "ART. 42.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios". Conforme al texto transcrito se tiene que efectivamente todo pago habitual y periódico constituye salario. Pero ello es así, siempre que se tenga la certeza de que las sumas que recibe el trabajador corresponden a una retribución directa por la prestación del servicio. En este caso, el Tribunal concluyó que respecto de las cantidades que figuraban en la nómina del trabajador obrante al folio 38, como “otros devengados”, no se especificó por qué conceptos fueron recibidos, es decir, se desconocía la naturaleza del pago por lo que no podían considerarse como salario. Así las cosas, el Tribunal no le hizo producir efectos a la norma porque estimó que en este evento no se daba cumplimiento a uno de los supuestos que ella contempla, cual es, que los pagos recibidos por el trabajador correspondan a una retribución de sus servicios; por lo tanto no le asiste razón al impugnante en el yerro jurídico que le endilga al fallo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que los pagos recibidos por el trabajador así fueren periódicos no constituían salario, puesto que tal circunstancia no se encontraba estipulada en la convención y no había claridad sobre el origen de los mismos Tesis: «El fallo gravado sobre este aspecto dice textualmente: “respecto a los otros devengados de enero a diciembre de 1992, a que se refiere el a quo, vistos a folio 38, no entiende esta Sala, como es que el juez infiere que las sumas antes mencionadas constituyen salario, toda vez que su pago fue periódico, si allí, no se especifica por qué conceptos fueron devengados por el actor y menos aún se puede deducir que sean factor salarial para efectos de las liquidaciones finales, por el hecho de que el pago haya sido periódico, si tal circunstancia no la contempla la convención”. Revisado el citado documento, que se refiere a la nómina a destajo correspondiente al trabajador demandante, encuentra la Sala que contiene tres secciones distintas. La primera hace referencia a “Acumulado para prima de servicios hasta 921214” y discrimina los conceptos correspondientes, a manera de ejemplo, ordinario, dominical, descansos, espera, etc.. La segunda registra “Acumulado desde enero hasta 921214” y especifica los rubros devengados como ordinario laborado, descansos, vacaciones, dominicales, primas, etc.. La última de ellas consigna: “Otros devengados últimos 12 meses hasta 921214”, y se reseñan varias cantidades que habría devengado el actor mes a mes durante el año de 1992; pero no aparece especificado el concepto por el cual se devengaron dichas cantidades de dinero. En esas condiciones no hay equivocación en la apreciación del documento en referencia, pues no muestra nada distinto de lo que dedujo el Tribunal, es decir que no discrimina las causas que originaron dichos pagos, por lo que de su contenido no se podía deducir, con la nitidez que se exige en el recurso extraordinario para atribuir yerro fáctico manifiesto a la sentencia, que constituyen factores salariales para efectos de la liquidación definitiva de cesantías y de la pensión de jubilación. [...] 4.- Referente al parágrafo 3° del artículo 151 de la Convención Colectiva de Trabajo, que se denuncia como preterido por el Tribunal, lo cierto es que el sentenciador de segundo grado no consideró para efectos de la liquidación del actor “los otros devengados” porque al no saberse el origen de esos pagos no estaba demostrado que fueran constitutivos de salario y en lo relacionado con los descansos del 1 al 6 debido a que en su sentir fueron tenidos en cuenta por la Empresa cuando efectuó los cálculos correspondientes. Por lo tanto, no fue por omisión de la citada norma convencional». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 64 y 151 de la convención suscrita con el fondo de pasivo social de la empresa puertos de Colombia -folconpuertos- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Las críticas sobre valoración probatoria deben ser serias y atendibles, encaminadas a demostrar que el desacierto fue garrafal, sin necesidad de suposiciones, hipótesis, sospechas o en general, sin interpretaciones subjetivas de la prueba que permitan inferir algo distinto a lo que de manera evidente acredita RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - Se mantiene mientras no sean destruidos todos sus fundamentos CONSIDERACIONES I: El artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 que se denuncia como infringido directamente por el Tribunal, es del siguiente tenor: “ART. 42.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. "…". Conforme al texto transcrito se tiene que efectivamente todo pago habitual y periódico constituye salario. Pero ello es así, siempre que se tenga la certeza de que las sumas que recibe el trabajador corresponden a una retribución directa por la prestación del servicio. En este caso, el Tribunal concluyó que respecto de las cantidades que figuraban en la nómina del trabajador obrante al folio 38, como “otros devengados”, no se especificó por qué conceptos fueron recibidos, es decir, se desconocía la naturaleza del pago por lo que no podían considerarse como salario. Así las cosas, el Tribunal no le hizo producir efectos a la norma porque estimó que en este evento no se daba cumplimiento a uno de los supuestos que ella contempla, cual es, que los pagos recibidos por el trabajador correspondan a una retribución de sus servicios; por lo tanto no le asiste razón al impugnante en el yerro jurídico que le endilga al fallo. Por las razones anteriores, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Del análisis de los medios de convicción que denuncia el cargo como erróneamente apreciados u omitidos por el Sentenciador de segundo grado, resulta lo siguiente: 1.- Para el censor, el Tribunal incurrió en yerro manifiesto en la apreciación del folio 38, al no haber dado por demostrado que los “otros devengados últimos (12) meses hasta el 92-12-14” eran factores salariales que no fueron dados por mera liberalidad del patrono y que debieron ser incluidos en la liquidación de las cesantías definitivas y la pensión de jubilación. El fallo gravado sobre este aspecto dice textualmente: “respecto a los otros devengados de enero a diciembre de 1992, a que se refiere el a quo, vistos a folio 38, no entiende esta Sala, como es que el juez infiere que las sumas antes mencionadas constituyen salario, toda vez que su pago fue periódico, si allí, no se especifica por qué conceptos fueron devengados por el actor y menos aún se puede deducir que sean factor salarial para efectos de las liquidaciones finales, por el hecho de que el pago haya sido periódico, si tal circunstancia no la contempla la convención”. Revisado el citado documento, que se refiere a la nómina a destajo correspondiente al trabajador demandante, encuentra la Sala que contiene tres secciones distintas. La primera hace referencia a “Acumulado para prima de servicios hasta 921214” y discrimina los conceptos correspondientes, a manera de ejemplo, ordinario, dominical, descansos, espera, etc.. La segunda registra “Acumulado desde enero hasta 921214” y especifica los rubros devengados como ordinario laborado, descansos, vacaciones, dominicales, primas, etc.. La última de ellas consigna: “Otros devengados últimos 12 meses hasta 921214”, y se reseñan varias cantidades que habría devengado el actor mes a mes durante el año de 1992; pero no aparece especificado el concepto por el cual se devengaron dichas cantidades de dinero. En esas condiciones no hay equivocación en la apreciación del documento en referencia, pues no muestra nada distinto de lo que dedujo el Tribunal, es decir que no discrimina las causas que originaron dichos pagos, por lo que de su contenido no se podía deducir, con la nitidez que se exige en el recurso extraordinario para atribuir yerro fáctico manifiesto a la sentencia, que constituyen factores salariales para efectos de la liquidación definitiva de cesantías y de la pensión de jubilación. Por lo demás, el Tribunal jamás afirmó que los pagos en cuestión hubieran obedecido a la mera liberalidad del patrono; se limitó simplemente a decir que se desconocía su origen. Por lo tanto, cuando el censor hace tal inferencia, incursiona en el campo hipotético y de las apreciaciones subjetivas sobre las cuales no es válido cimentar un yerro fáctico en casación, como tampoco lo es hacerlo sobre suposiciones y conjeturas como las que se refieren a que quizás por su cargo de “estibador de tráfico” recibía remuneraciones adicionales que explicarían por qué tuvo “otros devengados” durante el último año de servicios. El error manifiesto, ha insistido la jurisprudencia, es aquél que surge de bulto, que es protuberante; si para su demostración es menester elaboraciones argumentales complejas y acudir a apreciaciones subjetivas, su estructuración en esos eventos debe ser descartada. 2.- En relación con el artículo 64 de la Convención Colectiva, el Tribunal estimó que los “otros devengados” así se considerara que su pago fue periódico no podían ser tenidos en cuenta para efectos de las liquidaciones finales “si tal circunstancia no la contempla la convención”. El referido artículo 64 convencional es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 64: AUXILIO DE CESANTÍA: La Empresa liquidará y pagará a los trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura, como auxilio de cesantía un (1) mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente para las fracciones de año, con base en lo devengado durante el último año de servicios por los siguientes conceptos: “… “PARA EL PERSONAL A DESTAJO: “Ordinario laborado, ordinario sin laborar, descanso remunerado, horas festivas y dominicales, viáticos por comisión, refrigerios, primas semestrales, prima de antigüedad, recargo nocturno o desgaste físico, valor por concepto de vacaciones, incapacidades, ayuda mutua, horas de espera, horas de servicio especial, prima de antigüedad proporcional y todo lo que constituya salario de acuerdo con las disposiciones legales y la presente convención. ”…”. Para el recurrente el acuerdo convencional prevé que todo lo devengado por el trabajador en forma periódica ”aunque no se determine el concepto al que se refiere” tiene naturaleza salarial y debe ser tenido en cuenta en la liquidación prestacional. Sin embargo, basta una simple lectura del texto de la cláusula de la Convención Colectiva para concluir que ella no contiene las previsiones que plantea el cargo. 3.- Frente a los documentos de folios 31 y 38, en lo atinente a los descansos, considera el impugnante que el Tribunal incurrió en un desatino al tener los previstos en el folio 38 como incluidos en la liquidación efectuada por la Empresa. Y para sostener la acusación indica que el hecho de que en el folio 38 hubieran sido ubicados bajo la intitulación “otros devengados”, implica que no fueron realmente incluidos en el cálculo de las cesantías y de la pensión de jubilación, lo cual deriva del contenido semántico de la dicha expresión. Al respecto cabe insistir en lo que se anotó en precedencia, en el sentido de que un yerro manifiesto de apreciación dado que la sentencia de segundo grado viene amparada por las presunciones de acierto y legalidad, no puede ser sustentado en consideraciones subjetivas, ni admite que para su detección sea menester recurrir a suposiciones o complicadas inferencias porque se iría contra clara previsión legal del artículo 87 del Estatuto Procesal Laboral y de la Seguridad Social, modificado por el art. 60 del D.R. 528/64, que exige que el error de hecho “aparezca de modo manifiesto en los autos”. 4.- Referente al parágrafo 3° del artículo 151 de la Convención Colectiva de Trabajo, que se denuncia como preterido por el Tribunal, lo cierto es que el sentenciador de segundo grado no consideró para efectos de la liquidación del actor “los otros devengados” porque al no saberse el origen de esos pagos no estaba demostrado que fueran constitutivos de salario y en lo relacionado con los descansos del 1 al 6 debido a que en su sentir fueron tenidos en cuenta por la Empresa cuando efectuó los cálculos correspondientes. Por lo tanto, no fue por omisión de la citada norma convencional. Por las razones anteriores el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: La conclusión del Tribunal en relación con la indemnización moratoria consistió en que debido a la revocatoria de las condenas fulminadas en primera instancia y la absolución por todo concepto impartida en la alzada, no era procedente la indemnización moratoria. Como ese presupuesto permanece inalterado ante el fracaso de los cargos anteriores, el razonamiento del fallador queda incólume y por ello no es posible derivar responsabilidad patronal que haga a la Entidad demandada acreedora a sanción moratoria, por lo que el cargo debe ser desestimado. Sin costas en el recurso extraordinario.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.21173 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 21173 Acta No.71 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil tres (2.003) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de HERCILIO TOVAR CAMACHO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2002, en el proceso instaurado por el recurrente contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA – FONCOLPUERTOS, en liquidación. Previamente reconócese al doctor Luis Gabriel Moreno Lovera con T.P. 17.713 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte opositora de conformidad con el escrito del folio 46 del cuaderno de la Corte.

I.- ANTECEDENTES.- HERCILIO TOVAR CAMACHO convocó a proceso al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA –FONCOLPUERTOS – en liquidación, con el fin de obtener la reliquidación de las prestaciones sociales, principalmente de las cesantías definitivas, incluyendo todos los factores previstos en la Convención Colectiva de Trabajo y de la pensión de jubilación; así mismo, indemnización moratoria.

Como apoyo de su pedimento señaló que prestó sus servicios a la empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura. Cuando se retiró, la empleadora al momento de efectuar la liquidación definitiva de prestaciones sociales no incluyó todos los factores previstos en la Convención Colectiva de Trabajo y devengados en el último año de servicio.

Fue miembro del Sindicato de la empresa “SINTEMAR” (fls. 2 a 5 y 25). La demandada en la contestación del libelo negó los hechos expuestos, salvo lo relacionado con la creación del Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Propuso las excepciones de prescripción, falta de acción, carencia de derecho y pago (fls. 19 a 22).

El Juzgado de conocimiento que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, en sentencia de 6 de noviembre de 1996, declaró que el valor de la pensión de jubilación del actor reconocida en Resolución 0678 de 17 de febrero de 1993 equivalía a la cantidad de $830.382,55 mensuales; condenó a la demandada a reajustarla en la suma de $140.596,78 a partir del día siguiente del fallo y en lo sucesivo que se efectuaran los aumentos de ley.

Condenó por la cantidad de $5’709.728,48 por diferencia pensional desde el 14 de noviembre de 1992 hasta la fecha del fallo; a la suma de $1’705.192,83 por reliquidación de cesantías definitivas. Y a la suma de $41.717,28 diarios a partir del 13 de febrero de 1993 y hasta cuando el pago se hiciera efectivo (fls. 190 a 195). II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud del grado jurisdiccional de consulta conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Descongestión, que por sentencia de 31 de julio de 2002, revocó la sentencia proferida por el Juzgado y en su lugar absolvió a la entidad demandada de todos los cargos formulados en su contra.

En lo que incumbe al recurso extraordinario sostuvo el Juzgador Ad quem, que el Sentenciador de primer grado dispuso la reliquidación de las cesantías aduciendo que la Empresa no tuvo en cuenta otros devengados en los 12 meses anteriores al 14 de diciembre de 1992 y que aparecen al folio 38, los cuales constituyen salario toda vez que su pago fue periódico.

Sin embargo en criterio del Tribunal, no puede entenderse que dichas sumas constituyan salario porque en el documento citado “no se especifica por qué conceptos fueron devengados por el actor y menos aún se puede deducir que sean factor salarial para efectos de las liquidaciones finales, por el hecho de que el pago haya sido periódico, si tal circunstancia no la contempla la convención”.

Precisa el Juzgador de segundo grado que la Convención Colectiva en el artículo 64, especifica los factores salariales que se deben tener en cuenta al momento de liquidar la cesantía para el personal a destajo y haciendo la comparación con los que la Empresa tuvo en cuenta para esos efectos, vistos a folio 31, se colige que las cesantías se liquidaron conforme a la norma convencional.

En cuanto a los descansos que del 1 al 6 contempla el folio 38 y que en total suman $131.166,oo, de conformidad con lo que aparece en el folio 31 fueron considerados por la demandada dentro de lo devengado en el último año de servicios para efectos de liquidar las cesantías, que incluyó el valor de $1’528.936,50 por dicho concepto, suma muy superior a la reclamada.

Frente a la bonificación de cumplimiento por valor de $5.775,oo (fl. 31), el artículo 64 de la Convención no la contempla para el personal a destajo para efectos de liquidar las cesantías. Lo mismo ocurre con el incentivo vacacional de $35.000,oo que tampoco está previsto convencionalmente como factor constitutivo de salario para la liquidación final.

Señala luego el Tribunal que el A quo tomó como tiempo laborado 5.916 días, pero pasó por alto que al actor le fueron descontados 31 días por concepto de faltas como se desprende de los folios 31 y 40. Finalmente asentó que no había lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación porque esta pretensión estaba soportada en la existencia de un nuevo promedio salarial producto de la reliquidación de las cesantías.

Al revocarse la condena a reliquidación de las cesantías, no era dable tampoco entrar a considerar la indemnización moratoria. III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte actora pretende que la Corte case totalmente la sentencia gravada en cuanto revocó la de primer grado y absolvió a la demandada, y en sede de instancia, modifique los puntos 1° a 5° del fallo del Aquo disponiendo que el valor de la pensión reconocida al actor debe ser la suma de $828.447,34; que debe ser reajustada a partir del 14 de diciembre de 1992 en la suma de $62.571,09; que el valor de la diferencia pensional entre el 14 de diciembre de 1992 y el 6 de noviembre de 1996 asciende a la cantidad de $5’589.587,19; que por concepto de reliquidación de cesantías definitivas se fulmine condena por $1’541.876,62 y que por concepto de indemnización moratoria corresponde la suma de $41.604,02 diarios a partir del 13 de febrero de 1993 y hasta cuando el pago se verifique.

Para tal efecto formuló tres cargos, que no fueron replicados, así: CARGO PRIMERO.- “Acuso la sentencia … porque infringe por vía la directa en la modalidad de infracción directa el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 ”. Sostiene el censor en la demostración del cargo, que el hecho de que no se especifique a que conceptos corresponden los otros devengados no permite inferir como lo hizo el Tribunal en franca rebeldía e ignorancia de la ley sustancial que esos pagos recibidos en forma periódica no tenían naturaleza salarial.

Si los otros devengados lo fueron de manera periódica, fue por causa directa de la labor desempeñada y no por un gesto de “mera liberalidad” o “generosidad” del patrono, sino que son una contraprestación del servicio. El término devengado no hace referencia a lo percibido por el trabajador como mera liberalidad del patrono sino a lo que tiene origen salarial.

Añade que lo que determina la naturaleza salarial de los otros devengados es la periodicidad que según la ley y la jurisprudencia es un requisito básico para que un factor sea considerado salarial. Así se desprende del artículo 42 del Decreto 1242 de 1978, el cual transcribe. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 que se denuncia como infringido directamente por el Tribunal, es del siguiente tenor: “ART. 42.- De otros factores de salario.

Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. “…”. Conforme al texto transcrito se tiene que efectivamente todo pago habitual y periódico constituye salario.

Pero ello es así, siempre que se tenga la certeza de que las sumas que recibe el trabajador corresponden a una retribución directa por la prestación del servicio. En este caso, el Tribunal concluyó que respecto de las cantidades que figuraban en la nómina del trabajador obrante al folio 38, como “otros devengados”, no se especificó por qué conceptos fueron recibidos, es decir, se desconocía la naturaleza del pago por lo que no podían considerarse como salario.

Así las cosas, el Tribunal no le hizo producir efectos a la norma porque estimó que en este evento no se daba cumplimiento a uno de los supuestos que ella contempla, cual es, que los pagos recibidos por el trabajador correspondan a una retribución de sus servicios; por lo tanto no le asiste razón al impugnante en el yerro jurídico que le endilga al fallo.

Por las razones anteriores, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO.- “Acuso la sentencia … porque infringe por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978, los artículos 1°, 2° y 6° del Decreto 732 en relación con los artículos 1° y 5° de la ley 4ª de 1976, el art. 1° de la ley 71 de 1988, los arts. 14 y 142 de la ley 100 de 1993 y los artículos 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Los errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal son los siguientes: “- NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que los ‘otros devengados últimos (12) meses hasta el 92-12-14’ de la Documental del folio (38), siendo factores tan claramente salariales por haber sido devengados en forma ‘periódica y habitual’ por el trabajador, los cuales estando determinados por el artículo 64 de la Convención Colectiva debieron incluirse en la liquidación de la cesantía definitiva y pensión de jubilación. “- DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO que los ‘otros devengados últimos (12) meses hasta el 92-12-14’ de la Documental del folio (38), fueron dados ocasionalmente por mera liberalidad del patrono y no por causa misma del servicio prestado.

“- DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO que los descansos del 1 al 6 que contempla el folio 38 en el tercer bloque de columnas por un valor de ($131.166) hacía parte del valor de los descansos del folio (31) por cuantía de ($1.528.936.50) habiendo quedado incluidos en la liquidación de la cesantía definitiva y pensión de jubilación”. Como pruebas erróneamente apreciadas señaló la Hoja de Vida del demandante (fls. 31 y 38) y el artículo 64 de la Convención Colectiva (fl. 106).

Y como medio de convicción omitido denuncia el artículo 151 parágrafo 3° de la Convención Colectiva de Trabajo (fls. 186 y 187). En la sustentación del cargo afirma el censor que uno de los graves desaciertos fácticos del Juzgador de segunda instancia consistió en manifestar que los “otros devengados” convencionalmente no podían considerarse como factores salariales, cuando lo cierto es que sí debieron serlo por tratarse de valores “devengados” y “periódicos”.

Precisa que de conformidad con el artículo 64 convencional para liquidar las cesantías de los trabajadores a destajo debía tenerse en cuenta además de los factores allí indicados “todo lo que constituye salario de acuerdo con las disposiciones legales y la presente convención”. Dice el censor que si bien es cierto, “los otros devengados” no tienen determinación del concepto al que se refieren, es equivocada la apreciación del Tribunal al concluir que por ese hecho no tienen naturaleza salarial.

Es protuberante su error en la apreciación del artículo 64 de la Convención Colectiva cuando el sentenciador manifiesta que “por el hecho de que el pago haya sido periódico no se puede inferir por esta circunstancia que los ‘otros devengados’ tenían naturaleza salarial, pues esta situación no la contempla la convención”, por cuanto el acuerdo convencional prevé que todo lo devengado por el trabajador en forma periódica ”aunque no se determine el concepto al que se refiere” tiene naturaleza salarial y debe ser tenido en cuenta en la liquidación prestacional.

Asevera el recurrente que observado el perfil laboral del demandante de conformidad con su Hoja de Vida, se observa que laboró en el cargo de “estibador de tráfico perteneciente a la nómina de destajo” y bajo esa modalidad de producción “su remuneración era directamente proporcional al rendimiento obtenido por la labor realizada” a diferencia de quienes devengan un sueldo fijo, lo que explica con mayor claridad por qué el trabajador tuvo “otros devengados” durante el último año de servicios.

El Tribunal, de manera implícita dio por demostrado que los “otros devengados” obedecían a la mera liberalidad del patrono, lo cual contraría la lógica porque es imposible admitir que una Empresa Industrial y Comercial del Estado como lo era Puertos de Colombia, pudiera desprenderse de su patrimonio de una manera tan “liberal, generosa e irresponsable”.

En cuanto a los documentos de folios 31 y 38, en relación con los descansos, incurrió el Tribunal en un yerro al estimar que los contemplados en el folio 38 hicieron parte de los descansos previstos en el folio 31 por valor de $1’528.936,50 incluidos por la Empresa en la liquidación prestacional. El folio 38 en la tercera columna hace relación a otros devengados, es decir que son distintos a los previstos en la segunda columna, lo que descarta la posibilidad de que hayan sido realmente incluidos en el cálculo de las cesantías y de la pensión de jubilación, pues de la misma expresión gramatical “otros devengados” se deduce que son completamente diferentes a los tenidos en cuenta por la Empresa para dichos cómputos.

Por último alega el recurrente la falta de apreciación del artículo 151 parágrafo 3° de la Convención Colectiva de Trabajo, que prevé que para la liquidación de las pensiones se debe tener en cuenta el salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio. Habiendo sido los “otros devengados” junto con los descansos del 1 al 6 del folio 38, parte integrante del salario promedio para reliquidar la cesantía definitiva deben ser considerados también para la reliquidación de la pensión proporcional de jubilación como lo ordena la citada disposición convencional.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Del análisis de los medios de convicción que denuncia el cargo como erróneamente apreciados u omitidos por el Sentenciador de segundo grado, resulta lo siguiente: 1.- Para el censor, el Tribunal incurrió en yerro manifiesto en la apreciación del folio 38, al no haber dado por demostrado que los “otros devengados últimos (12) meses hasta el 92-12-14” eran factores salariales que no fueron dados por mera liberalidad del patrono y que debieron ser incluidos en la liquidación de las cesantías definitivas y la pensión de jubilación. El fallo gravado sobre este aspecto dice textualmente: “respecto a los otros devengados de enero a diciembre de 1992, a que se refiere el a quo, vistos a folio 38, no entiende esta Sala, como es que el juez infiere que las sumas antes mencionadas constituyen salario, toda vez que su pago fue periódico, si allí, no se especifica por qué conceptos fueron devengados por el actor y menos aún se puede deducir que sean factor salarial para efectos de las liquidaciones finales, por el hecho de que el pago haya sido periódico, si tal circunstancia no la contempla la convención”.

Revisado el citado documento, que se refiere a la nómina a destajo correspondiente al trabajador demandante, encuentra la Sala que contiene tres secciones distintas. La primera hace referencia a “Acumulado para prima de servicios hasta 921214” y discrimina los conceptos correspondientes, a manera de ejemplo, ordinario, dominical, descansos, espera, etc..

La segunda registra “Acumulado desde enero hasta 921214” y especifica los rubros devengados como ordinario laborado, descansos, vacaciones, dominicales, primas, etc.. La última de ellas consigna: “Otros devengados últimos 12 meses hasta 921214”, y se reseñan varias cantidades que habría devengado el actor mes a mes durante el año de 1992; pero no aparece especificado el concepto por el cual se devengaron dichas cantidades de dinero.

En esas condiciones no hay equivocación en la apreciación del documento en referencia, pues no muestra nada distinto de lo que dedujo el Tribunal, es decir que no discrimina las causas que originaron dichos pagos, por lo que de su contenido no se podía deducir, con la nitidez que se exige en el recurso extraordinario para atribuir yerro fáctico manifiesto a la sentencia, que constituyen factores salariales para efectos de la liquidación definitiva de cesantías y de la pensión de jubilación. Por lo demás, el Tribunal jamás afirmó que los pagos en cuestión hubieran obedecido a la mera liberalidad del patrono; se limitó simplemente a decir que se desconocía su origen.

Por lo tanto, cuando el censor hace tal inferencia, incursiona en el campo hipotético y de las apreciaciones subjetivas sobre las cuales no es válido cimentar un yerro fáctico en casación, como tampoco lo es hacerlo sobre suposiciones y conjeturas como las que se refieren a que quizás por su cargo de “estibador de tráfico” recibía remuneraciones adicionales que explicarían por qué tuvo “otros devengados” durante el último año de servicios.

El error manifiesto, ha insistido la jurisprudencia, es aquél que surge de bulto, que es protuberante; si para su demostración es menester elaboraciones argumentales complejas y acudir a apreciaciones subjetivas, su estructuración en esos eventos debe ser descartada. 2.- En relación con el artículo 64 de la Convención Colectiva, el Tribunal estimó que los “otros devengados” así se considerara que su pago fue periódico no podían ser tenidos en cuenta para efectos de las liquidaciones finales “si tal circunstancia no la contempla la convención”.

El referido artículo 64 convencional es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 64: AUXILIO DE CESANTÍA: La Empresa liquidará y pagará a los trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura, como auxilio de cesantía un (1) mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente para las fracciones de año, con base en lo devengado durante el último año de servicios por los siguientes conceptos: “… “PARA EL PERSONAL A DESTAJO: “Ordinario laborado, ordinario sin laborar, descanso remunerado, horas festivas y dominicales, viáticos por comisión, refrigerios, primas semestrales, prima de antigüedad, recargo nocturno o desgaste físico, valor por concepto de vacaciones, incapacidades, ayuda mutua, horas de espera, horas de servicio especial, prima de antigüedad proporcional y todo lo que constituya salario de acuerdo con las disposiciones legales y la presente convención. ”…”.

Para el recurrente el acuerdo convencional prevé que todo lo devengado por el trabajador en forma periódica ”aunque no se determine el concepto al que se refiere” tiene naturaleza salarial y debe ser tenido en cuenta en la liquidación prestacional. Sin embargo, basta una simple lectura del texto de la cláusula de la Convención Colectiva para concluir que ella no contiene las previsiones que plantea el cargo. 3.- Frente a los documentos de folios 31 y 38, en lo atinente a los descansos, considera el impugnante que el Tribunal incurrió en un desatino al tener los previstos en el folio 38 como incluidos en la liquidación efectuada por la Empresa.

Y para sostener la acusación indica que el hecho de que en el folio 38 hubieran sido ubicados bajo la intitulación “otros devengados”, implica que no fueron realmente incluidos en el cálculo de las cesantías y de la pensión de jubilación, lo cual deriva del contenido semántico de la dicha expresión. Al respecto cabe insistir en lo que se anotó en precedencia, en el sentido de que un yerro manifiesto de apreciación dado que la sentencia de segundo grado viene amparada por las presunciones de acierto y legalidad, no puede ser sustentado en consideraciones subjetivas, ni admite que para su detección sea menester recurrir a suposiciones o complicadas inferencias porque se iría contra clara previsión legal del artículo 87 del Estatuto Procesal Laboral y de la Seguridad Social, modificado por el art. 60 del D.R. 528/64, que exige que el error de hecho “aparezca de modo manifiesto en los autos”. 4.- Referente al parágrafo 3° del artículo 151 de la Convención Colectiva de Trabajo, que se denuncia como preterido por el Tribunal, lo cierto es que el sentenciador de segundo grado no consideró para efectos de la liquidación del actor “los otros devengados” porque al no saberse el origen de esos pagos no estaba demostrado que fueran constitutivos de salario y en lo relacionado con los descansos del 1 al 6 debido a que en su sentir fueron tenidos en cuenta por la Empresa cuando efectuó los cálculos correspondientes.

Por lo tanto, no fue por omisión de la citada norma convencional. Por las razones anteriores el cargo no prospera. CARGO TERCERO.- “Acuso la sentencia … porque infringe por la vía indirecta en la modalidad de apreciación indebida los artículos 467, 468, 469, 470 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo”. Los yerros fácticos manifiestos que se le endilgan al Tribunal, son: “- DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO, la ‘buena fe’ de la entidad demandada en su actuar administrativo frente al trabajador, atribuyéndole de una manera indebida a la empresa Puertos de Colombia supuestamente por haber liquidado la cesantía definitiva del extrabajador con la inclusión de todos los factores salariales determinados en la Convención, ‘razones atendibles y justificables’ para exonerarla de la correspondiente sanción moratoria.

“- NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que Foncolpuertos continúa todavía bajo la ‘presunción de mala fe’ por el solo hecho de estar debiendo al ex trabajador valores por concepto de la reliquidación de la cesantía definitiva por la exclusión de los ‘otros devengados últimos doce (12) meses hasta 92-12-14’ del folio (38) tan claramente salariales según la convención y ley, no habiendo probado hasta el momento ‘razones atendibles y justificables’ que desvirtúen dicha presunción. “- NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO que al estar debiendo la entidad demandada valores por concepto de la reliquidación de la cesantía definitiva y no haber desvirtuado hasta el momento la ‘presunción de la mala fe’, se ha hecho acreedora a que se le impute la correspondiente indemnización moratoria convencional consagrada en el art. 17 a razón de ($41.604.02) diarios hasta que se paguen todas las acreencias laborales debidas”.

Se enumeran como erróneamente apreciadas la Hoja de Vida (fls. 31 y 38), el artículo 64 de la Convención Colectiva de Trabajo (fls. 106 y 107); y como no estimado el artículo 17 de la Convención Colectiva de Trabajo (fls. 68 y 69). En el desarrollo del cargo asevera el recurrente que de conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente, y concretamente los documentos de folios 31 y 38 y el art. 64 convencional, resulta evidente que la demandada incurrió en un pago deficitario de las cesantías definitivas al no haber incluido todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios, sin que exista razón “atendible o justificable” que excuse su conducta.

Luego de referirse a los parámetros jurisprudenciales para la aplicación de la sanción moratoria y citar varias sentencias de la Corte, concluyó el impugnante que al presumirse legalmente la mala fe, era la entidad quien para desvirtuar esa presunción le correspondía demostrar buena fe mediante razones atendibles, jurídicas o justificables que la hubieran podido llevar al no pago de las acreencias laborales reclamadas.

Añade que para exonerarse de la sanción moratoria la demandada propuso las excepciones de falta de acción, carencia de derecho y excepción de pago, las cuales se quedaron tan solo en una “dialéctica de palabras” y no en hechos comprobados, no pudiendo desvirtuar la presunción de “mala fe” que pesa sobre ella. VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La conclusión del Tribunal en relación con la indemnización moratoria consistió en que debido a la revocatoria de las condenas fulminadas en primera instancia y la absolución por todo concepto impartida en la alzada, no era procedente la indemnización moratoria.

Como ese presupuesto permanece inalterado ante el fracaso de los cargos anteriores, el razonamiento del fallador queda incólume y por ello no es posible derivar responsabilidad patronal que haga a la Entidad demandada acreedora a sanción moratoria, por lo que el cargo debe ser desestimado. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2002, en el proceso instaurado por HERCILIO TOVAR CAMACHO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA – FONCOLPUERTOS – en liquidación. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ SECRETARIA