CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 37 Expediente 21168 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 21168 Acta No. 84 Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil cuatro (2004) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad LATINOAMERICANA CORPORACIÓN FINANCIERA S.A. – LATINCORP S. A.- contra la sentencia dictada el 17 de agosto de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso promovido por MARIO DÍAZ FLÓREZ.
I.
ANTECEDENTES MARIO DÍAZ FLÓREZ, instauró demanda ordinaria laboral para que la sociedad LATINOAMERICANA CORPORACIÓN FINANCIERA S.A. – LATINCORP S. A.-, fuera condenada, a pagarle “la suma de $330.867 correspondiente al valor de la pensión de jubilación (…) que corresponde al 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio (…), desde el día 20 de abril de 1993(…); el valor de los reajustes legalmente establecidos respecto de las pensiones causadas y las que estén por causarse, en los términos establecidos por la Ley 71/88 así: a partir de enero 1/94, reajuste del 21.08% para un total de $400.613 mensuales a título de mesada pensional, a partir de enero 1/95, reajuste del 20.5% para un total de $482.738 mensuales a título de mesada pensional, a partir de enero 1/96, reajuste del 19.5% para un total de $576.871 mensuales a título de mesada pensional y los demás reajustes que se causen a partir de enero 1/97; el valor de la corrección monetaria anual liquidada sobre el valor de las pensiones causadas de acuerdo a los índices de corrección monetaria certificados o que certifique el Banco de la República y/o entidad pertinente para cada año o fracción de año; el valor de las costas del juicio; y cualquier condena extra o ultra petita que resulte como consecuencia de cualquier hecho probado dentro del proceso” (folio 68 y 69 cuaderno principal).
Fundó sus pretensiones en que laboró para la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, sociedad anónima de Economía Mixta del orden nacional, desde el 21 de mayo de 1956 y hasta el 10 de julio de 1962, para un total de 2209 días; que prestó sus servicios pala la Superintendencia Bancaria, organismo de carácter técnico adscrito la Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desde el 16 de septiembre de 1962 y hasta el 31 de marzo de 1962, para un total de 2354 días laborados; que posteriormente estuvo vinculado laboralmente con el BANCO POPULAR, sociedad de Economía Mixta del orden nacional a partir del 9 de abril de 1969 y hasta el 22 de abril de 1974, para un total de 1814 días; que por último prestó sus servicios a la sociedad CORFIORIENTE, hoy LATINOAMERICANA CORPORACIÓN FINANCIERA S.A. – LATINCORP S.A.-, sociedad anónima, asimilable para los efectos de la demanda a sociedad de economía mixta del orden nacional, en virtud de la participación accionaria superior al 90%, que en ella tenía el Banco Cafetero, sociedad de economía mixta del orden nacional, desde el 5 de agosto de 1981, hasta el 15 de noviembre de 1991, completándose un total de 3700 días laborados; que al sumar los tiempos laborados en las entidades mencionadas, se tiene un total de 10.077 días, lo que equivale a 27 años, 357 días; que si únicamente se tiene en cuenta el tiempo laborado para la demandada durante el cual, el Banco Cafetero tuvo en ella su participación accionaria superior al 90%, se tendrían 1127 días, para un total de 20 años, 304 días; que por la naturaleza jurídica de las entidades a las cuales prestó sus servicios, los tiempos laborados son acumulables para los efectos de la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del C.S.T., en concordancia con el Decreto Ley 3130 de 1468 (sic); que cumplió con los requisitos esenciales establecidos en las normas mencionadas en cuanto a la edad y tiempo de servicio, es decir, tener más de 55 años y 20 o más años de servicio; que de acuerdo con la liquidación de su contrato de trabajo realizada por la demandada al momento de su retiro, se estableció como salario promedio durante el último año de servicio, la suma de $434.836; que dicho valor debe incrementarse en $6.320 correspondiente al promedio mensual de la prima extra legal, reliquidada por la demandada el 26 de noviembre de 1991, por un valor de $75.843, quedando en $441.156 (folios 69 a 71 ibídem).
La sociedad LATINOAMERICANA CORPORACIÓN FINANCIERA S.A. – LATINCORP S. A.-, al contestar la demanda aceptó los extremos de la relación laboral, así como el salario correspondiente al último año de servicios del trabajador. Respecto a los demás manifestó no ser ciertos o no constarle por tratarse de hechos de terceros (folio 80 ibídem). Propuso la excepción previa de “litisconsorcio necesario” y las de fondo que denominó “pago”, “inexistencia de la obligación”, “prescripción”, “compensación” y “buena fe” (folios 82 a 84 ibídem).
El juez de primer grado por medio de providencia del 2 de septiembre de 1996, ordenó la integración litisconsorcial de la Caja de Crédito Agrario, Banco Popular, La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público- Superintendencia Bancaria (folios 96 y 97 ibídem). Mediante fallo de 31 de mayo de 2.001, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todas las peticiones incoadas en su contra y declaró probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido (folio 733 y 734 ibídem).
Impuso costas a la parte demandante. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandante y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja revocó la decisión del A quo, y en consecuencia condenó a la entidad demandada a pagar a favor del actor “la pensión de jubilación en cuantía mensual de $327.707,06, con los reajustes anuales que para el caso se han establecido, junto con la indexación desde que cada mesada se hizo exigible hasta cuando se verifique el pago; para lo cual se debe allegar la tabla que expida el DANE; a la que tiene derecho desde el 20 de abril de 1993, cuando cumplió los 55 años de edad y hasta los 60 años cuando el ISS comience a pagar la pensión de vejez, tal como se indicó en la parte motiva que sirvie (sic) de sustento a este fallo”.
Condenó en costas a la demandada (folio 770 ibídem). El sentenciador de segundo grado revocó la decisión del a quo, por cuanto éste no aplicó las normas que regulan las sociedades de economía mixta indirectas, dentro de las cuales se encontraba la demandada para la época en que el actor le prestó sus servicios (folios 757 y 758 ibídem). Indicó el Tribunal que “Las sociedades de economía mixta indirectas, tuvieron origen como lo expresa el Dr. Alvaro Tafur Galvis, como un medio para asegurar la explotación de ciertas actividades estatales sobre una base comercial, que al tiempo que producen rendimientos económicos procuran la satisfacción de necesidades generales e impulsan el desarrollo económico del país. Y que sin convertirse en empresario único, sin enfrentar él la responsabilidad exclusiva de la gestión, interviene como accionista conjuntamente con los particulares.
Es decir, que previó legalmente la posibilidad de que organismos descentralizados creados directamente por la ley, pudieran generar ellos mimos nuevas entidades o participar en las ya existentes, fueran públicas o privadas y en ejercicio de tales facultades, tales organismos fueron creando entidades para las cuales se adoptaron las formas y regímenes previstos en el derecho privado y dentro de ellos los propios de las sociedades anónimas principalmente.
Las nuevas formas de entidades surgidas a la luz de los principios y reglas del derecho privado, se consideraron en consecuencia entes puramente privados a los cuales no se les aplicaban las normas de carácter fiscal y administrativo, propios de los organismos públicos. El poder y la influencia de las entidades participantes, se proyectaba solo en la medida de su participación económica en la sociedad o empresa creada, haciendo abstracción al carácter puramente público, estatal de las funciones y finalidades propias y de los recursos que aportaban tales entidades participantes.
Muchos entes surgieron cuando especiales circunstancias de necesidad inmediata impusieron su creación; se desarrollaron y han evolucionado al ritmo de los tiempos y las necesidades fluctuantes y en el curso de su existencia se fueron acomodando, por proceso empírico, al orden y también mutable de la administración, por lo cual se han tenido que ir clasificando dentro de los pocos y estrictos modelos ideados a posteriori por el legislador.
La ley 151 de 1959, se orientó a sujetar a la vigilancia de la Contraloría General de la República, las empresas y los establecimientos públicos descentralizados, cualquiera fuera la forma de administración adoptada y declaró que eran parte de la Administración Pública y sus bienes y rentas, por su origen, desmembración del patrimonio público.
Y determinó en la misma ley como empresas o instituciones en que tuviera parte principal el Estado, a las compañías, establecimientos bancarios, asociaciones, instituciones u organismos en que la Nación, los departamentos, los municipios, otra u otras personas de derecho público, que separada o conjuntamente tuvieran el 50% o mas del patrimonio o capital de la respectiva empresa o institución. A partir de la reforma administrativa de 1968, esta especie de sociedades tuvo relativa claridad conceptual.
Los decretos leyes 1050 y 3131 de 1968, señalaron los derroteros para la reorganización de los organismos y agencias de la Administración Pública y para la formación y el funcionamiento de los entes descentralizados nacionales distinguiendo de manera muy clara las clases de entidades descentralizadas: los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y unos y otros, de las sociedades de economía mixta.
Estas últimas las distinguió de las anteriores no por razón de sus objetivos, que se asemejan a las empresas industriales y comerciales del Estado, sino por el origen de su patrimonio, que en ellas es aportado por particulares y por agencias oficiales para el desarrollo de actividades de industria y comercio conforme al derecho privado, por regla general.
En el Decreto 1050 de 1968 definió en el artículo 8°, las sociedades de economía mixta directas o de primer grado, como los organismos creados por la ley o autorizados por esta, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercia, conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que la ley señale.
Y en el decreto 3130 de 1968 define en el artículo 4°, las sociedades de economía mixta o de segundo grado como las personas jurídicas en las cuales participan la Nación y entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, asociadas entre ellas o con particulares, cuando para tal efecto estuvieren debidamente autorizadas. Y señala en el inciso tercero del mismo artículo, que cuando la nación o los organismos descentralizados adquieran derechos o acciones en entidades que hasta el momento tenían el carácter de personas jurídicas de derecho privado, se harán inmediatamente, si fuere el caso las reformas estatutarias que las someterán al régimen que corresponda conforme al decreto 1050 y al 3130.
Según lo anterior y conforme los sostiene el Dr. Vidal Perdomo, las sociedades de economía mixtas indirectas no nacen de la ley sino de la voluntad asociativa de los entes públicos entre si o con particulares. No nacen de la Nación a través de la ley, aunque aquella directamente o a través de sus entidades descentralizadas, puede participar con otras personas jurídicas.
Con fundamento en este concepto básico el Dr. Álvaro Tafur, señala las posibilidades de existencia de entidades descentralizadas indirectas, así: 1. Por participación de la nación y entidades territoriales. 2. Por participación de la nación y entidades descentralizadas (por servicios). 3. Por participación de la nación y entidades territoriales y descentralizadas. 4.
Por asociación de entidades territoriales. 5. Por asociación de entidades descentralizadas. 6. En cualquiera de los anteriores supuestos, con participación de personas privadas, ya sean naturales o jurídicas. 7. Por adquisición de derechos o acciones en entidades privadas por parte de entidades descentralizadas. 8. Creación de fundaciones o instituciones de utilidad común por parte de los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado.
El Decreto 130 de 1976, buscó el desarrollo de las normas de los decretos 1050 y 3130, relativas a las sociedades de economía mixta indirectas, para abarcar, para incluir, para comprender en las regulaciones positivas, la evolución doctrinaria y jurisprudencial y prever instrumentos jurídicos y administrativos mas adecuados para atender las necesidades sociales.
En este decreto, se utilizan formas del derecho privado cuando se trata de la participación de entes estatales, si en su naturaleza son similares a los regulados por aquellas, pero tomando en cuanta la incidencia que en ellas tiene la participación del Estado y de los entes públicos, que necesariamente consagran una forma pública del derecho privado y por eso establece normas especiales que permitan la utilización de estas formas de derecho privado por el Estado, pero sin que se desconozca la esencia de estas ni la naturaleza de aquel.
Se trata de una integración de regímenes para hacer posible la acción del Estado, pues estas entidades con participación estatal y particular, que por la misma razón se denominan sociedades de economía mixta, se fueron formando así, y por ello después de muchos pronunciamientos de la doctrina y la jurisprudencia, se pudo legislar al respecto, para concluir que la naturaleza de las mismas o el régimen aplicable, depende de la participación del Estado o de sus entidades descentralizadas.
Por ello el decreto en mención, vino a determinar cuando existía una sociedad de economía mixta. Y como lo explica el Dr. Libardo Rodríguez, con fundamento en las posibilidades que el Dr. Tafur considera, dan lugar a las sociedades de economía mixta indirectas, el decreto 130 determinó las siguientes clases de entidades descentralizadas indirectas;
Las sociedades de economía mixta indirectas, las sociedades entre entidades públicas, las asociaciones o corporaciones de participación mixta; las asociaciones entre entidades públicas y las fundaciones de participación mixta. Y expresamente señala el decreto: “ I De las sociedades en que participen la Nación y sus entidades descentralizadas.
Art. 1°. De las sociedades de economía mixta de carácter nacional. Para que una sociedad de economía mixta pueda ser calificada como de orden nacional, en el acto de su constitución o en sus posteriores estatutos, se requiere que entre sus socios figuren la nación o una de sus entidades descentralizadas. Art. 2° Del régimen aplicable a las sociedades con aporte nacional inferior al noventa por ciento (90%).
Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al noventa por ciento (90%) del capital social, se someten a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Art. 3°. Del régimen aplicable a las sociedades con aporte nacional igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social.
Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado. Cuando en estas sociedades la participación oficial fuere exclusivamente de entidades descentralizadas, en el respectivo contrato social se señalará quien elige o designa su gerente y se determinará la composición y presidencia de sus juntas directivas”.
Sobre el régimen jurídico, el decreto 3130 de 1968 determina que cuando el Estado posea el 90% o más de su capital social, quedan sometidas al estatuto propio de las empresas industriales y comerciales del Estado. En consecuencia, cuando la ley se refiere a que en las sociedades de economía mixta indirectas, se harán las reformas estatutarias que las sometan al régimen que le corresponda, conforme a los decretos referidos, significa que tales sociedades deben acomodarse al régimen de la empresa de sociedad de economía mixta, en la cual, como ya se dijo, depende de la participación de Estado o de sus entidades descentralizadas y que estas, estén debidamente autorizadas.
El control de tutela de las sociedades de economía mixta indirectas, corresponde a las entidades que generan la nueva persona y no al poder central como en las sociedades de economía mixta directas, toda vez que en estas últimas el patrimonio ha sido provisto por la nación y en las indirectas el patrimonio proviene de personas jurídicas cuyo capital es independiente del de la Nación” (folios 758 a 762 ibídem).
Igualmente, halló demostrado que la accionada fue constituida mediante escritura pública No. 1622 de 7 de octubre de 1970, bajo el nombre de CORPORACION FINANCIERA DEL ORIENTE CORFIORIENTE S.A., en la cual el Banco Cafetero, sociedad de economía mixta del orden nacional era accionista (folio 763) y que posteriormente cambió su nombre a LATINOAMERICANA CORPORACION FINANCIERA S.A. – LATINCORP S. A., mediante escritura pública, cuyo objeto social, continuó siendo eminentemente comercial (ibídem).
Agregó que de acuerdo a las certificaciones obrantes a folios 302 a 310, está demostrado que el Banco Cafetero como accionista de la demandada, realizó aportes desde su vinculación, los cuales en 1990 constituían el 94% del capital social de la empresa y el 99.03% al finalizar 1991 (ibídem). Sostuvo que la adquisición de las acciones de la demandada por parte del Banco Cafetero, fue debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria, tal como se desprende del documento de folio 267, por lo que se procedió a realizar las reformas estatutarias obrantes a folios 483, 487, 490, 493, 511, 528 y 546.
De lo anterior concluyó que la accionada, “ sin dejar de ser un establecimiento de crédito, bajo la forma de sociedad anónima, cuya actividad era eminentemente comercial, su régimen jurídico se determinaría por la composición del capital social y en tal sentido se conformaron los órganos directivos de la Corporación” (folio 764 ibídem). Aclaró que “en el evento de que la sociedad no se hubiese adecuado al régimen legal conforme a los decretos 1050 y 3130 en el sentido de que (sic) en las reformas estatutarias, expresamente se señalara que la sociedad a partir de ellas reúne una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del estado, tal formalidad, no puede viciar su naturaleza, porque esta depende única y exclusivamente del aporte, mayor o menor del 90%, y así lo han determinado las diferentes normas legales que han regulado la intervención estatal de esta clase de sociedades” (ibídem).
En cuanto a la sentencia C-357 de 11 de agosto de 1994, sobre la cual se apoyó el a quo para negar las pretensiones de la demanda, adujo no ser aplicable al caso, ya que ésta declaró inexequibles algunos artículos de la Ley 88 de 1993, que hace referencia al presupuesto de rentas y recursos de capital y la Ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1994.
Así mismo, manifestó que el fallo de constitucionalidad, hizo alusión a las sociedades de economía mixta directas, reguladas por el Decreto 1050 de 1968 y no a las indirectas, reguladas por el Decreto 3130 del mismo año, las cuales no se formaron por una ley que autorizara su creación, sino en virtud de la autorización legal que tuvieran las entidades estatales inversionistas en entidades particulares ya creadas, las que se rigen por las disposiciones previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado, cuando el aporte estatal sea igual o superior al 90% del capital social, sin que por esto cambie su naturaleza por la de entidad pública.
Señaló que la sentencia de la referencia, tampoco es aplicable al caso, ya que no puede otorgársele efectos retroactivos, cuando bien es sabido, que los efectos de un fallo de inexequibilidad son hacia el futuro y no hacia el pasado, ya que para la fecha en que fue proferido (11 de agosto de 1994), el demandante ya había adquirido su derecho a la pensión de jubilación (folio 767 ibídem).
De otro lado, precisó su posición de no ser aplicable al caso, el fallo en mención, toda vez que éste se refiere a que “en la ley orgánica de presupuesto nacional no se pueden incluir materias que no se refieran al presupuesto, como lo referente a las inversiones indeterminadas en las sociedades de economía mixta, lo cual no ocurrió en este caso” (ibídem).
Se abstuvo de aplicar la Ley 489 de 1998, que regula de manera expresa, la constitución de sociedades de economía mixta, tanto directas como indirectas, por ser posterior a la finalización de la relación laboral del demandante, estando la situación legalmente consumada al momento de su vigencia (ibídem). Adujo que al ser la demandada una entidad de carácter eminentemente comercial, cuyo capital social estatal es superior al 90%, se rige por las disposiciones previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 464 del Código de Comercio (folio 767 ibídem), por lo que sus relaciones laborales se rigen por las mismas normas aplicables a este tipo de entidades de acuerdo al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, de tal forma que el actor tuvo la calidad de trabajador oficial, debiendo aplicársele la Ley 33 de 1985, que dispone que “el empleado que sirva o haya servido más de 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios” (folio 768 ibídem).
Sin embargo, como el demandante fue afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, llegando a cotizar 1056 semanas “la pensión de jubilación será compartida con la de vejez que pagará el ISS, cuando cumpla los requisitos para esta pensión. En consecuencia, la pensión de jubilación deberá empezarla a pagar desde el 20 de abril de 1993, cuando cumplió los 55 años de edad y hasta los 60 cuando el ISS comience a pagar la pensión de vejez” (ibídem), estando a cargo del empleador a partir de este momento, únicamente el pago del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación inicial y el monto de la pensión de vejez pagada por el ISS (ibídem).
En cuanto a la indexación, arguyó que “el derecho a la pensión de jubilación o vejez, en los términos definidos por la ley, constituye un derecho de aplicación inmediata, cuando está destinada a suplir el mínimo vital básico de las personas de la tercera edad. Lo anterior no solo por su estrecha relación con el derecho al trabajo, sino porque en tratándose de personas cuya edad hace incierta una virtual vinculación laboral, su transgresión compromete la dignidad de su titular, como quiere que depende de la pensión para satisfacer sus necesidades básicas” (folio 769 ibídem), por lo que concluyó que al demandante se le debe pagar la indexación de cada una de las mesadas pensionales, desde la exigibilidad de cada una de ellas hasta cuando se verifique su pago, ya que no se le debe entregar una suma devaluada, que correspondería a un valor inferior al que realmente debe recibir (ibídem).
III. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 16 a 51 del cuaderno de la Corte), que fue replicada (folios 62 a 70 ibídem), la entidad recurrente le pide a la Corte que case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, en forma principal confirme en todas y cada una de sus partes la sentencia de primera instancia, o subsidiariamente condene a la demandada al pago de la pensión de jubilación desde el 20 de abril de 1993, cuando el demandante cumplió los 55 años de edad y hasta los 60 años de edad, fecha en la cual el ISS comienza a pagarle la correspondiente pensión de vejez, con sus reajustes legales pero sin indexación de las mesadas pensionales.
Para ello le formula tres cargos los cuales la Corte estudiará conjuntamente con lo replicado, en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida del “artículo 8° del Decreto 1050 de 1968; artículo 4° del decreto 3130 de 1968; artículo 1° de la ley 151 de 1959; artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 130 de 1976; artículo 14 de la ley 100 de 1993; artículos 461 y 464 del C. de Co.; artículos 5° y 27 del decreto 3135 de 1968; ley 33 de 1985; artículos 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, artículos 1°, 2° y 5° de la ley 4ª de 1976; 1° de la Ley 71 de 1988; artículo 19 del C. S. del T., y artículo 8° de la ley 153 de 1887” (folio 20 ibídem).
Como errores de hecho, señala los siguientes: “1) No dar por demostrado, estándolo, que LATINCORP S.A. se constituyó como una sociedad anónima de derecho privado según escritura pública 1622 del 5 de agosto de 1970 otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Cúcuta” “2) Dar por demostrado, sin estarlo, que LATINCORP S.A. fue transformada por una ley en una empresa de economía mixta y que sus trabajadores se regían por las normas de los trabajadores oficiales”.
“3) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante por haber sido trabajador de LATINCORP S. A. tenía la calidad de trabajador oficial”. “4) Dar por demostrado, sin estarlo, que en los estatutos de la sociedad LATINOAMERICANA CORPORACIÓN FINANCIERA S.A. – LATINCORP S.A. – y en las varias reformas que estos tuvieron se estableció que el régimen aplicable a sus trabajadores era el de los trabajadores oficiales”.
“5) No dar por demostrado, estándolo, que el régimen aplicable a los trabajadores de LATINCORP S.A. era el de los trabajadores privados”. “6) Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad LATINCORP S.A., con relación a su personal, estaba sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado”. “7) Dar por demostrado, sin estarlo, que las mesadas pensionales deben ser indexadas” (folios 20 a 22 cuaderno 2).
Agrega que los anteriores errores de hecho fueron producto de la errónea apreciación de las pruebas documentales que obran a folios 334 a 558 del expediente y que contienen las escrituras públicas por medio de las cuales se constituyó la sociedad anónima Financiera del Oriente y se reformaron sus estatutos y del certificado de existencia y representación legal de la sociedad LATINOAMERICANA CORPORACIÓN FINANCIERA S. A. – LATINCORP S.A., que obra a folios 4-7.
Para demostrar el cargo arguye que si el Ad quem hubiera analizado correctamente los estatutos originales de la CORPORACIÓN FINANCIERA DEL ORIENTE S.A., protocolizados mediante escritura pública 1600 de 5 de agosto de 1970, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Cúcuta (folios 334 a 351), así como las reformas estatutarias obrantes a folios 352 a 558, no habría incurrido en los errores de hecho señalados, pues “habría encontrado que la sociedad LATINCORP S. A., originalmente denominada CORPORACIÓN FINANCIERA DEL ORIENTE S.A., se constituyó como una sociedad anónima de derecho privado y que todas sus reformas estatutarias, desde el día en que estuvo vinculado el actor (5 de agosto de 1981) y hasta el día en que se desvinculó que fue el 17 de noviembre de 1991, su naturaleza jurídica de entidad de derecho privado no fue modificada por una ley, que era el único conducto para poder cambiar su naturaleza jurídica de derecho privado a derecho público” (folios 38 a 40 ibídem).
Para el efecto transcribe apartes de la sentencia del Consejo de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del 15 de Noviembre de 1991. Sostiene que de acuerdo a la sentencia de la Corte Constitucional del 11 de agosto de 1994, la creación de una sociedad de economía mixta no se da por la simple participación del capital estatal, sino que es indispensable que su constitución esté autorizada por la ley.
En cuanto a la indexación de las mesadas pensionales ordenada por el Tribunal, sostiene que “si se aceptare que el actor tiene derecho a su pensión de jubilación a partir de los 55 años de edad, más sus reajustes de ley, no es viable indexar cada una de las mesadas adeudadas (…) pues para esos casos el legislador previó o consagró fue una mora en el cumplimiento de una obligación de tracto sucesivo que se reajusta anualmente en los términos de la ley 100 de 1993” (folios 43 y 44 ibídem).
Agrega que “el artículo 14 de la ley 100 de 1993 consagró el reajuste automático de las pensiones a partir del 1° de enero de cada año según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE o si la pensión es de aquellas que es igual al salario mínimo mensual, con un porcentaje igual al del incremento del salario mínimo” (folio 44 ibídem).
LA RÉPLICA Indica que “el recurrente se limitó en la argumentación del cargo a contradecir la interpretación que hace el Ad quem de las normas que señala como violadas al integrar la proposición jurídica, con gran acopio de citas jurisprudenciales y doctrinarias, lo que no corresponde a la sustentación del cargo por error evidente de hecho” (folio 63 ibídem).
Sostiene, que además, los argumentos jurídicos expuestos en el cargo, son desvirtuables debido a que “la inversión del Banco Cafetero en la Corporación era y es permitida por la ley misma. La participación oficial generaba la calidad de entidad descentralizada indirecta y la falta de adecuación de sus estatutos al régimen de las empresas del estado, por superar el 90% de los aportes a partir de septiembre 28 de 1988, no le quitaba dicho carácter porque ello, era una obligación de los administradores y no una condición para adquirirlo (…)” (folio 65 ibídem).
Respecto a la indexación de las mesadas pensionales ordenada por el Juez de Segunda Instancia, señala que “no indica el recurrente la prueba sobre la cual se cometió el yerro y por tanto no puede señalar en que consistió el mismo y menos aún puede caracterizarlo como evidente y ostensible” (ibídem). IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como ya se dijo en los antecedentes, fueron básicamente cinco las razones que asentó el Tribunal para revocar la decisión del a quo y condenar a los demandados de la pretensión pensional de MARIO DIAZ FLOREZ: la 1ª) que LATINCORP S. A. como última entidad donde el demandante prestó sus servicios hasta el 15 de noviembre de 1991, inicialmente y mediante escritura pública No. 1622 de octubre de 1970, fue constituida con el nombre de Corporación Financiera del Oriente – Corfioriente S.A.- sociedad anónima erigida como establecimiento de crédito; la 2ª) que el Banco Cafetero – sociedad de economía mixta del orden nacional- era accionista de la demandada con aportes para el año de 1990 en 94% del capital social y para el 31 de diciembre de 1991 en 99.03%; la 3ª) que dichas operaciones fueron aprobadas por la Superintendencia Bancaria por lo que la Corporación Financiera procedió a realizar las correspondientes reformas estatutarias, es decir, “ que sin dejar de ser un establecimiento de crédito, bajo la forma de sociedad anónima, cuya actividad era eminentemente comercial, su régimen jurídico se determinaría por la composición del capital social y en tal sentido se conformaron los órganos directivos de la Corporación” (folio 764 cuaderno 1); la 4ª) que en el evento de que la sociedad demandada “no se hubiese adecuado al régimen legal conforme a los Decretos 1050 y 3130 en el sentido de que en las reformas estatutarias, expresamente se señalara que la sociedad a partir de ellas reúne una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del estado, tal formalidad, no puede viciar su naturaleza, porque ésta depende única y exclusivamente del aporte, mayor o menor del 90%, y así lo han determinado las diferentes normas legales que han regulado la intervención estatal de esta clase de sociedades” (ibídem); la 5ª) que si bien la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-357 del 11 de agosto de 1994 declaró inexequible los incisos segundo y tercero del artículo 14 de la Ley 88 de 1993, aseveró que para el demandante no producía efecto alguno porque (i) el derecho del actor se estructuró el 20 de abril de 1993, (ii) el fallo se refiere a sociedades de economía mixta directas, contempladas en el artículo 8 del Decreto 1050 de 1968 y no a las indirectas, como lo es demandada, que se fueron formando “no por una ley que autorizara su creación, sino en la autorización legal que tuvieran las entidades estatales, que iban a realizar los aportes de capital en entidades particulares ya creadas, que como regla general, se rigen por las normas de derecho privado como lo señala el Código de Comercio en su artículo 461, salvo cuando el aporte estatal sea del 90% o más del capital, evento en el cual y como lo señala el artículo 464 del mismo estatuto, no es que se cambie su naturaleza por la de entidades públicas, sino que en razón de ser mixtos sus aportes, con mayoría del Estado, se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado” (folio 766 ibídem).
La inconformidad de la censura con el fallo atacado gira en torno a que la Sociedad LATINCORP S.A. “originalmente denominada CORPORACIÓN FINACIERA DEL ORIENTE S.A. se constituyó como una sociedad anónima de derecho privado y que todas sus reformas estatutarias, desde el día en que estuvo vinculado el actor (5 de agosto de 1981) y hasta el día en que se desvinculo, que fue el día 17 de noviembre de 1991, su naturaleza jurídica de entidad de derecho privado no fue modificada por una ley, que era el único conducto para poder cambiar su naturaleza jurídica de derecho privado a derecho público” y al no existir tal norma, tampoco sus estatutos podían cambiar “su naturaleza jurídica y en efecto eso no sucedió en ninguna de las tantas reformas estatutarias que hemos citado” (folios 39 y 40 cuaderno 2).
Pues bien, de las inequívocas expresiones del juez de la apelación sólo es posible inferir que los razonamientos esenciales en cuanto a la procedencia del derecho pensional reclamado por el demandante no surgieron exclusivamente de la valoración del elenco probatorio, básicamente del análisis de las escrituras públicas por medio de las cuales se protocolizó la constitución de la sociedad anónima Corporación Financiera del Oriente y se hicieron varias reformas al estatuto social, sino que el fallo lo fundó también en las medulares consideraciones de que a) poseyendo el Banco Cafetero- sociedad de economía mixta- más del 90% del haber social de la entidad demandada y así ésta no hubiera adecuado sus estatutos en señalar expresamente “ que la sociedad a partir de ellas reúne una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, tal formalidad ( ) no puede viciar su naturaleza, porque ésta depende única y exclusivamente del aporte, mayor o menor del 90%, y así lo han determinado las diferentes normas legales que han regulado la intervención estatal de esta clase de sociedades”, b) de acuerdo con el artículo 4º del Decreto 3130 de 1968 las sociedades de economía mixta indirectas se forman o constituyen “no por una ley que autorizara su creación, sino en la autorización legal que tuvieran las entidades estatales, que iban a realizar los aportes de capital en entidades particulares ya creadas, que como regla general, se rigen por las normas de derecho privado como lo señala el Código de Comercio en su artículo 461, salvo cuando el aporte estatal sea del 90% o más del capital, evento en el cual y como lo señala el artículo 464 del mismo estatuto, no es que se cambie su naturaleza por la de entidades públicas, sino que en razón de ser mixtos sus aportes, con mayoría del Estado, se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado”, y c) la sentencia dictada por la Corte Constitucional C-357 del 11 de agosto de 1994 no cobijaba el asunto debatido, entre otras razones por no tener efectos retroactivos, ya que éstos solo se proyectan hacia el futuro (folio 766 cuaderno 1); conclusiones que comportan todas ellas planteamientos rigurosamente jurídicos, que no pueden ser controvertidas por la vía indirecta escogida por el recurrente.
De suerte que, al no atacarse en el cargo que el recurso dirige contra la sentencia las anteriores aserciones del Tribunal que la sustentaron, permanecen incólumes y, con independencia de su acierto, mantienen la presunción de legalidad de la sentencia recurrida. Por lo anterior, debe reiterar la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada o apenas alguna o algunas de ellas, como aquí sucedió. Además el dilucidar si el “único conducto para poder cambiar la naturaleza jurídica de derecho privado a derecho público” de una entidad es por medio de “una ley”, como lo aduce la censura en la demostración del cargo, no deriva de la valoración del haz probatorio o fáctico, sino de la exégesis normativa, y por lo tanto, exige de una orientación por la vía de puro derecho.
En consecuencia el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por aplicación indebida del “artículo 8° del decreto 1050 de 1968; artículo 4° del decreto 3130 de 1968; artículo 1° de la ley 151 de 1959; artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 130 de 1976; artículo 14 de la ley 100 de 1993; artículos 461 y 464 del C. de Co.; artículos 5° y 27 del decreto 3135 de 1968; ley 33 de 1985; artículos 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, artículos 1°, 2° y 5° de la Ley 4ª de 1976; 1° de la Ley 71 de 1988; artículo 19 del C.S del T. Y artículo 8° de la ley 153 de 1887” (folio 45 cuaderno 2).
No hay discusión del recurrente con los supuestos fácticos en los que se apoyó el Tribunal para revocar la decisión de primera instancia, como lo son la participación estatal superior al 90% en el capital de la demandada, la calidad de trabajador oficial del demandante y el cumplimiento de los requisitos de la ley 33 de 1985 del actor para acceder a su pensión de jubilación. Su inconformidad radica, esencialmente, en la condena proferida por el Juez de Alzada, en cuanto a la indexación de cada mesada pensional, desde su exigibilidad, hasta su pago (folio 46 ibídem).
Sostiene que al aplicar indebidamente las normas enunciadas en la proposición jurídica, el Tribunal “dejó sin efecto todo un sistema actuarial ya que le trabajador durante toda la vigencia de la relación laboral estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, entidad a la que le corresponde pagar la pensión de vejez al actor cuando cumpla 60 años de edad, lo que va a crear un colapso, pues la orden del ad quem de indexar cada una de las mesadas pensionales y además condenar a los reajustes de ley, conlleva a una cascada de condenas, lo que la convierte en una pensión de jubilación con progresión geométrica no prevista en la ley” (folio 47 ibídem).
Agrega que el artículo 14 de la ley 100 de 1993, consagra el reajuste automático de las pensiones a partir del 1° de enero de cada año, de conformidad a la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificada por el DANE, por lo que fue equivocado aplicarle indexación a las mesadas pensionales (folio 48 ibídem). LA RÉPLICA Por su parte, la opositora confuta el cargo aduciendo que “no atiende los requisitos generales relativos a la causa petendi de la demanda, magistralmente definidos por la Sección Primera de la Sala de Casación Laboral el 18 de abril de 1969 (…), al decir “el cargo, incompleto en su formulación, insuficiente en su desarrollo e ineficaz en lo que se pretende, es inestimable”” (folio 67 ibídem).
Afirma que la proposición jurídica enlistada en los cargos segundo y tercero es incompleta porque no se indican específicamente, normas violadas que regulan el tratamiento indexatorio que debe dársele a la obligación de pago de las mesadas pensionales ya causadas. En cuanto a la indexación, señala que de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, “es necesaria la aplicación analógica en el régimen laboral del sistema de corrección monetaria con el fin de resolver sobre el detrimento económico real que invocan los trabajadores cuando no le son cubiertas oportunamente sus acreencias laborales (Sec. 1ª, Sent, ago. 18/82 y mayo 19/88 y Sec. 2ª.
Sent. Abr. 8/91)” (folio 68 ibídem). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para condenar a la demandada al pago de la indexación, el Tribunal se refirió “al pago oportuno de las mesadas pensionales”, para lo cual razonó: “el derecho a la pensión de jubilación o vejez, en los términos definidos por la ley, constituye un derecho de aplicación inmediata, cuando está destinada a suplir el mínimo vital básico de las personas de la tercera edad.
Lo anterior no solo por su estrecha relación con el derecho al trabajo, sino porque en tratándose de personas cuya edad hace incierta una virtual vinculación laboral, su trasgresión compromete la dignidad de su titular, como quiere que depende de la pensión para satisfacer sus necesidades básicas. De esta manera, en el caso bajo estudio, la demandada debe pagar al demandante la indexación de cada una de las mesadas pensionales, desde la exigibilidad de cada una de ellas hasta cuando se verifique su pago ( )” (folio 769).
En un asunto similar al hoy estudiado en donde se discutió la procedencia o no de la indexación de la mesada pensional por incumplimiento o mora en el pago de la prestación social en comento, mediante sentencia del 23 de junio de 2004, Rad. 22973, sostuvo la Sala lo siguiente: “De lo anterior se desprende, de manera nítida, que el juez de segunda instancia lo que tuvo en cuenta para imponer la indexación fue la mora en el pago de las mesadas, lo que coincide con lo sostenido por esta Corporación en lo que concierne a la procedencia de la indexación de sumas debidas y no canceladas oportunamente.
En efecto se ha dicho: “Evidentemente uno de los objetivos perseguidos por la indexación es el que las acreencias laborales susceptibles de tan equitativa figura se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo. Por ello se ha aceptado jurisprudencialmente que en tales casos la corrección monetaria es procedente, según algunos, como factor de daño emergente por el perjuicio que sufre el titular del derecho por el no cumplimiento oportuno del deudor de la obligación a su cargo, y según otros como actualización dineraria.” (Rad. 16476 – 21 de noviembre de 2.001)”.
Ahora bien, en cuanto al argumento propuesto por la censura en el sentido que no es viable indexar cada una de las mesadas adeudadas ya que la ley consagró el reajuste automático, se impone distinguir y precisar que el sistema de reajustes pensionales obedece a la necesidad de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, en tanto que, la indexación por tardanza en el cumplimiento de la obligación es el correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de algunos créditos laborales.
Es por lo anterior que advierte la Corte que en el sub judice, es palmario que la circunstancia de ordenar la actualización de las mesadas pensionales adeudadas al actor, no quiere decir que con la condena se afecte el monto o la cuantía de la prestación, como parece darlo a entender la recurrente, habida consideración que no se trata de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación o de la primera mesada pensional.
En este orden de ideas, estima la Corporación que el juzgador de la apelación no incurrió en la equivocación de índole jurídica que le enrostra la censura, ya que la providencia tiene como soporte la jurisprudencia de esta Sala. En consecuencia, el cargo no prospera CARGO TERCERO Afirma que el fallo que cuestiona es violatorio de la ley sustancial en forma directa, a causa de la interpretación errónea de los “artículos 1° y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 8° de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, 1549 y 2224 del Código Civil, 27 del decreto 3135 de 1968; 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 1°, 2°, 9° y 13 de la ley 33 de 1985; 1° de la Ley 71 de 1988; 5° de la Ley 4ª de 1976, 14, 36, 50, 142 de la Ley 1000 de 1993, 145 del C. de P. L., 90 y 368 del C. de P. C., 228 de la Constitución Nacional” (folio 48 cuaderno de la Corte).
Para sustentar el cargo transcribe apartes de la sentencia de esta Corporación del 18 de agosto de 1999, Rad. 11818. Agrega que la pensión de jubilación, fue reconocida por un supuesto de derecho anterior a la ley 100 de 1993, por lo que ésta no puede aplicarse de manera retroactiva. LA RÉPLICA Aduce que el cargo no llena los requisitos exigidos, pues “el impugnante no demuestra que la interpretación normativa del Ad quem dejó de inquirir su sentido o le dio a las normas que se señalan violadas una interpretación o alcances diferentes al verdadero” (folio 69 ibídem).
Respecto a la viabilidad de la revaluación de las mesadas pensionales, asegura que esta Corporación ha unificado su jurisprudencia en providencia del 7 de marzo de 2000, Rad. 19327. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quedó dicho el Tribunal ordenó la actualización de las condenas hasta la fecha en que se haga efectiva la cancelación de las mismas, más no impuso la actualización del ingreso base para liquidar la pensión de jubilación, por lo que el cargo como los argumentos en que se apoya y aun la providencia que trae a colación, son ajenos a las premisas en que soportó la decisión el Ad quem.
De suerte que las críticas formuladas por la censura deben extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del juzgador de segundo grado, siendo insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada, como aquí ocurrió, por cuanto al dirigir de tal modo la crítica deja subsistentes los reales soportes sustanciales del fallo, por lo que nada conseguirá si se ocupa de combatir fundamentos no tenidos en cuenta por el juzgador, porque así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en los verdaderos que dejó libre de ataque.
En armonía con lo discurrido, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 17 de agosto de 2002, en el proceso ordinario laboral promovido por MARIO DIAZ FLOREZ contra LATINOAMERICANA CORPORACIÓN FINANCIERA S.A.- LATINCORP S.A.- y otros.
Las costas en el recurso extraordinario son a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia