CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 30 Expediente 21167 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 21167 Acta No. 79 Bogotá, D.C. cuatro (4) de diciembre dos mil tres (2003) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 19 de septiembre de 2002, en el proceso instaurado contra la recurrente por GUSTAVO ANTONIO ALVAREZ GOMEZ.

I.

ANTECEDENTES GUSTAVO ANTONIO ALVAREZ GOMEZ demandó a AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. para que, fuera condenada a pagar “ la diferencia entre el último salario mensual que se le canceló y aquel que realmente tenía derecho si se hubiesen reconocido al actor los reajustes a que se refieren los hechos 18, 19 y 26 y los viáticos a que alude el hecho 30 de la demanda” (folio5), como consecuencia “la diferencia por concepto de reajuste en las primas legales y convencionales, cesantía, auxilios convencionales y pensión de jubilación” (folios 5,6) y la indemnización moratoria.

Fundó sus pretensiones en los servicios que afirmó haberle prestado a la demandada del 13 de diciembre de 1973 al 23 de febrero de 1994, cuando le fue terminado su contrato de trabajo por haberle otorgado el beneficio de jubilación legal, la última asignación mensual fue de $776.848,oo. Que se le contrató para desempeñar funciones de “COPILOTO de aeronave B-80”, pero a partir del 13 de diciembre de 1974 ejerció funciones de “INGENIERO DE VUELO”.

Según afirmó en la demanda, mediante resoluciones Números 0006 y 01017 de enero 6 y 7 de 1976 del entonces Ministerio de Trabajo, declaró la unidad de empresa entre la demandada y SOCIEDAD AERONAUTICA DE MEDELLÍN CONSOLIDADA S.A. SAM y HELICÓPTEROS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. HELICOL S.A. Mediante comunicación fechada el 9 de mayo de 1977, SAM le comunicó “ que a partir del 16 de mayo, Usted queda trasladado en forma definitiva a la compañía AVIANCA en la ciudad de Bogotá, donde desempeñará las mismas funciones” (folio3); precisó que los servicios a SAM los prestó como piloto comercial con licencia que le otorgaba esa calidad, y que desde el 13 de diciembre de 1974 hasta la fecha de terminación del vínculo laboral desempeñó “las funciones de ingeniero de vuelo de aeronave 727” (folio3).

Afirmó igualmente que desde 1974 fue miembro de la Asociación Colombiana de Ingenieros de Vuelo –ACDIV-, que ésta y la demandada el 14 de septiembre de 1992 suscribieron convención colectiva con vigencia de dos años. Aseveró que desde julio 1º de 1990 “tenía derecho a ser ascendido a Copiloto de Aeronave 727 ya que su antigüedad le otorgaba esta prerrogativa” (folio 4), la cual se le desconoció por la empleadora, en tanto que a sus compañeros ALVARO DE JESÚS GOMEZ, BERNARDO PINZON y RICARDO TRUJILLO les fue concedida, conducta de la empleadora que le representó desmejoras salariales y prestacionales.

Prosigue afirmando, que la sociedad demandada el 25 de septiembre de 1992 le comunicó “ que a partir del próximo 1º. de noviembre de 1992, usted será trasladado de la base de Medellín a Bogotá”, por lo cual le favorecía el “ AUMENTO POR TRASLADO DE BASE” del 20%, regulado en la cláusula 16 en relación con la 52 de la convención colectiva, el cual le fue negado.

Igual suerte adversa corrió el ascenso a ingeniero de vuelo de aeronave 747, al cual tenía derecho desde octubre de 1993, cuando ocupaba el 4º puesto en el respectivo escalafón, en tanto se designó a ROBERTO ARANA, DIEGO BRICEÑO, HERNANDO CASTILLO y LUIS CARLOS SIERRA, éste último se encontraba en el 5º lugar, lo anterior sin reparar que para esa fecha él reunía las exigencias de la cláusula quinta de la convención colectiva; todo ello, con las consiguientes desmejoras económicas.

Argumentó que mediante nota del 18 de noviembre de 1993 la demandada le comunicó “Usted ha sido comisionado a prestar sus servicios como Ingeniero de Vuelo, en la empresa SAM, base Medellín”, comisión que perduró hasta la terminación del contrato, generándose los viáticos consagrados en el inciso 3º de la cláusula 10ª de la convención colectiva, los cuales también le fueron negados.

Al responder el libelo demandatorio AVIANCA S.A., aun cuando aceptó que el demandante fue su trabajador en las fechas que aquél indicó, los traslados dispuestos el 9 de mayo de 1977 y 25 de septiembre de 1992, desconoció los restantes hechos de la demanda. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe patronal, compensación y cobro de lo no debido.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 12 de junio de 2001, condenó a la demandada a pagar “a) La suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($554.047,00), por concepto de VIÁTICOS POR TRASLADO A LA CIUDAD DE MEDELLÍN. B) La suma de DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS M/CTE.

($2.787.152.52), por concepto de DIFERENCIA SALARIAL. c) La suma de DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS M/CTE ($18.797.583,46) por concepto de RELIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTIA. d) La suma de SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE ($743.470.74), por concepto de RELIQUIDACION DE LA PRIMA DE SERVICIOS. e) La suma de OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS M/CTE.

($827.689.47), por concepto de RELIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE NAVIDAD. f) La suma de CUATROCIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS M/CTE. ($470.334.50), mensuales, a partir del 11 de Marzo de 1994, más los reajustes a que haya lugar año por año, tanto en la mesada como en las adicionales de junio y diciembre, por concepto de DIFERENCIA DE LA MESADA EN LA PENSION DE JUBILACIÓN. g) La suma de SESENTA MIL TREINTA Y CUATRO PESOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS.

($60.034.46) DIARIOS, a partir del 11 de marzo de 1994 y hasta cuando cancele lo adeudado al actor, por concepto de INDEMNIZACIÓN MORATORIA.( )

TERCERO. CONDENAR en costas a la parte demandada” (folio 960). Mediante sentencia complementaria del 5 de julio de 2001, la condenó además, por “la suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS M/CTE. por concepto de AUMENTO DEL 20% POR TRASLADO”. (folios 969 a 971). II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demanda y terminó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó en todo la del Juzgado, sin imponer costas. Para ello el Tribunal, una vez describió la gestión profesional de los apoderados de las partes, asentó que la objeción al dictamen pericial planteada por la demandada, carecía de petición de pruebas y de la “argumentación certera y contundente” (folio 991), de conformidad con lo exigido por el numeral 5º del artículo 238 del C.P.C. y que, en el experticio relacionado con el alojamiento, el auxiliar de la justicia tomó como parámetro lo pagado en otros hoteles, porque se buscó fue “determinar el valor de los viáticos” (folio 991), y no si el demandante los recibió por ser éste tópico objeto de otros medios de prueba.

Igual razonamiento expresó, en lo relacionado con los viáticos por labores en Medellín de noviembre de 1993 al 10 de marzo de 1994. Concluyó aseverando que no fueron coherentes las objeciones al dictamen pericial “por lo que se debieron pedir pruebas pertinentes a demostrar que las cifras y cantidades allí citadas no correspondían a la realidad”.

En cuanto al otro soporte, para predicar la apelante que el actor no tenía derecho a los viáticos, esto es, que se presentó fue traslado definitivo por el período comprendido del 22 de noviembre de 1993 al 10 de marzo de 1994, para el ad quem no se dio tal cambio determinante en la sede de trabajo, sino “una comisión”, según lo estableció del contenido del folio 616 del cual textualmente extrajo: “ha sido comisionado a prestar sus servicios como INGENIERO DE VUELO, en la empresa SAM, base Medellín”.

(folio 993). Y complementó su argumentación, enfatizando en - la base de trabajo Bogotá -, según la nota del Director de Operaciones de Vuelo de SAM (folio 612), donde dispuso “que a partir del 16 de mayo usted queda trasladado en forma definitiva a la compañía Avianca en la ciudad de Bogotá”. (ibídem). Para mantener la condena salarial por el no ascenso del actor al equipo de tripulación de la aeronave B-747, consideró que sí cumplía con los requisitos de ascenso según los testimonios vertidos por Rodolfo Edmundo Salamanca (instructor de equipo 727), los ingenieros de vuelo Diego Alonso Briceño Londoño, Uriel Velasco Sepúlveda, Parmenio Vargas López y Luis Carlos Beltrán Jiménez (Director de Recursos Humanos), quienes fueron acordes en manifestar que sí le correspondía el ascenso dentro de la compañía, que cumplía con todos los presupuestos exigidos por la autoridad aeronáutica y las normas pactadas convencionalmente por la compañía, pero que no se le otorgó por estar “ad portas de lograr su jubilación” (folio 995), como efectivamente lo ratifican los folios 35 y 36.

Además, consideró que “la posibilidad de jubilación era una mera expectativa que concretaba con la voluntad del trabajador y no con la de la empresa. No se le pudo, entonces, trasladar al trabajador la carga que la situación implicaba – costos de capacitación, tanto para el actor como a quien es sabido, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código sustantivo del Trabajo a los trabajadores no se les puede hacer participar de los riesgos o pérdidas que competen a los patronos”.

(folios 996-997). Para el juez de alzada considerar que sí le era aplicable al demandante la cláusula 52 de la convención colectiva, trascribió su texto y luego asentó, que “Quiere decir lo anterior que todos aquellos derechos extralegales que se convengan entre el sindicato mayoritario de Avianca y la empresa, deben cobijar no sólo a quienes suscribieron la convención, sino también, y siempre y cuando no afecten derechos ya convenidos, a los beneficiarios de la convención suscrita entre la empresa y la Asociación Colombiana de Ingenieros de Vuelo ( ) Lo cierto es que las fuentes de los derechos extralegales no se oponen entre si, sino que se complementan en los derechos que ellas mismas consagran.

Basta observar las sendas convenciones para determinar que la suscrita por los ingenieros de vuelo nada dice respecto de los incrementos salariales cuando cambia de base, lo que si consagra, como derecho, la convención que se tiene con la Asociación Colombiana de Auxiliares de Vuelo “ACAV” y la Asociación de mecánicos de Avianca “ACMA”, aplicable al demandante, pues la convención colectiva de trabajo celebrada con los ingenieros de vuelo, constituyen un capítulo especial de la convención que se suscribe entre Avianca y el sindicato de empresa, según los términos que aparecen referidos en el Capítulo Especial de la convención de folio 664”.

(folios 998-999). Por último, para el juez de la alzada, el de primer grado no se equivocó al imponer la indemnización moratoria, porque en ningún momento procesal la demandada procuró dar alguna explicación de su conducta, no dio razones para haber negado los viáticos, como tampoco explicó el hecho de que pese al derecho del incremento extralegal del 20% sobre el traslado de base, no se le haya pagado, que “por el contrario, persiste en seguir negando estos elementos del factor salarial, no solo en el acápite pertinente de la contestación de la demanda, sino en las demás piezas procesales”.

(folio 1000), de lo que concluyó “como nada hizo la demandada para desvirtuar su mala fe, se debe mantener la decisión tomada por la falladora”. (ibídem). III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con las anteriores decisiones pretende AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA en su demanda (folios 10 a 27 cuaderno 3), que fue replicada (folios 32 a 35 cuaderno 3), que la Corte case la sentencia del Tribunal “en cuanto confirmó los literales B,C,D,E,F y con el fin de que esa H. Corporación, constituida en sede de instancia, revoque las condenas contenidas en dichos literales y, en su lugar, absuelva a la sociedad AEEROVIAS ( ) de las mencionadas condenas” (folio 14 cuaderno 3).

Con tal propósito la acusa de aplicar indebidamente “los artículos 28, 65, 127, 130, 249, 260, 306 y 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo” (folio 14 cuaderno 3). Violación indirecta de la ley que atribuye a los siguientes errores evidentes de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el reconocimiento de la pensión de jubilación constituye un riesgo o una pérdida que le compete al patrono. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que estaba fatalmente obligada la empresa a llamar al demandante para realizar el curso de ingeniero de Vuelo de equipo B747, para ser posteriormente ascendido a la tripulación de este tipo de aeronave con el consecuente incremento salarial. 3. Dar por demostrado, en consecuencia, que el actor por tener derecho a devengar el salario previsto para un ingeniero de vuelo de equipo B 747, también lo tenía a la reliquidación de prestaciones. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA “AVIANCA “ S.A. obró con la absoluta certeza de no adeudar suma alguna al demandante por concepto de viáticos, incremento salarial o cualquier otro concepto originado en el contrato de trabajo que vinculó a las partes. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada a lo largo del proceso dio explicaciones serias y atendibles de las razones que tenía para no haber pagado al señor Gustavo Antonio Álvarez Gómez los viáticos causados por los días en que estuvo prestando sus servicios en la ciudad de Medellín. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada tenía razones y motivos para discutir los viáticos y el incremento salarial del 20% como factor salarial. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA “AVIANCA” S.A. actuó de mala fe al no llamar al señor Gustavo Antonio Álvarez Gómez a curso para ascenso a Ingeniero de Vuelo de Equipo B 747” (folios 15,16 cuaderno 3).

Indica como pruebas erróneamente apreciadas la demanda (folios 2 a 9); los documentos de folios 35, 36, 612, 616; la contestación de la demanda (folios 18 a 22); la convención colectiva (folios 663 a 697); el dictamen pericial (folios 231 a 239 y 387 a 394); los testimonios de Rodolfo Edmundo Arana Salamanca (folios 50 a 52), Diego Alonso Briceño Londoño (folios 56 a 59), Uriel Velasco Sepúlveda (folios 63 a 67), Parmenio Vargas López (folios 68, 69), y Luis Carlos Beltrán Jiménez (folios 80 a 82).

Y como no valoradas, el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la demandada (folios 39 a 42, 55,56); el interrogatorio de parte absuelto por el demandante (folios 43, 44); liquidación final de prestaciones sociales y su respectiva reliquidación (folios 30 a 32, 105, 106, 602, 643 y 644) y el manual aeronáutico del cuaderno anexo 1.

Para su demostración parte de la premisa de que la sentencia impugnada es incoherente y excluyente, porque confirmó una condena simultánea por incremento salarial por un ascenso sin haberse capacitado ni corresponder a ese cargo el salario y prestaciones, e igualmente por viáticos por la comisión a Medellín y por incremento del 20% por estadía en esa ciudad.

Argumenta que desde la contestación de la demanda, se manifestó no haber llamado a ascenso al actor “por estar próximo a cumplir con los requisitos para obtener el derecho a la pensión” (folio 20 cuaderno 3), luego no fue una decisión caprichosa, porque en tales condiciones no era dable “ realizar una serie de procedimientos, entre los cuales se encuentra la asistencia al curso que se requiere para desempeñarse como ingeniero de vuelo en una aeronave B 747.

La empresa tenía la certeza y el conocimiento de que el señor Álvarez Gómez al alcanzar los requisitos para la pensión no tendría vocación de permanencia en el cargo de ingeniero de vuelo B 747 ( ) y por ello comunicó esa circunstancia al demandante, según lo acredita el documento de folios 35 y 36 del expediente” (ibídem); por lo cual estima mal apreciados los referidos documentos, y que la demanda introductoria también ponía de presente la circunstancia de la proximidad a la pensión. A la anterior razón suma el estimar indebidamente apreciada la respuesta sexta de interrogatorio de parte absuelto por el demandante, pues considera que éste nunca probó “que poseyera licencia de copiloto”, verdad no vista por el Tribunal, pese a estar confesada en ese medio de prueba.

Adiciona sus argumentaciones señalando que para cumplir funciones de ingeniero de vuelo de aeronave B 747, se requiere proceso de capacitación y preparación, lo cual genera para la empleadora un elevado costo y ante la certeza de estar a pocos meses para cumplir la condición de pensionado, no resultaba lógico el ascenso del demandante. Considera mal apreciado el artículo 6º de la convención colectiva, el cual determina las condiciones de promoción de los ingenieros de vuelo, las cuales no fueron probadas por la parte actora en el proceso, por lo que no es posible predicar que tenía los requisitos exigidos por la referida cláusula.

Y que, el dictamen pericial permite establecer la ubicación del demandante en el escalafón en relación con otros servidores, pero no, que hubiese sido llamado a ascenso, que tuviese acreditación académica y licencia de autoridad competente para volar B 747, “pues, se repite, no fue llamado a curso”. La prueba testimonial la considera indebidamente apreciada, porque de ella no se permite concluir que el demandante cumpliese con todos los requisitos para volar el equipo B 747.

Concluye aseverando que las razones expuestas por la demandada, conducen inexorablemente a que las razones de no haber llamado a curso al demandante fue soportada con “fundamento en la conveniencia empresarial y en el derecho que le confiere la ley para el adecuado logro de su objetivo social” (folio 24 cuaderno 3). Para el censor, en lo relacionado con los viáticos la demandada canceló “una suma considerable de dinero” (folio 14 cuaderno 3), como lo evidencian la liquidación y reliquidación de prestaciones sociales (folios 30 a 32, 205, 106, 602, 643, 644), sin que hubiesen sido objetadas por el demandante, de donde infiere que tal actitud muestra que el actor recibió lo determinado allí sin ninguna salvedad, y que a idéntica conclusión se llega con la confesión del representante legal de la demandada, no analizada por el ad quem.

Precisa que aunque no haga parte de la acusación éste concepto y la comisión por servicios a la base de Medellín, se trae el tema a colación para establecer que la empleadora no obró malintencionadamente y que existió una discusión razonada, por lo cual no existe fundamento para decir que obró de mala fe. El opositor califica el alcance de la impugnación, como un planteamiento “con absoluta claridad”, y luego de efectuar un parangón entre lo aspirado en el cargo frente a lo resuelto por el Tribunal, concluye “que el propio casacionista limita las posibilidades de los literales b) a f) ya que los reajustes allí descritos quedan indisolublemente ligados al monto promedio del salario y, en consecuencia, a la liquidación de prestacicones”; por cuanto la censura deja por fuera del alcance de la impugnación los literales a) y g), así como la condena de sentencia complementaria.

Reprocha igualmente, el afirmar respecto de unos mismos elementos probatorios su mala apreciación y más adelante predicar de ellos el haber sido dejados de apreciar. Enrostra además, la omisión de censura respecto de varias pruebas sopesadas por el juez de alzada. En cuanto al fondo, considera que está plenamente probado el ascenso negado al actor con el enunciado de los hechos 21 a 26, la confesión del representante legal de la demandada, al haber aceptado que GUSTAVO ALVAREZ sí tenía los requisitos para el ascenso y lo expresado en respuestas a las preguntas 7, 8, 9 y 10 cuando aceptó que el ascenso se le otorgó a LUIS CARLOS SIERRA, pero que le correspondía al demandante.

La réplica increpa a la demandada los reparos que hace al dictamen pericial, cuando en la oportunidad procesal no lo impugnó, pues solamente se pronunció respecto de sus adiciones y aclaraciones. En lo relacionado con la liquidación de salarios y prestaciones, el soporte lo son de manera indisoluble la liquidación final y el dictamen pericial, de los primeros la censura es contradictoria en su acusación y del segundo no se acusan los folios 495 a 497.

Y que el reparo a la valoración de la cláusula sexta de la convención colectiva queda sin piso, dada la confesión del representante legal al absolver el interrogatorio de parte, al haber aceptado claramente que el actor si reunía todos los requisitos para el ascenso. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Sabido es que el alcance de la impugnación es el petitum de la demanda y, por lo tanto, elemento sustantivo de ésta; en el sub judice el censor aspira “a que la sentencia impugnada sea casada en cuanto confirmó los literales B, C, D, E, F y con el fin de que esa H. Corporación, constituida en sede de instancia, revoque las condenas contenidas en dichos literales y, en su lugar absuelva de las mencionadas condenas”.

(folio 14 cuaderno 3). Como quiera que el Tribunal confirmó en su integridad la de primer grado, que fulminó condenas en el literal a) por viáticos, en los literales b, c, d, e, f por reliquidaciones respectivamente de diferencia salarial, auxilio de cesantía, prima de servicios, prima de navidad y pensión e jubilación, en el literal g) por indemnización moratoria, y en la sentencia complementaria por aumento del 20% por traslado de base; entiende la Sala que la impugnación excluye la confirmación por las condenas impuestas en los literales a), g) y sentencia complementaria, como la incidencia del literal a) y de la sentencia complementaria en los conceptos relacionados en el motivo de su ataque, es decir los literales b) a f). 2.

Le asiste razón al opositor en la censura técnica relacionada con la contradicción de unas pruebas; en efecto, señaló como “medios dejados de examinar ( ) la liquidación de prestaciones sociales y su respectiva reliquidación de folios 30 a 32, 105 a 106, 602, 643 y 644 (folio 15 cuaderno 3), pero en la sustentación del cargo increpó “La liquidación final de prestaciones sociales y la respectiva reliquidación que corre a folios 30 a 32, 105 a 106, 602, 643 y 644, muestran que el actor( ) de donde resulta indebidamente analizado el documento” (folio 23 cuaderno 3), y vuelve a expresar incongruencia sobre la misma documental en el folio 24 de la demanda, al anotar “fueron pruebas que al no ser apreciadas por el sentenciador”.

Esta circunstancia impide una revisión objetiva, por cuanto una prueba no puede simultáneamente no ser apreciada y a la vez sin lógica contener error por equivocada valoración. 3. Como se anotó en los antecedentes, el juez de apelación inició el estudio de las inconformidades de la demandada apelante, abordando el tema de si en verdad ésta había o no objetado el dictamen, para lo cual a folio 990 hizo relación a la solicitud de aclaración y adición elevado solamente por el demandante en memorial de folio 377, al acatamiento y la labor efectuada sobre ese tópico por el perito obrante a folios 387 a 394, respecto de la cual la demandada si refutó en escrito de folios 495 a 497, pero sin pruebas ni alegatos fundados.

Pese a lo anterior, el censor omite hacer referencia a esta última documental enunciada, que hace parte de la unidad de esa prueba que sí censura. Además, en el ordenamiento procesal laboral Colombiano, el error de hecho se estructura solamente frente a las pruebas calificadas en casación que lo son, la inspección judicial, la confesión judicial y los documentos auténticos; puesto que el examen de pruebas no calificadas se admite cuando se demuestre el error en prueba calificada.

Por eso, de manera autónoma, los varios reparos que le formula la acusación al dictamen pericial, no pueden estructurar error evidente de hecho, primero por no atacar toda la documental que conforma la unidad probatoria de este medio como tal, y segundo, porque tendría que tener apoyo en el error evidente de una prueba calificada. 4. Ahora Bien, la censura dedica gran parte de su argumentación, a demostrar que no existe prueba que acredite que GUSTAVO ANTONIO ALVAREZ GOMEZ reunía las exigencias para el ascenso y desempeño como ingeniero de vuelo de aeronave B 747 y que por ende el Tribunal incurrió en yerro evidente al dar por probado tal hecho y derivar de allí las consecuencias económicas impuestas.

Al respecto se analiza: a. El cargo crítica la no valoración del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demanda, pues en realidad se omitió sopesar su contenido, y de él se pueden establecer tres hechos esenciales, el primero, al formularse la pregunta sexta sobre si “para el mes de octubre de 1993, el demandante, INGENIERO ALVAREZ cumplía los requisitos para tener derecho a ser ascendido a aeronaves 747, como ingeniero de vuelo? CONTESTO Es cierto, no obstante, la empresa no convocó a ascenso” (folio 55), es decir consintió claramente que sí reunía el actor las exigencias para el ascenso; el segundo hecho significativo es de que en las respuestas 7, 8, 9 y 10 igualmente aceptó que el ingeniero ALVAREZ ocupaba el cuarto puesto en el escalafón de antigüedad y pese a ello se designó a LUIS CARLOS SIERRA para el referido ascenso, quien ocupaba el quinto lugar.

Y el tercer hecho está relacionado con la capacitación y calidad de piloto del demandante, según la censura existe confesión en torno a la ausencia de esta calidad, porque al formularse la primera pregunta ”Sírvase decir como es cierto si o no, que desde cuando el demandante ingreso a laborar al servicio de la demandada tenía licencia de piloto comercial? CONTESTO: No es cierto y aclaro solo hasta el año de 1994 el Ingeniero de vuelo ALVAREZ comunicó que poseía LICENCIA DE PILOTO COMERCIAL” (folio 39).

Pero, este dicho en sí, corresponde solamente a una declaración de parte, y con la respuesta sexta del interrogatorio de parte que absolvió el demandante (no valorado por el Tribunal), se establece “ ¿ Diga como es cierto si o no, que usted no comunicó por escrito a Avianca, que poseía licencia de piloto comercial? CONTESTO: No es cierto, yo firmé contrato con Avianca como copiloto el 13 de diciembre de 1973, y por esta razón no informé a la empresa” (folio 44).

Complementada la anterior respuesta con la documental a la que remite el folio 28, efectivamente en el contrato de trabajo suscrito el 12 de diciembre de 1973, se le contrató para desempeñarse como “COPILOTO B-80”, significando con ello que contrario a lo afirmado por la censura, el actor desde su ingreso acreditó su calidad de copiloto, la cual era conocida por la empleadora desde ese entonces, razón por la que no era necesario más comunicación al respecto.

Por lo anotado, ha de concluirse que no existe el error de valoración que enrostra la censura b. El ad quem por valoración de la prueba testimonial, llegó a la conclusión de que el actor si reunía las exigencias para el ascenso, pero que por las expectativas de la pensión no se le hizo efectivo. Por coincidir esta inferencia con la establecida en la confesión del representante legal de la demandada y por no ser prueba calificada, la Sala se abstiene de abordar su revisión. c. Tampoco pudo haber caído el juez de alzada en el error de valoración que se le endilga, respecto de la demanda, su contestación y los folios 35, 36, en cuanto a que desde esos momentos procesales se advirtió que no se llamó a ascenso al demandante por “estar próximo a cumplir con los requisitos para obtener el derecho a la pensión de jubilación que le reconociera la misma empleadora” (folios 19 y 20), puesto que el Tribunal sí tomó nota de esa circunstancia, solo que para él “la posibilidad de jubilación era una mera expectativa que se concretaba con la voluntad del trabajador y no con la de la empresa”, y ese derecho extralegal “no se encuentra condicionado”; inferencias que, además no rebate la censura.

Tampoco asentó que la jubilación fuese un riesgo o pérdida que le compete al patrono, como lo afirma equivocadamente la impugnante, pues hizo alusión a ese tema económico pero refiriéndose a los costos de la capacitación para el ascenso, fue así como expresó “No se le pudo (sic), entonces, trasladar al trabajador la carga que la situación implicaba – costos de capacitación, tanto para el actor como a quien hipotéticamente lo fuera a suplir -, porque, como es bien sabido, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código Sustantivo del Trabajo a los trabajadores no se les puede hacer participar de los riesgos o pérdidas que competen a los patronos”, inferencia que desde luego, es totalmente diferente a lo afirmado por la impugnante. d. Igualmente importa decir que, el recurrente denuncia error de valoración de la cláusula 6ª de la convención colectiva, al considerar que la promoción de los ingenieros en ella prevista “se regirá por las condiciones complementarias allí previstas y por otras condiciones, que no fueron probadas en el juicio por la parte actora, como era su deber” (folio 21 cuaderno 3), de donde concluye que fue mal apreciada, porque de haberlo hecho, tendría que haber considerado la aptitud física y técnica de las normas aeronáuticas.

No tiene el carácter de error de hecho ostensible la valoración que hizo el juez de segundo grado, pues no desconoció las exigencias en ella consagradas, por el contrario encontró probadas la condición de copiloto, el cuarto puesto en el escalafón y el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a ser ascendido a la tripulación del B-747, pero, cuestión diferente constituye el razonamiento de que “este derecho extralegal no se encuentra condicionado”, ello refiriéndose a la pretendida justificación planteada por la demandada consistente en la proximidad a reunir requisitos para pensión, la cual efectivamente no se encuentra contemplada en el acuerdo convencional, como tampoco la conveniencia empresarial por los costos de capacitación de quien se encuentra en esa condición del demandante.

La anterior precisión del juzgador de alzada tampoco es descabellada, por cuanto tanto es viable pensar que la referida cláusula se refiere a las seis exigencias allí descritas para la promoción de ingenieros, ello, de manera obligatoria en su conjunto como lo interpreta el censor, o que igualmente puede tener otra comprensión como el que pueden ser opcionales, al consagrar que se “regirá, entre otras cosas”, (folio 666), entendimientos razonables en ejercicio de la facultad de valoración prevista en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que descarta la existencia de un error evidente de hecho. 5.

Finalmente, además de lo puntualizado en el acápite 1 (alcance de la impugnación) de las presentes motivaciones, es preciso anotar que en los errores de hecho 4 y 6 se endilgan yerros por no haber tenido en cuenta que la demandada obró convencida de no adeudar los conceptos por viáticos y el incremento del 20% salarial; pero sucede que en el desarrollo del cargo (folio 25 cuaderno 2) claramente se expresa que sobre tales conceptos respectivamente ” no hace parte de la acusación ( ) que no se encuentra en discusión en la presente demanda”, motivo por el cual se corrobora que la sala queda relevada de su estudio.

En cuanto a los yerros enunciados en los numerales 5 y 7 en los que se enrostra al Tribunal haber dado por probado, sin estarlo, la mala fe de la demandada y no haber atendido para ese efecto las explicaciones serias y atendibles, se advierte que no presenta una verdadera discrepancia la recurrente con las apreciaciones del ad quem respecto de los medios de prueba enlistados como erróneamente apreciados o dejados de examinar, ni indica los errores de apreciación que de esos elementos de convicción cometió el Tribunal en torno a la argumentación para la imposición de la indemnización moratoria, por lo que, atendido lo dispositivo del recurso no le es dado a la Corte asumir oficiosamente su estudio.

Y en cuanto a la ligera alusión a la liquidación final de prestaciones ya se consignó el análisis respectivo en el acápite 2, e igualmente al dictamen pericial en el punto 3, por lo que no logra la censura demostrar los errores evidentes de hecho en torno a este específico punto. Así las cosas, resulta claro que los siete errores evidentes endilgados por la censura no se encuentran establecidos de manera ostensible, y que por el contrario sigue incólume la sentencia impugnada.

Por lo dicho, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2002, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso instaurado por GUSTAVO ANTONIO ALVAREZ GOMEZ contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA.

Costas en el recurso a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia