CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 21.158 FABIÁN ALBERTO DE LA ASUNCIÓN CASTRO. PAGE Casación N° 21.158 FABIÁN ALBERTO DE LA ASUNCIÓN CASTRO. Proceso No 21158 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 84. Bogotá, D. C., agosto diez (10) de dos mil siete (2007). VISTOS: Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado FABIÁN ALBERTO DE LA ASUNCIÓN CASTRO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado 5° Penal del Circuito de esa misma ciudad que lo condenó como autor penalmente responsable de la conducta punible de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron tratados por la Procuradora Delegada de la siguiente manera: “Fabián Alberto de la Asunción Castro, quien para la época de los hechos era miembro de la Policía Nacional, el 23 de noviembre de 2001, solicitó permiso a su superior, para ausentarse de su puesto de trabajo, aproximadamente a las 6 a.m. cuando su turno terminaba una hora después. Media hora más tarde, en inmediaciones del barrio Santa Clara de la ciudad de Santa Marta, fue asesinado Jerónimo Guzmán Vivero, por varios disparos de arma de fuego que lesionaron su humanidad, producidos por el arma que portaba William Hernández Flórez quien se transportaba como parrillero de una motocicleta marca Yamaha de placas QHM50A conducida por el procesado De la Asunción Castro.

Atraídos por las detonaciones llegaron al lugar de los hechos dos agentes de la policía suscitándose un cruce de disparos entre estos y los protagonistas de los hechos, quienes heridos, emprendieron la huida accidentándose más adelante gracias a la persecución de que fueron objeto. A consecuencia de estos sucesos falleció William Hernández Flórez, en tanto que el conductor de la moto fue auxiliado por la patrulla de tránsito y una vez recuperado de sus heridas fue retenido y privado de la libertad.” 2.

Abierta la investigación y vinculado legalmente al proceso FABIÁN ALBERTO DE LA ASUNCIÓN CASTRO, la Fiscalía Segunda Seccional de Santa Marta mediante resolución del 28 de noviembre de 2001 le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio agravado (art. 104-4 cp), y las circunstancias de mayor punibilidad establecidas en los numerales 2 y 9 del artículo 58 ibídem. 3.

Cerrada la investigación, esa Fiscalía el 15 de marzo de 2002 profirió resolución acusatoria en su contra por la misma conducta punible por la cual le había resuelto la situación jurídica, decisión que alcanzó ejecutoria el 25 de marzo siguiente. 4. Correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta adelantar el juicio y celebrada la audiencia pública, el 11 de octubre de 2002 condenó al acusado a la pena de treinta (30) años de prisión, quince (15) años de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, y al pago de la indemnización de perjuicios correspondiente, al hallarlo autor penalmente responsable de la conducta punible de homicidio agravado por la causal 2° del artículo 104 del Código Penal y la genérica de intensificación punitiva del numeral 10 del artículo 58 ejusdem. 5.

La decisión anterior fue impugnada por el defensor del procesado y el 16 de enero de 2003 el Tribunal Superior de Santa Marta la confirmó, mediante decisión contra la cual el mismo recurrente interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que ahora se decide. LA DEMANDA: 1. Cargo único principal (causal tercera). 1.1. La sentencia se profirió en actuación viciada por irregularidad que afectó el debido proceso y el derecho de defensa de su prohijado. 1.2.

El yerro consistió en que sin haber acudido al mecanismo de la variación de la calificación jurídica que establece el artículo 404 de la ley 600 de 2000 el juez de primera instancia, en determinación que acogió el Tribunal, le imputó al procesado la circunstancia de agravación específica del delito de homicidio prevista en el numeral 2° del artículo 104 de la ley 599 de 2000, esto es, por haberse cometido el homicidio para preparar o consumar la conducta punible de hurto del revólver, celular y radioteléfono de la víctima, aspectos que en ningún momento fueron materia de la resolución de acusación que únicamente atribuyó la consagrada en el numeral 4° del mencionado precepto, es decir, por haber actuado bajo promesa remuneratoria, agravación que el a quo desestimó al no encontrarla probada. 1.3.

Con los fallos de instancia se sorprendió a la defensa con cargos que no tuvo la oportunidad de conocer y controvertir, razones por las cuales solicita se declare la nulidad desde la celebración de la audiencia pública. 2. Cargo único (causal primera). 2.1. El fallo impugnado incurrió en violación indirecta de los artículos 29 de la Constitución Política, 7° del Código Penal y 232 del Código de Procedimiento Penal por falta de aplicación, y aplicación indebida del artículo 104 de la ley 599 de 2000, por error de hecho derivado de falso juicio de existencia. 2.2.

La incorrección consistió en que el ad quem ignoró la prueba pericial obrante en el proceso que demostraría que William Hernández Flórez hizo los seis disparos del revólver que portaba, de los cuales cuatro (4) penetraron en el cuerpo de la víctima y dos (2) que dirigió a los agentes Caballero y Castelar pues el revólver del celador muerto se encontró con sus seis (6) cartuchos sin disparar.

No obstante, de acuerdo con el informe de balística “la víctima presenta CINCO (5) ORIFICIOS DE ENTRADA y se le encontraron en su cuerpo CUATRO proyectiles desnudos y UNA CAMISA AMARILLA SIN NÚCLEO que corresponde aun (sic) arma distinta de la utilizada por WILLIAM HERNÁNDEZ, máxime aún (sic) si tenemos en cuenta que se trata de un proyectil calibre 9mm encamisado, esto es con un suplemento que bordea toda la superficie del mismo proyectil, que es imposible que haya sido disparado por el revólver calibre 38 largo que portaba WILLIAM por la imposibilidad física de que el mismo entre al alvéolo del tambor de un revolver (sic) de ese calibre, y menos aun puede entrar si el proyectil se encontraba encamisado, pues ello aumenta el grueso del mismo lo que imposibilita mas aun plantear la hipótesis remota de que pudo haber sido disparado por el mismo WILLIAM.” 2.3.

Reitera que el revólver que portaba William Hernández Flórez solamente tenía capacidad para disparar seis (6) cartuchos, de los cuales cuatro (4) hizo a la víctima y dos (2) a los agentes, quedando en el aire la explicación del por qué en el cuerpo del occiso se encontró un proyectil y una camisa de proyectil correspondiente a arma distinta de la utilizada por William, situación que demostraría que además de éste agresor otras personas participaron en la acción criminal, circunstancia que vendría a corroborar la afirmación de FABIÁN DE LA ASUNCIÓN CASTRO que Hernández Flórez se hacía acompañar de otros sujetos en la ejecución del homicidio. 2.4.

Si el ad quem hubiera tenido en cuenta la prueba pericial hubiese llegado a unas conclusiones totalmente contrarias a las que plasmó, porque la prueba de balística ignorada demostraría la evidencia física que en los hechos participaron otras personas distintas de William Hernández Flórez, aspecto que despojaría de todo fundamento el fallo que consideró que su defendido actuó exclusivamente en compañía de aquél, restándole credibilidad a su versión de haber sido interceptado por una camioneta de la cual descendió William y lo obligó contra su voluntad a conducir la motocicleta. 2.5.

Si el Tribunal hubiese tenido en cuenta estas evidencias, en el peor de los casos para los intereses que representa, pudo reconocer a favor del procesado el principio del in dubio pro reo. Por lo anterior, solicita casar la sentencia para que en su lugar se profiera la de reemplazo que absuelva al acusado de los cargos imputados. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal (E) al ocuparse de los reparos formulados por el recurrente, lo hace de la siguiente forma: 1.

Cargo único (nulidad). 1.1. La incongruencia entre los cargos contenidos en la resolución de acusación y los definidos en la sentencia, se encuentra normativamente prevista en la causal segunda de casación, debiéndose en consecuencia formularse el reproche dentro de ese marco específico. También lo es que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que en este evento, la aludida inconsonancia efectivamente constituye una violación al debido proceso y al derecho de defensa, luego ha admitido la procedencia de la impugnación a pesar del error en la nominación o escogencia de la causal, cuando efectivamente se advierte violación a derechos y garantías de rango constitucional, cuyo desconocimiento ordinariamente se denuncia a través de la causal tercera de casación penal como lo hizo el aquí impugnante. 1.2.

Al ocuparse sobre el mérito del reparo advierte que en efecto la Fiscalía General de la Nación acusó formalmente al procesado FABIÁN ALBERTO DE LA ASUNCIÓN CASTRO como autor del delito de homicidio agravado, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 104 numeral 4° del Código Penal, conducta punible cometida bajo las circunstancias de mayor punibilidad establecidas en los numerales 2 y 9 del artículo 58 de la misma normatividad. 1.3.

La providencia anterior se constituyó en el marco y eje central de la imputación, respecto de la cual lógicamente se concentró la actividad de la defensa técnica en la etapa de juzgamiento, sin embargo, el juez de primera instancia desbordó su competencia funcional y sin acudir al mecanismo de la variación de la calificación condenó a DE LA ASUNCIÓN CASTRO por la circunstancia de agravación específica del numeral 2° del artículo 104 del Código Penal, como lo afirma el censor, y adicionalmente encuentra que atribuyó la intensificación punitiva fijada en el numeral 10 del artículo 58 de la misma normatividad, cuando tales aspectos no fueron objeto de la resolución de acusación, ni desde el punto de vista fáctico, ni jurídico, sorprendiendo a la defensa con imputaciones que no tuvo la oportunidad de conocer y controvertir oportunamente, desde luego con un considerable incremento punitivo. 1.4.

La solución, entonces, está en casar parcialmente el fallo para omitir del mismo las circunstancias específica y genérica irregularmente deducidas, sin necesidad de acudir a la nulidad procesal dado el carácter residual de la misma. Por lo anterior, solicita ajustar la pena que en definitiva debe imponerse al acusado de acuerdo con los parámetros legales. 2.

Cargo único (causal primera). 2.1. El demandante parte de un presupuesto errado, al considerar que el Tribunal omitió apreciar la existencia de los medios de prueba de carácter técnico o pericial aportados al proceso, porque si bien en el fallo impugnado no se hizo referencia específicamente a ellos, en la sentencia de primera instancia que conforma una unidad jurídica inescindible con aquella en cuanto la confirmó, expresamente el juez se refirió a las presuntas inconsistencias planteadas por la defensa a partir del número de proyectiles extraídos del cuerpo de quienes se vieron involucrados en los hechos, de los recuperados en la escena del crimen y del fragmento de proyectil encontrado en el sillín de la motocicleta conducida por los agresores, puesto que la cifra obtenida como resultado, evidentemente supera el número de los seis proyectiles que correspondían al arma que en ese momento portaba quien disparó materialmente contra la víctima. 2.2.

Luego de transcribir los apartes correspondientes del fallo de primer grado, la Procuradora Delegada manifiesta que razonablemente se concluyó que del cuerpo de Jerónimo Guzmán Vivero Díaz se extrajeron cuatro (4) proyectiles desnudos y una camisa protectora amarilla sin núcleo. En la necropsia se hizo alusión a que el occiso presentaba cinco (5) orificios de entrada y uno (1) de salida.

La evidencia recuperada estuvo compuesta por un proyectil con núcleo de plomo y camisa en latón calibre 9 milímetros, y un fragmento de proyectil, elementos no relacionados como extraídos del cuerpo de la víctima. La prueba pericial de balística hizo referencia a que las vainillas objeto de examen eran calibre 38 largo, las que se identifican con el revólver marca Amadeo Rossi materia de análisis y referido en la investigación como el que portaba en el momento de los sucesos William Ricardo Hernández Flórez.

Lo anterior deja sin demostración por qué la defensa afirma que el proyectil 9 milímetros fue extraído del cuerpo de la víctima, cuando la prueba echada de menos por el recurrente no hace alusión a esta circunstancia. Esto lleva a considerar que se ha probado dentro del expediente que del cuerpo del occiso no fueron extraídos proyectiles de distinta naturaleza y calibre, y que por el contrario, todo indica que el citado proyectil correspondía al que fuera hallado en el cuerpo del procesado DE LA ASUNCIÓN CASTRO, contra quien dispararon los agentes de la policía que se hicieron presentes en el sitio de los acontecimientos, precisamente utilizando arma apta para disparar proyectiles 9 milímetros.

Además, en relación con la camisa amarilla sin núcleo que correspondiera al calibre que se acaba de mencionar y efectivamente encontrada en el cuerpo de la víctima, el juez de primera instancia afirmó que las reglas sobre balística indican la posibilidad de que el mencionado objeto hubiera sido parte de un cartucho calibre 38, que como tal fueron los disparos realizados por William Ricardo Hernández Flórez sobre Jerónimo Guzmán Vivero Díaz. 2.3.

Los elementos de juicio a que alude el libelista no fueron desconocidos por los jueces de instancia. De lo que se trata es de una diferencia de criterios respecto de las conclusiones que resulta dable inferir a partir de la prueba pericial aportada al proceso, la que a juicio del recurrente y en oposición a lo sostenido en la sentencia, permitía establecer el principio de la duda a favor del procesado.

Por todo lo anterior, este cargo debe ser desestimado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Aspecto previo. 1.1. Tiene definido la jurisprudencia que el orden de postulación de los cargos en la demanda de casación se rige por el principio de prioridad, según el cual es necesario tener en cuenta la incidencia procesal que la prosperidad de alguno de ellos pueda conllevar, en atención al efecto corrector o invalidante de la impugnación extraordinaria.

De manera que, en rigor técnico, se debe proponer inicialmente el reparo que mayor repercusión pueda tener, y en ese orden también los ha de acometer la Sala pues si alguno con preponderancia llegare a demostrarse dejaría sin objeto los restantes. Y, Si se tratare de nulidad, el cargo se debe proponer inicialmente, y si fueren plurales también se presentarán empezando por el que eventualmente mayor efecto invalidante produzca, y así sucesivamente. 1.2.

El demandante propone dos cargos, el primero como principal por la causal de nulidad planteando incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia con relación a una circunstancia específica de agravación de la conducta punible de homicidio que según su propuesta ameritaría anular la actuación desde la audiencia pública, y el segundo por la causal primera –violación indirecta de la ley sustancial- que de prosperar llevaría al reconocimiento de la duda y la absolución del procesado de los cargos imputados.

Bajo este contexto, si el segundo reparo implicaría liberar al acusado de los cargos formulados, y el primero simplemente extraer la circunstancia específica de agravación indebidamente imputada, pues como se verá adelante esta situación se soluciona con un fallo de reemplazo que no de reenvío, la formulación de los yerros se debió formular al contrario, por tanto, la Corte así los asumirá como sigue: 2.

Primer cargo (causal primera). 2.1. Manifiesta el libelista que el Tribunal habría incurrido en violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de falso juicio de existencia, al dejar de apreciar la prueba pericial que en cuanto a las evidencias halladas demostrarían que en la ejecución del homicidio de que fuera víctima Jerónimo Guzmán Vivero Díaz participaron otras personas distintas del autor material William Ricardo Hernández Flórez, lo cual acreditaría que éste descendió de una camioneta y obligó al procesado FABIÁN ALBERTO DE LA ASUNCIÓN CASTRO a transportarlo en la motocicleta que conducía, luego en el peor de los casos para los intereses que representa, se debe reconocer a favor de éste el principio del in dubio pro reo. 2.2.

En orden a responder los reparos, pertinente resulta recordar que las sentencias de primera y segunda instancia para los efectos de la interposición y fundamentación del recurso extraordinario de casación forman una unidad jurídica inescindible cuando resultan coincidentes, luego la estimación probatoria y los razonamientos consignados en una, se entienden incorporados en la otra.

Por tanto, los ataques que se pueda presentar por defectos en la apreciación y valoración de la prueba, deben tener por referente necesario ambas decisiones, y no solamente una de ellas, como desacertadamente lo entiende el impugnante. 2.3. Es cierto que en la sentencia el Tribunal no se refirió de manera específica a los medios de prueba de carácter técnico o pericial aportados al proceso, pero en el fallo proferido por el juez de primera instancia se hizo amplia referencia a las presuntas inconsistencias alegadas por la defensa a partir del número de proyectiles extraídos del cuerpo de quienes se vieron involucrados en los sucesos, de los recuperados en la escena del crimen y del fragmento de proyectil encontrado en el asiento de la motocicleta en la cual se desplazaban los homicidas, pues tales elementos evidentemente superaban el número de los seis cartuchos que correspondían al arma utilizada por el autor material del homicidio. 2.4.

En punto a este aspecto en la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta se trató con amplitud los medios de prueba pericial, consignándose lo siguiente: “Pasamos a analizar lo sostenido por la defensa con relación al número de proyectiles encontrados en el cuerpo de Jerónimo Guzmán Vivero Díaz y los recogidos en la escena del delito; dice que fueron recogidos en la escena tres, cuatro recuperados en el cuerpo de la víctima y dos que realizaron los agentes Caballero y Castelar, afirma el abogado que las matemáticas son exactas y que entonces hubo otras personas diferentes a las relacionadas que dispararon.

La verdad es que no sabemos como arriba a esa conclusión el profesional, porque sin entrar a hacer un juicio profundo acerca de las matemáticas, no encontramos de donde se afirma de (sic) que el occiso tenía alojado en su cuerpo un proyectil 9 milímetros, cuando William Hernández portaba era un revólver calibre 38, porque en el examen balístico obrante a folio 182 y s.s. del cuaderno principal no se discrimina acerca de los proyectiles encontrados en el cuerpo de una u otra persona u otro lugar, solamente se hace el análisis balístico sin entrar en estos detalles.

Como efectivamente se realizó dicha prueba sobre seis proyectiles, tres de ellos corresponden a calibre 38, uno corresponde a 9 milímetros, otro no se pudo determinar dado que era un fragmento y otro correspondiente a camisa sin núcleo 9 milímetros, para un total de seis proyectiles. Cierto es que en el proceso no se supo manejar la recolección y precisión de los proyectiles o vainillas, es así como en el acta de inspección de cadáver de Jerónimo Guzmán Vivero Díaz se anota que se recogieron tres proyectiles (v. f. 4 c.o.), en la de William Hernández se anota como evidencia proyectiles sin determinar la cantidad (v. f. 8 c.o.).

En la relación de elementos encontrados por el Fiscal Diecinueve de la URI, se anotó que fueron encontradas tres ojivas y en el protocolo de necropsia se deja constancia que se retiraron cuatro proyectiles a la víctima (v. f.132 c.o.), revelándose una inconsistencia, que en nuestro criterio estuvo en el mal manejo inicial, porque no obraban discriminados los encontrados en el lugar de los hechos específicamente, los encontrados en la humanidad de la víctima, el retirado del cuerpo de DE LA ASUNCIÓN CASTRO (v. f. 47 c.o.).

Aun cuando se presenta cierta duda al respecto, no es de la magnitud suficiente como para desdibujar la ejecución y participación en el hecho, porque de todas formas se hizo el estudio balístico sobre seis proyectiles que son los que obran a folio 190 del cuaderno original, y otro fragmento retirado de la motocicleta que obra a folio 208 del cuaderno principal, no obra en el proceso prueba de la existencia material de más proyectiles, por lo tanto tenemos que tener como referente los siete proyectiles relacionados.

En lo atinente a lo que sostiene la defensa con relación a que en el cuerpo de Vivero Díaz se encontró por lo menos dos diferentes clases de proyectiles, como lo relaciona en los literales a, b y c (v. f. 55 y 56 c.o. N° 2), debemos mencionar en primera medida que el proyectil completo con su camisa de latón que corresponde a un 9 milímetros disparado con un arma de este tipo según lo afirma el abogado, no es cierto que haya sido retirado del cuerpo del mencionado, no existe la menor prueba de que éste proyectil haya sido extraído del cuerpo del prementado, por el contrario, todo indica que este fue el retirado del cuerpo del enjuiciado, porque precisamente el señor Caballero Agamez disparó con un arma 9 milímetros contra DE LA ASUNCIÓN y William Hernández, cuya posibilidad de que efectivamente se trate de un proyectil proveniente de esta arma es alta.

Ahora, si es evidente que se encontró en el cuerpo de Jerónimo Guzmán Vivero una camisa amarilla sin núcleo que hacia parte de un proyectil, la que se dictaminó correspondía a 9 milímetros, si bien esto es cierto, las reglas sobre balística indican que los proyectiles 9 milímetros pueden ser disparados con sub ametralladoras de este calibre, con pistolas y con revólveres calibre 38; así como también se estipula, por ejemplo, que los cartuchos calibre 7.65 milímetros pueden ser disparados igualmente con revólver calibre 32.

Dándose la posibilidad que la camisa amarilla referida haya sido parte constitutiva de un cartucho calibre 38, que como tal fueron los disparos que recibió Vivero Díaz de parte de William Hernández.” 2.5. Como puede verse el fallo sí analizó los medios de prueba que echa de menos el censor, solo que les dio un alcance distinto al propuesto por el recurrente, valoración que la Sala encuentra razonable porque en el protocolo de necropsia se dejó consignado que del cadáver de Jerónimo Guzmán Vivero Díaz se extrajeron cuatro (4) proyectiles desnudos y “una camisa protectora amarilla sin núcleo”.

La prueba de balística dictaminó al comparar las vainillas incriminadas y las obtenidas como patrones la identidad e igualdad con el revólver calibre 38 largo, marca Amadeo Rossi S.A., serie N° J443406, número interno 5508, arma igualmente materia de análisis que según la evidencia portaba William Ricardo Hernández Flórez, parrillero de la motocicleta quien disparó contra la víctima.

Una primera conclusión que surge de lo anterior, es que del cadáver de la víctima en ningún momento se extrajo proyectiles calibre 9 milímetros como lo afirma la defensa, pues los extraídos corresponden al calibre.38 largo, y como segundo aspecto, que el proyectil calibre 9 milímetros fue parte constitutiva de un cartucho del mismo calibre, lo cual indicaba que correspondía al que fuera hallado en el cuerpo del procesado FABIÁN ALBERTO DE LA ASUNCIÓN CASTRO, contra quien dispararon los agentes de la policía que se hicieron presentes en el sitio de los acontecimientos precisamente con una pistola marca Gloc del mismo calibre como lo acredita el agente Rodolfo José Caballero Agamez. 2.6.

En relación con la “camisa amarilla sin núcleo” calibre 9 milímetros encontrada en el cuerpo de la víctima, el juez de primera instancia con base en la misma prueba de balística dedujo la posibilidad de que la mencionada hubiera sido parte de un cartucho calibre 38, los cuales efectivamente fueron los disparados por Hernández Flórez sobre Vivero Díaz. 2.7.

Ahora: que en los sucesos investigados hubieran participado otras personas lo evidente es que tres (3) de los proyectiles recuperados en el cuerpo de la víctima ingresaron a la cavidad craneana, los cuales fueron hechos a corta distancia, aspecto que fuera corroborado por la prueba testimonial que indica que Hernández Flórez descendió de la motocicleta y disparó contra Vivero Díaz, momentos en los cuales hicieron aparición los agentes de la policía que indicaron voces de alto y al ser agredidos respondieron percutiendo arma apta para disparar proyectiles 9 milímetros.

Los jueces de instancia, de acuerdo con la evidencia acopiada, demeritaron las explicaciones de DE LA ASUNCIÓN CASTRO, no solamente en cuanto a la no existencia en los alrededores del escenario donde se desarrollaron los hechos de la camioneta de la cual presuntamente habría descendido Hernández Flórez, sino de la pretendida coacción porque resultaba inexplicable que no queriendo la delincuencia, otra hubiese sido su actitud particularmente cuando aparecen sus compañeros de armas en quienes debió apoyarse, pero no, se mostró pasivo frente a la nueva agresión suscitada por William Ricardo a quien apoyó sacándolo del lugar raudamente en la motocicleta que conducía. Por todo lo anterior, el cargo no prospera. 3.

Segundo cargo. 3.1. Plantea el libelista que al haber incurrido los jueces de instancia en desarmonía entre los cargos de la acusación y la sentencia frente a la circunstancia específica de agravación del homicidio, el fallo se debe casar declarando la nulidad de la actuación desde la audiencia pública. 3.2. Lo primero que se debe advertir es que la normatividad procesal vigente para el momento de los hechos y el proferimiento del fallo tiene establecida una causal específica para atacar las sentencias por transgresión a la congruencia entre la acusación y el fallo, esto es la segunda del artículo 207 de la ley 600 de 2000, motivo por el cual tiene sentado la jurisprudencia de esta Sala que a pesar de que un tal desacierto constituye yerro de actividad la expedición de una sentencia por hechos o cargos distintos a los de la acusación, en caso de prosperar un reparo por tal irregularidad, en principio, no es necesario invalidar la actuación, sino dictar el fallo de reemplazo, en armonía con la acusación. 3.3.

A más de su estructura formal, el proceso penal configura una construcción lógico-conceptual en la cual impera el principio de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia en los aspectos personal, fáctico y jurídico. La desarmonía atacable por la causal antes mencionada surge cuando el juez, al dictar el fallo, desborda el marco fáctico fijado por el enjuiciamiento, o condena por una especie delictiva distinta de la que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o, deja de considerar uno o varios delitos sobre los que se ha debido pronunciar, o condena a una persona que no fue acusada, entre otras eventualidades posibles de presentarse. 3.4.

En el asunto tratado razón le asiste al casacionista y a la Procuradora Delegada cuando advierten que los jueces de instancia incurrieron en desarmonía entre los cargos de la acusación y el fallo. En efecto: 3.4.1. La Fiscalía Segunda Seccional de Santa Marta el 15 de marzo de 2002 profirió resolución de acusación contra FABIÁN ALBERTO DE LA ASUNCIÓN CASTRO como autor del delito de homicidio previsto en el artículo 103 del Código Penal., “el cual además es agravado por el numeral 4° del artículo 104 ibídem y cometido en circunstancias de mayor punibilidad según el artículo 58, numerales 2 y 9 del mismo Código”. 3.4.2.

Bajo los extremos así concebidos giró la fase del juzgamiento al punto que en la audiencia pública el fiscal solicitó condena en los términos de la acusación, y frente a esta pretensión el juez no realizó ninguna observación al respecto, es decir, no se utilizó el mecanismo de la variación de la calificación a que alude el artículo 404 del estatuto procesal penal, luego la defensa encaminó toda su argumentación a controvertir específicamente tales cargos. 3.4.3.

Al momento de proferir el fallo, el Juez Quinto Penal del Circuito de Santa Marta desechó la circunstancia de agravación específica imputada en la acusación al considerar que probatoriamente no se establece que el homicidio fuera cometido por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil, pero sí se agrava por haberse ejecutado para perpetrar, facilitar o consumar otra conducta punible (numeral 2°, art. 114 ibídem), cual fue el hurto sobre algunos bienes que poseía la víctima, habiendo procedido a condenar por esta circunstancia específica de agravación. 3.4.4.

Adicionalmente, como con acierto lo expone la Procuradora Delegada, el a quo en determinación que también confirmó el Tribunal, desestimó las causales de mayor punibilidad previstas en los numerales 2 y 9 de la ley 599 de 2000, para incluir en su lugar la establecida en el numeral 10 del mismo artículo, relativa a haberse obrado en coparticipación criminal. 3.4.5.

Este proceder de los jueces de instancia sin ningna duda demuestra el desbordamiento en sus facultades al sobrepasar el límite impuesto en la resolución de acusación, para extender su decisión a aspectos no contemplados en aquella, porque fáctica, jurídica y explícitamente la circunstancia específica de agravación del numeral 2° del artículo 104 del Código Penal, y la de mayor punibilidad a que alude el numeral 10 del artículo 58 del mismo estatuto, no fueron imputadas en la resolución de acusación, ni objeto de propuesta a través del mecanismo de la variación de la calificación, luego se violentó el debido proceso y el derecho de defensa de FABIÁN ALBERTO DE LA ASUNCIÓN CASTRO sorprendido así con cargos que no hicieron parte de la acusación. 3.4.6.

Al prosperar el reparo formulado por el casacionista, y la corrección que oficiosamente sugiere el Ministerio Público, la Sala casará parcialmente el fallo y redosificará la pena como sigue: - Quedando la imputación circunscrita a la conducta punible de homicidio simple prevista en el artículo 103 del Código Penal con pena oscilante entre 13 a 25 años, los cuartos quedan así: cuarto mínimo: de 13 años a 16 años; primer cuarto medio: de 16 años 1 día a 19 años; segundo cuarto medio: de 19 años 1 día a 22 años; y cuarto máximo: de 22 años 1 día a 25 años. - Como ninguna circunstancia genérica de intensificación punitiva legalmente se imputó, y sí de atenuación dada la buena conducta anterior del procesado, quien no registra antecedentes penales, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 del cp sólo es factible moverse dentro del cuarto mínimo. - Atendiendo los criterios establecidos en el precepto que se acaba de citar dada la gravedad de la conducta imputada en tanto se atentó contra el bien supremo de la vida en las circunstancias indicadas, al igual que la necesidad de la pena y la función que de la misma ha de cumplir en la situación del acusado, se fijará en dieciséis (16) años de prisión la sanción que ha de cumplir como autor penalmente responsable de la conducta punible de homicidio simple.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CASAR parcialmente el fallo impugnado por razón del cargo de incongruencia entre la acusación y la sentencia propuesto por el demandante. 2.- CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada por los motivos aducidos por la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal. 3.- Fijar en dieciséis (16) años de prisión la pena principal que ha de cumplir el procesado FABIÁN ALBERTO DE LA ASUNCIÓN CASTRO, como autor penalmente responsable de la conducta punible de homicidio simple. 4.- En lo demás la sentencia recurrida se mantiene.

Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent.

Cas. Marzo 25 de 2004, rad. 20.398. PAGE 26 _1097413356.doc