CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 21153 CASACIÓN Orlando Pusey Bent República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21153 CASACIÓN Orlando Pusey Bent República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 21153 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 133 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006).
V I S T O S Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ORLANDO PUSEY BENT contra la sentencia anticipada proferida por el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 18 de diciembre de 2002, que al confirmar en lo fundamental la decisión emitida por el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés Isla, el 27 de septiembre del mismo año, lo condenó a la pena principal de 40 años de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el lapso de 15 años, como autor de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso homogéneo, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
H E C H O S La Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal los sintetizó de la siguiente manera: “ El 12 de octubre de 2001 aproximadamente a las 10 de la mañana, luego de riñas conyugales por celos con Emilse Jones, su compañera y madre de sus hijos, Orlando Pusey Bent vino hasta la casa de Janeth Lever de Bryan y le propinó una herida con arma de fuego; luego de ello, se desplazó hasta la residencia de Aída Jones, a quien le ocasionó también una lesión con idéntica herramienta.
“Las víctimas Janeth Lever de Bryan y Aída Jones son cuñada y hermana, respectivamente, de Emilse Jones, a quien Pusey Bent amenazó de muerte y no portaban armas en el momento en que fueron agredidas.” ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por razón de los anteriores hechos, la Fiscalía 13 Local, el 13 de octubre de 2001, declaró la apertura de la instrucción. Escuchado en indagatoria Orlando Pusey Bent y recibida plural prueba documental, el 11 de enero de 2002, la Fiscalía N° 27 y 46 Delegada ante los Jueces Penales de Circuito de San Andrés Islas, que ya conocía de la actuación, le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por la conducta punible de homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso homogéneo.
La investigación se clausuró el 16 de abril de 2002 y, el 24 de mayo siguiente, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Orlando Pusey Bent por los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso homogéneo, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y se admitió demanda de constitución de parte civil.
Apelada la anterior decisión, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cartagena, el 29 de julio de 2002, lo confirmó en su integridad. El expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito de San Andrés que luego de avocar conocimiento y ante petición elevada por el procesado y su defensor, fechada el 16 de septiembre de 2002, en el sentido de acogerse al trámite de sentencia anticipada, se celebró la audiencia de formulación y aceptación de cargos profiriendo, el 27 de septiembre siguiente, sentencia de primera instancia en la que condenó a Orlando Pusey Bent a la pena principal de 40 años de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el término de 15 años y al pago de perjuicios, como autor de las conductas punibles de homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso homogéneo, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Apelado el fallo por el Ministerio Público y el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 18 de diciembre de 2002, lo confirmó en lo fundamental, toda vez que revocó el numeral 3° de la sentencia impugnada y, en su lugar, redujo la tasación de perjuicios en 46 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado, con base en las causales tercera y segunda de casación, presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo El defensor del sentenciado acusa al juzgador de segunda instancia de dictar sentencia en un juicio viciado de nulidad por irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso.
En estas condiciones, enumera el censor las anomalías que, a su juicio, se presentaron en la actuación judicial: 1. Que el procesado fue capturado con orden escrita emitida por la fiscalía sin haber sido sorprendido en estado de flagrancia. 2. Que a pesar de haberse tipificado el delito de lesiones personales, su asistido fue condenado por homicidio en grado de tentativa. 3.
Que su defendido manifestó por escrito su intención de acogerse a la figura de sentencia anticipada como responsable del punible de lesiones personales, “ sin embargo, la fiscalía prestó oídos sordos a su petición y no la respondió”. La omisión comentada en precedencia, según concepto del recurrente, produjo, a su vez, los siguientes resultados: 1.
Que aumentó la condena impuesta a su representado al ser calificado el ilícito como homicidio en grado de tentativa. 2. Que la sentencia anticipada se tramitó en la etapa de juzgamiento, aspecto que derivó en la concesión de una disminución punitiva menor a la que hubiera correspondido en la instrucción. 3. Que el procesado en ningún momento fue indagado respecto de los cargos de homicidio en grado de tentativa, tampoco conoció de dicha imputación y fue sorprendido con el nuevo cargo. 4.
Que en el juicio las partes no fueron notificadas del inicio de dicha etapa procesal, “ como era lo debido cuando había preso”, situación que derivó en la imposibilidad de discutir la tipificación de la conducta desplegada por el procesado. 5. Que el juzgador de segunda instancia vulneró la legalidad de la pena que debió imponérsele a su mandante, desconociendo lo predicado por el artículo 31 del Código Penal, toda vez que, en su criterio, su actuación debió encontrarse encaminada a decretar la pena del delito más grave aumentada hasta otro tanto.
En estos términos, solicita a la Corte declarar la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la diligencia de indagatoria. Segundo cargo Esta vez el citado profesional del derecho acusa al Tribunal de haber dictado fallo en desarmonía con los cargos formulados en la resolución de acusación. Advierte que la decisión impugnada condenó a su defendido como responsable de dos homicidios en grado de tentativa, mientras el ente instructor formuló cargos sólo por uno, “ por haber incorporado nuevos hechos a la imputación en la sentencia, al igual que se desconocen atenuantes”.
En estas condiciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, dictar la que en derecho corresponda. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Primer cargo Señala que la captura del incriminado se produjo con el propósito de lograr su efectiva vinculación al proceso mediante diligencia de indagatoria, acto procesal para el cual es procedente la privación de libertad del imputado.
De igual forma, asevera que la orden de captura fue emitida por la autoridad judicial competente para disponerla. Advierte el Ministerio Público que a partir del momento en que se realizó la calificación jurídica provisional los hechos imputados a Pusey Bent fueron tipificados de manera temporal como tentativa de homicidio, en concurso homogéneo, imputación que permaneció sin modificación alguna en la calificación del mérito suasorio y bajo la cual fue remitida a la etapa de juzgamiento.
Respecto de las circunstancias de agravación punitiva por el parentesco y el estado de indefensión de las víctimas, acota que ninguno de los sujetos procesales interpuso recurso alguno, “ y así quedó nominado el hecho hasta la sentencia”. Destaca que desde el punto de vista de los hechos, el juzgador calificó la conducta del procesado como tentativa de homicidio con fundamento en cuatro elementos: el arma utilizada, los puntos de los cuerpos de las víctimas en los cuales hicieron impacto los disparos, el daño efectivo causado por los proyectiles en su humanidad y la intención manifestada por Pusey con relación al deseo de causarle la muerte a su compañera.
Advierte que la omisión denunciada por el censor respecto de la no contestación de la petición de sentencia anticipada elevada en la etapa de instrucción, no es cierta, en razón a que la misma fue declarada improcedente mediante resolución del 11 de enero de 2002, decisión contra la cual no se interpusieron los recursos de ley, no obstante ser objeto de notificación personal al procesado y a su defensor.
Así mismo, resalta que el incriminado durante el juzgamiento presentó solicitud en el mismo sentido, que obtuvo el trámite legal previsto “ y el proceso terminó conforme a lo pedido por Pusey Bent”. Destaca que el condenado fue indagado por el fiscal local en momentos en que recién iniciaba la investigación penal, siendo interrogado por los hechos acaecidos y demás circunstancias antecedentes, simultáneas y posteriores, sobre todo lo cual el sindicado ofreció sus explicaciones, razón por la cual, considera que la imputación fáctica de los delitos fue realizada en debida forma.
De igual manera, acota que sendas resoluciones dictadas en la etapa del sumario fueron notificadas personalmente tanto al procesado como a su defensor, por lo cual estima que los sujetos procesales eran conocedores de la imputación formulada y, por ende, de ninguna manera pueden considerarse como “ sorprendidos”. Afirma que no se discutió la calificación en la causa, puesto que los cargos ya estaban establecidos y el procesado decidió acogerse a sentencia anticipada para obtener los beneficios correspondientes, renunciando de manera voluntaria a la audiencia pública.
Opina que en la fijación de la pena no se encuentra yerro alguno y es la que legalmente le correspondía al procesado, en atención a los hechos por los que fue condenado. En estas condiciones, estima la Procuraduría que el cargo no debe prosperar. Segundo cargo Sostiene que a pesar que el recurrente no precisó en la formulación del cargo a cual aspecto específico de la congruencia de la resolución de acusación se refiere, puede inferirse que apunta a la que se presenta en los hechos que fueron imputados y por los cuales se profirió sentencia condenatoria.
Manifiesta que en la resolución de acusación y en la sentencia se imputaron a Pusey Bent dos tentativas de homicidio ocurridas en las personas de Janeth Lever y Aída Jones. Anota que la parte considerativa de la decisión impugnada mencionó a las dos víctimas, se refirió a los dos distintos momentos en que fueron agredidas por el procesado y probó la materialidad del daño causado, razones por las cuales estima que, “ no queda duda de que la imputación fáctica desde la acusación hasta la sentencia fue por la lesión de la integridad personal de dos personas, y el producto fue la condena por dos homicidios en grado de tentativa”.
En estos términos, conceptúa que el cargo no está llamado a tener vocación de éxito. En atención a lo anteriormente expuesto, la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo 1. El defensor del procesado Pusey Bent, con base en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso.
Como errores de procedimiento señala los siguientes: 1. Que el acusado fue capturado para ser escuchado en indagatoria sin mediar el estado de flagrancia. 2. Que pese haberse estructurado la conducta punible de lesiones personales se le condenó por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa. 3. Que su defendido manifestó su intención de acogerse al instituto de sentencia anticipada en la etapa de instrucción, petición que no fue objeto de pronunciamiento por parte del fiscal.
Finalmente, acota que los citados yerros condujeron a que se le impusiera una pena mayor al ser condenado por la conducta punible de homicidio en grado de tentativa, que la sanción privativa de la libertad impuesta por razón de la sentencia anticipada fue superior a la que merecía por tramitarse en la etapa del juicio, que el sentenciado en el acto de la indagatoria no se le preguntó por el cargo por el que fue condenado, que las partes no fueron notificadas del inicio de la etapa del juicio, aspecto que impidió que se discutiera la tipificación de la conducta punible de homicidio atribuida en la resolución de acusación, y que el Tribunal vulneró el principio de legalidad de la pena al determinar una pena superior a la reglada por el artículo 31 de la Ley 599 de 2000. 2.
Como lo resalta la Procuradora Delegada, la censura no está llamada a prosperar por los siguientes aspectos: Respecto del reparo consistente en que se libró orden de captura para escuchar en indagatoria sin mediar el estado de flagrancia, advierte la Corte que tal aserto no comporta la irregularidad anunciada, toda vez que estaba dentro de la competencia del funcionario judicial emitirla de acuerdo con las evidencias que obraban en el diligenciamiento.
Veamos: En torno al tema vale recordar que el artículo 336 de la Ley 600 de 2000 estatuye que “ cuando de las pruebas allegadas surjan para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver la situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura. ”. Así mismo, no se puede perder de vista que el artículo 354 de la citada Ley 600 contempla que la situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva.
Y el articulo 357 de la citada obra dispone que la medida de aseguramiento procede cuando el delito tenga pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años y por los delitos de “ lesiones personales ”. De tal manera que el funcionario judicial que libró la correspondiente orden de captura estaba investido de esa facultad. Además, de acuerdo con las constancias procesales que obran en el proceso, se avizora que una vez que Pusey Bent fue escuchado en indagatoria se dejó en libertad mientras se le resolvía la situación jurídica.
Finalmente, de existir algún vicio por haberse expedido la citada orden de captura, el mismo no sería trascendente, toda vez que como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, “ al estar dirigidas esta clase de réplicas a destacar una afectación del derecho a la libertad, no es a última hora, en casación, pretendiendo la invalidación de todo lo actuado que se puede remediar una vulneración de esta naturaleza.
Específicamente con tal finalidad están previstas la acción pública de habeas corpus y la solicitud de libertad por captura arbitraria (antes regulada en el artículo 383 del Decreto 2700 de 1991, y ahora en el 353 de la Ley 600 de 2000), las cuales tienen la inmediatez y la eficacia requerida para restablecer las garantías violentadas ” En cuanto a que el procesado fue condenado por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, también se rige en una afirmación carente de la debida comprobación, habida cuenta que el cargo por esa conducta punible le fue atribuida al procesado desde el mismo instante que se le resolvió la situación jurídica, razón por la cual no se le sorprendió con esta calificación jurídica dada a los hechos.
Vinculado a la actuación Pusey Bent mediante indagatoria, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales Municipales, por resolución del 26 de noviembre de 2001, ordenó remitir el diligenciamiento a la Unidad de Fiscales seccionales, por cuanto que de las pruebas allegadas al proceso se deduce que “ nos encontramos en presencia de un presunto reato de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y presunto HOMICIDIO en grado de tentativa La razón es que el encartado en indagatoria reconoce haber utilizado arma de defensa personal, y admite sin tapujos que no tiene el permiso para su porte o tenencia, configurando el reato que se conoce como PORTE DE ARMA DE FUEGO, además considera este operador que por el tipo de arma empleada, la trayectoria y lugar de impacto de los proyectiles disparados (al abdomen principalmente de las víctimas), no podemos encuadrar su conducta como un simple reato de lesiones personales, sino que podemos ver perfectamente que se caminó en todas sus etapas el Iter críminis, el señor estaba armado cuando llegó a la residencia de las víctimas a buscar pleito, además de armarse de valor consumiendo bebidas embriagantes (maniobras preparatorias) su intención era matar (como lo dice en la indagatoria y para ese llevaba el revolver) realizó o dio inicio a la conducta (realizó los disparos) pero no pudo consumarse su querer por hechos distintos a su voluntad (las víctimas aunque en estado grave han sobrevivido) ” En el mismo sentido la Fiscalía Delegada números 27 y 46 ante los Jueces Penales del Circuito consideró, al momento de resolver la situación jurídica, que las conductas punibles que se adecuaban en ese instante procesal eran la de homicidio agravado en grado de tentativa.
La anterior calificación jurídica dada a los hechos se reiteró en la providencia que calificó el mérito del sumario, al atribuírsele al procesado la comisión de las conductas punibles de homicidio en grado de tentativa, en concurso homogéneo, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Ahora bien, en la diligencia de formulación y aceptación de cargos, ya en la etapa del juicio, que se llevó a cabo el 27 de septiembre de 2002, de manera clara allí nuevamente se le imputó la comisión de las citadas conductas punibles, cargos que el acusado, de manera libre y voluntaria, aceptó. Las sentencias de instancias guardan armonía con los cargos imputados en el pliego de cargos y con la diligencia formulación y aceptación de los mismos.
De ahí que no es dable predicar que al procesado se le sorprendió con la calificación jurídica dada a los hechos, pues ellos eran conocidos desde el mismo instante en que se le resolvió la situación jurídica, calificación que comporta total correspondencia con la actividad probatoria desplegada en el diligenciamiento. En efecto, los funcionarios judiciales concluyeron que las conductas punibles de homicidio en grado de tentativa encontraban adecuación típica con las pruebas allegadas al proceso, pues se estableció que el acusado para causar las heridas utilizó arma de fuego, que los impactos a las víctimas ocurrieron en zonas de vital importancia, puesto que Jones fue herida en el tórax y abdomen, y Lever en región suprapúbica central y en glúteo derecho; y que tres de los proyectiles causaron un daño efectivo en la humanidad de las dos mujeres, que fue tasado en término de incapacidad médico legal de considerable entidad, como quiera que Aída Jones recibió una de 45 días con perturbación funcional del órgano de la ventilación de carácter transitorio y deformidad física de carácter permanente, y la incapacidad de Janeth Lever fue de 150 días y una deformidad física de carácter permanente; y que la intención manifestada por el agresor fue el causar el resultado muerte en su compañera Emilse Jones, era por lo tanto un ánimo homicida el que lo guiaba y se concretó en unas personas diversas a la perseguida.
Respecto de la petición elevada por el procesado de acogerse al trámite de sentencia anticipada en la etapa de instrucción y que presuntamente no fue objeto de pronunciamiento por el instructor, no resulta cierta. Si bien es cierto que el sentenciado una vez que rindió indagatoria manifestó su intención de acogerse al trámite de sentencia anticipada, también lo es que el funcionario judicial la declaró improcedente en los términos planteados en el escrito en vista de la variación a la calificación jurídica dada a los hechos con posterioridad a esa diligencia. Recuérdese que concluida la diligencia de indagatoria y presentada por el procesado la solicitud de acogerse al trámite de sentencia anticipada, el funcionario advirtió que los hechos atentatorios contra la integridad personal de las víctimas no compaginaban con la descripción típica del delito de lesiones personales sino con la del homicidio en grado de tentativa.
Por consiguiente, el funcionario que resolvió la situación jurídica al procesado la declaró improcedente, providencia contra la cual no se interpusieron los recursos correspondientes. Calificado el mérito del sumario y encontrándose el diligenciamiento en el juicio nuevamente el procesado hizo la manifestación de dar por terminado de manera anticipada el proceso, argumentando su deseo de aceptar los cargos “ a efectos de obtener los beneficios”, petición a la que se le dio el trámite en precedencia señalado.
Por consiguiente, no es cierta la afirmación del casacionista, según la cual, la petición del acusado de acogerse a los beneficios punitivos del instituto de sentencia anticipada no fue objeto de pronunciamiento por parte del funcionario investigador. Del mismo modo, tampoco se advierte la afectación de ningún derecho del procesado, puesto que contó con las posibilidades de recurrir la providencia que declaró improcedente la petición ante la nueva calificación jurídica dada a los hechos o, de reiterar nuevamente su voluntad en dicho lapso procesal, situación que sólo vino a evidenciar en el juicio.
En consecuencia, el acusado no tenía derecho a la rebaja de pena consagrada para la sentencia anticipada incoada en el etapa de instrucción, razón por la cual la disminución punitiva hecha por el sentenciador de primer grado consulta la legalidad, pues tan sólo en el juicio manifestó su intención de acogerse a los beneficios punitivos de ese instituto y por razón de las conductas punibles de homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso homogéneo, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, propuesta acusatoria que aceptó de manera libre y voluntaria en la diligencia de formulación y aceptación de cargos.
En torno al reparo que en la diligencia de indagatoria al procesado no se le preguntó por el cargos de homicidio agravado, tal aspecto se quedó en la simple postulación sin que se demostrara la exigida trascendencia. En efecto, es verdad que en el acto de la indagatoria se le preguntó sobre las heridas causadas a las víctimas, el arma utilizada y demás circunstancias que rodearon a los hechos.
Es decir, al acusado se le indagó sobre la imputación fáctica del los hechos. Sin embargo, tal situación no ocurrió con la imputación jurídica que ordena el artículo 338, inciso 3°, de la Ley 600 de 2000, al reglar que al procesado se le interrogará “ sobre los hechos que originaron su vinculación y se le impondrá de presente la imputación jurídica provisional ”.
Ahora bien, dentro del plano de las reales posibilidades que tenía el funcionario era imposible que al procesado se le hubiese interrogado por la imputación jurídica de los delitos de homicidio en grado de tentativa, puesto que en aquel instante procesal los hechos se estaban circunscribiendo a la conducta punible de lesiones personales. A más de lo anterior con las providencias que resolvió la situación jurídica a Pusey Bent y que calificó el mérito del sumario se le atribuyeron a éste la comisión de la citada infracción a la ley penal, resoluciones que fueron notificadas personalmente tanto a él como a su defensor.
Por ello, resulta un contrasentido que se alegue que dicha omisión condujo a que al acusado se le sorprendiera con un cargo por el que no fue interrogado en la indagatoria. Finalmente, tampoco se avizora la trascendencia de la denunciada omisión, cuando el procesado, de manera libre y voluntaria, aceptó la comisión de la conducta punible de homicidio en grado de tentativa en la diligencia de formulación y aceptación de cargos para el trámite de sentencia anticipada.
Como otro reparo que a juicio de censor se erige en una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso, consistente en que no se notificó a la defensa el inicio de la etapa del juicio, tampoco tiene vocación de éxito, habida cuenta que tal exigencia no la contempla la ley procesal. El artículo 176 de la Ley 600 de 2000, estatuye cuáles son las providencias que deben notificarse de manera personal sin que se encuentre la que hace referencia el casacionista.
Ahora bien, culminada la etapa de instrucción el proceso fue remitido al juzgado de conocimiento que por constancia fechada el 20 de agosto de 2002, quedó el original del expediente a disposición común de los sujetos procesales por el términos de 15 días hábiles para los fines previstos por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, lapso del que sólo usó el representante del Ministerio Público.
Frente al punto en discusión recuérdese que no constituye una carga para el juez de conocimiento que con el fin de dar cumplimiento con lo preceptuado por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, deba emitir una correspondiente providencia que anuncie la apertura al juicio y que la notifique de manera personal a los sujetos procesales. La ley sólo exige que una vez ejecutoriada la resolución de acusación, al “ día siguiente de recibido por secretaría se pasarán las copias de expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas procedentes ”.
Dicho otro manera, no es requisito para dar inicio al juicio proferir providencia que así lo indique y que se informe de la misma a los sujetos procesales. Finalmente, débese igualmente resaltar que también constituye un deber de los sujetos procesales estar pendientes de las actividades que se realicen en la actuación para efectos de cumplir con el mandato que le fuera conferido.
De esa manera tal aserto no constituye irregularidad que desquicie las bases del juzgamiento. De otro lado, no entiende la Sala la censura que eleva el casacionista en el sentido de que tal circunstancia evitó que la defensa pudiera controvertir la calificación jurídica, puesto que posteriormente el procesado se acogió al trámite de sentencia anticipada en donde aceptó de manera libre y voluntaria el cargo por la conducta punible de homicidio agravado en grado de tentativa.
Por tanto, si lo que plantea es la controversia sobre tal punto, necesario es concluir que no tendría interés para debatir ese asunto en esta sede, pues ello sería retractase de la imputación fáctica y jurídica que aceptó manera libre y voluntaria en la diligencia de formulación y aceptación para el trámite de sentencia anticipada, tal como lo prevé el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
Tampoco advierte la Sala irregularidad alguna en el método empleado por el juzgador para determinar la pena. En efecto, el sentenciador de primera instancia, en cabal cumplimiento con lo reglado por el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, procedió inicialmente a determinar la pena de las distintas conductas punibles y aceptadas por el procesado con el fin de establecer la que comportaba la sanción más grave según su naturaleza.
Estableció que el delito de homicidio agravado en grado de tentativa era el más grave, deducción a la que arribó de conformidad con el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, es decir, dividió el ámbito de movilidad previsto en cuartos, para seguidamente tener como base para fijación de la pena en el cuarto máximo, pues, en su criterio, sólo concurrían circunstancias de mayor punibilidad, motivo por el cual fijó la pena para este delito en 307 meses y 16 días de prisión. Igual procedimiento siguió frente al punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal en 39 meses y un día de prisión. Hecho lo anterior y con estricto apego en lo reglado por el citado artículo 31 de la Ley 599 de 2000, en lo atinente al aumento de pena por razón del concursos de delitos “ hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas ”, concluyó que dicho incremento podía ir hasta 653 meses y tres días (guarismo que fue corregido por el Tribunal y que calificó como intrascendente frente al resultado final de la determinación de la pena).
En otras palabras, a la suma total de las penas le restó un mes. No obstante, como quiera que el acusado se acogió a los beneficios consagrados para sentencia anticipada en el juicio, procedió a rebajar la sanción en una 1/8 parte, esto es, 81 meses y 18 días, arrojando como pena definitiva la de 572 meses y 15 días. Y en virtud de que la pena privativa de la libertad no puede exceder los cuarenta años, “ esta será la pena a imponer ”.
Dicho de otra manera, la determinación de la pena se hizo de acuerdo con el principio de legalidad de la pena, pues se respetaron los extremos señalados en las correspondientes normas. Además, contrario con lo afirmado por el casacionista, los juzgadores procedieron en primer término a determinar la pena del delito más grave y a continuación aumentarla hasta en otro tanto en virtud del concurso de delitos, sin que la misma contraviniera el tope de los cuarenta años.
Entonces, ninguno de los reparos fundados a través de la causal tercera de casación están llamados a prosperar. Segundo cargo 1. El defensor de Orlando Pusey Bent, con base en la causal segunda de casación, acusa que la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, habida cuenta que el instructor condenó a su defendido por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa en concurso homogéneo, cuando solamente había acusado por uno. 2.
Como lo destaca la Procuradora Delegada, el cargo carece de razón, toda vez que revisadas las providencias que calificaron el mérito de sumario se advertirá que allí se hicieron puntual referencia que se trató de un concurso homogéneo de homicidio en grado de tentativa cometidos en las personas de Janeth Lever y Aída Jones. En efecto, la pieza acusatoria de primera instancia fechada el 24 de mayo de 2002, instructor claramente especificó que el atentado contra el bien jurídico de la vida recayó en las señoras en precedencia nombradas.
Mírese, como, por ejemplo, frente a las conclusiones probatorias dicho funcionario judicial, indica que “ El señor ORLANDO PUSEY dirigió libremente su voluntad hacia un propósito dañoso y punible, logrando agredir con arma de fuego a dos mujeres, que se hallaban en estado de indefensión, pues el ataque fue súbito y no tuvieron ellas tiempo de escapar ni de reaccionar, habiendo quedado claro que ellas no tenían ninguna clase de armas.
“2) El proceder del señor PUSEY, se puede calificar como doloso a la luz del artículo 22 del Código Penal, no siendo admisible, de acuerdo con las pruebas de cargo, su argumento de que les había disparado a las hoy víctimas para asustarlas, pues la forma como se presentan los hechos por parte de los testigos presenciales y las mismas afectadas, demuestra una voluntad dirigida al fin de lesionar el bien fundamental de la vida, habida cuenta de los impactos que hizo, la distancia corta, que le permitía apreciar a quienes le disparaba y también, y el hecho de que al disparar de esa manera con arma de fuego, la infracción pudo ser prevista por él como probable y su eventual no producción fue dejada librada al azar, como reza la norma en cita, que introduce esta parte como una innovación, que no estaba contemplada en el anterior estatuto punitivo ”.
Y, finalmente, acota que de “ los diversos elementos probatorios sirven de base para sostener, que se dieron todos los pasos legalmente exigidos para configurar la tentativa de homicidio agravada por el parentesco y el estado de indefensión de las víctimas, en concurso con Porte Ilegal de Armas de Uso Personal, pues sin duda hubo un principio de ejecución, mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a producir el resultado, y éste no se generó por circunstancias ajenas a su voluntad, toda vez que en ambos casos, el auxilio de terceras personas y la atención oportuna de los galenos impidió que se diera deceso de las señoras AÍDA JONES y JANETH LEVER ”.
Ahora bien, desde el punto de vista de la imputación jurídica, el instructor fue también claro en advertir que el “ comportamiento investigado se encuentra previsto como punible en el Código Penal Libro Segundo, Título I, Capítulo Segundo, art. 103, en la modalidad de tentativa en concurso homogéneo sucesivo, agravado, según los numerales 1°, 4° y 7° del artículo 104 ”.
Por manera que no se puede sostener que el instructor no atribuyó al procesado la comisión de la conducta punible de homicidio agravado en grado de tentativa en concurso homogéneo. De ahí que la sentencia anticipada es congruente con los cargos atribuidos al procesado en el pliego de cargos. CASACIÓN OFICIOSA Observa la Sala que en la determinación de la pena los juzgadores de instancia vulneraron el principio de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, en lo atinente a las circunstancias de mayor punibilidad, toda vez que en dicho proceso le fueron deducidas la tenencia de “ antecedentes penales, el móvil, la forma en que atacó inmesericordemente a dos personas ajenas al conflicto que sostenía con su pareja, la manera aleve como disparó, no una sino varias veces contra sus víctimas, la preparación ponderada de los hechos punibles ”, sin haber sido atribuidas en el pliego de cargos, acotando la Sala que esta última no la contempla la actual legislación como circunstancia de mayor punibilidad.
Frente a la imputación jurídica el instructor de primera instancia anotó: “ El comportamiento investigado se encuentra previsto como punible en el Código Penal Libro Segundo, Título I, Capítulo Segundo, art. 103, en la modalidad de tentativa, en concurso homogéneo sucesivo, agravado según los numerales 1°, 4° y 7° del artículo 104, en concurso con porte ilegal de armas de uso personal, delito contra la seguridad pública ”.
De tal manera, la Corte casará parcialmente, de oficio, la sentencia, de acuerdo con lo previsto por el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 y procederá a determinar la pena de la siguiente manera: Sin duda como lo estableció el juzgador de instancia la pena más grave es la contemplada para el delito de homicidio agravado en grado de tentativa.
Veamos: Teniendo en cuenta lo reglado por los artículos 27 y 104 de la Ley 599 de 2000, se sabe que la citada conducta punible comporta una pena privativa de la libertad cuyos extremos son de 150 a 360 meses. De ahí que el ámbito de movilidad dividido en cuatro cuartos es el siguiente: el primer cuarto entre 150 meses y 202 meses y 15 días, el primer cuarto medio entre 202 meses 16 días y 255 meses, el segundo cuarto medio entre 255 meses y 307 meses y 15 días y, finalmente, el cuarto, entre 307 meses y 16 días y 360 meses.
Como quiera que en este evento no concurren circunstancias de mayor punibilidad, se tendrá en cuenta el lapso comprendido para el primer cuarto, es decir, 150 meses y 202 meses y 15 días, y toda vez que el juzgador de primera instancia partió del mínimo establecido para el último cuarto cuarto, la Corte fija la pena para el delito de homicidio agravado en grado de tentativa en 150 meses de prisión. Respecto de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego que tiene una sanción de 1 a 4 años, se sabe igualmente que el ámbito de movilidad queda, así: el primero entre 12 y 21 meses, el primer cuarto medio oscila entre 21 meses y 1 día y 30 meses, el segundo cuarto medio entre 30 meses 1 día y 39 meses, y el cuarto va de 39 meses 1 día a 48 meses.
Teniendo en cuenta los anteriores derroteros se debe partir del primer cuarto y de su mínimo para fijar la pena por dicho delito en 12 meses. Evidenciado que la pena de la conducta punible de homicidio en grado de tentativa es la más grave, necesario es entonces proceder a realizar el computo respectivo en virtud del concurso de conductas punibles, de acuerdo con lo establecido por el artículo 31 de la Ley 599 de 2000.
Recuérdese que en estricto cumplimiento de las proporciones fijadas por el sentenciador de primer grado, a la pena de 12 años y 6 meses se le debe aumentar otros 12 años y 6 meses por el otro homicidio agravado en grado de tentativa y 12 meses por la fabricación, tráfico y porte de armas fuego de defensa personal, sumatoria que da como resultado final 26 años.
Si embargo, respetando la metodología utilizada por los juzgadores para determinar la pena del procesado, a la anterior cifra se le debe descontar un mes lo que arroja una sanción de 25 años y 11 meses de prisión. Ahora bien, en virtud de que el procesado se acogió al trámite de sentencia anticipada en la etapa del juicio, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, a aquella cifra hay que hacerle una rebaja equivalente a 1/8 parte, esto es, 38 meses y 26 días, arrojando una nueva cifra de 22 años, 8 meses y 4 días.
Por consiguiente, la pena privativa de la libertad que deberá purgar Orlando Pusey Bent es de 22 años, 8 meses y 4 días de prisión. Finalmente, en lo demás el fallo no sufre ninguna modificación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.
No casar la sentencia impugnada con base en los cargos formulados en la demanda. 2. Casar parcialmente, de oficio, la sentencia de segunda instancia. En consecuencia, se determina como pena privativa de la libertad que debe purgar Orlando Pusey Bent la de 22 años, 8 meses y 4 días de prisión como autor de las conductas punibles de homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso homogéneo, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 3.
En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. 4. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Comisión de servicio JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia del 21 de julio de 2004.
Rad. 14.226. PAGE 6