21106 FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.21106 HERIBERTO ANTONIO LÓPEZ ROJAS Y OTROS VS. FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.21106 Acta No.26 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HERIBERTO ANTONIO LOPEZ ROJAS Y OTROS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de octubre de 2002, en el juicio que le promovió al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza.

ANTECEDENTES Para los fines del recurso de casación interesa anotar que HERIBERTO LÓPEZ ROJAS demandó al FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, con el objeto de que se declarara que no hubo solución de continuidad en el contrato de trabajo en el período comprendido entre el 4 de febrero de 1983 y el 17 de julio de 1992 y que por ello se condenara al Fondo a pagarle la pensión de jubilación proporcional, en monto del 60% del último salario promedio devengado, a partir de la fecha de su retiro, con los respectivos reajustes de ley.

Subsidiariamente, pretende el reconocimiento de la pensión sanción, por haber laborado más de 15 años, a partir del cumplimiento de los 50 años de edad; o por haber laborado más de 10 años, cuando cumpla los 60 años de edad; las costas del proceso. Señaló el accionante LÓPEZ ROJAS que laboró para la extinta empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA del 12 de noviembre de 1974 al 4 de febrero de 1983, cuando fue despedido; mediante sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá “se le otorgó condena subsidiaria de reintegro, es decir el pago de los salarios entre la fecha del despido, que fue el 4 de febrero de 1993 - sic - hasta el 17 de julio de 1992, - fecha esta en la que se liquidó definitivamente los Ferrocarriles Nacionales de Colombia -, dándose aquí la figura de la no solución de continuidad en su contrato”.

En la respuesta a la demanda (fls. 20 a 22, C. Ppal.), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y expuso que no le constan los hechos y que por ello deben demostrarse. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe, liquidación de la empresa, y no haberse agotado la vía gubernativa.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, D. C., mediante sentencia del 31 de julio de 2002 (fls. 308 a 320, C. Ppal.), condenó al demandado a pagar a HERIBERTO ANTONIO LÓPEZ ROJAS pensión proporcional vitalicia de jubilación mensual, en cuantía del 60% del último salario promedio mensual devengado, a partir del 18 de julio de 1993, sin que pudiera ser inferior al salario mínimo legal, reajustado año por año, de conformidad con la ley, así como al pago de las mesadas adicionales; impuso costas a la demandada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes, y el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., por fallo del 11 de octubre de 2002 (fls. 355 a 368, C. Ppal. ), revocó el numeral primero de la sentencia del a quo, y en su lugar absolvió de la condena por pensión vitalicia de jubilación, mesadas atrasadas, y las adicionales reconocidas a favor del señor HERIBERTO ANTONIO LÓPEZ ROJAS; la confirmó en lo demás (incluidas unas condenas que favorecieron a otros demandantes, sin que tengan interés en la casación); no impuso costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem resaltó que la pensión a la cual condenó el a quo, respecto al demandante LÓPEZ ROJAS, fue la proporcional establecida en los Decretos 895 y 1651 de 1991, y luego de transcribir el artículo 7° de aquella disposición y el 3° de la otra, consideró, que el tiempo laborado para los FERROCARRILES NACIONALES por el mencionado accionante fue en total 8 años, 2 meses y 22 días, comprendido entre el 12 de noviembre de 1974 y el 4 de febrero de 1983, lo que no lo hacía acreedor a la pensión de jubilación, ya que el tiempo mínimo exigido es de 15 años.

Enseguida señaló: “A folios 145 a 159 obran las sentencias proferidas por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el 16 de octubre de 1995 -sic- la que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 12 de febrero de 1993, dentro del proceso ordinario adelantado entre las mismas partes, en este fallo se dispuso el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 4 de febrero de 1983 hasta el vencimiento del término de la liquidación de la empresa (17 de julio de 1992) a razón de $23.843.14 mensuales.

Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1591 de 1989. “Las consecuencias jurídicas del fallo y en el caso concreto de los Ferrocarriles y tomando en cuenta el Decreto 1591 de 1989, -sic- no cabe la ficción legal de continuidad de aquellos contratos de trabajo extinguidos con anterioridad a la liquidación de la empresa, siendo que se prohibió el reintegro al empleo de quien hubiera sido despedido, sin importar que así lo hubiera ordenado un fallo judicial.

O sea que en este caso no tiene aplicación la tesis de la ficción legal, pues la sentencia de reintegro queda cumplida con el pago de las condenas económicas y como consecuencia no se debe contabilizar ese tiempo para la liquidación de la pensión de jubilación. “Sobre este punto la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia contra la misma demandada, Rad.

N° 11670 dijo: (..). “Entonces habiendo ingresado el demandante el 12 de noviembre de 1974 y determinado que no hay lugar a contabilizar el tiempo de la sentencia del Juzgado Quinto Laboral de 16 de octubre de 1992, o sea que la finalización de la relación lo fue el 4 de febrero de 1983, el total de tiempo de servicios fue de ocho (8) años, dos (2) meses y veintidós (22) días; como consecuencia no es acreedor a la pensión de jubilación, pues a la fecha de vigencia del decreto no le faltaban tres años para reunir los requisitos de la pensión de jubilación, pues se requiere para este fin, veinte (20) años de servicios, habida cuenta que el artículo 4o del Decreto 1590 de 1989, parte de la base, de los 20 años, y no de los 15 como lo entiende el demandante, y debido a que el Decreto 895 de 1991, es posterior y no es dable aplicarlo de manera retroactiva y menos aún cuando no tenía el carácter del empleado de la demandada.

“Las anteriores consideraciones ponen de presente, la ausencia de los requisitos exigidos por las normas transcritas, en consecuencia se revoca la condena impartida por el A quo y en su lugar se absuelve a la demandada por concepto de pensión vitalicia de jubilación, mesadas atrasadas, mesadas adicionales. “De otro lado, tampoco hay lugar a la pensión sanción pues la consecuencia, del despido efectuado por la demandada en 1983, fue el pago de los salarios dejados de percibir y en estas condiciones no puede haber doble condena por el mismo hecho, además no trabajó más de diez años, por lo que se absuelve por este pedimento ”.

(fls. 361,364 y 365, C. Ppal.). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte actora, solamente en lo relacionado con el demandante HERIBERTO ANTONIO LÓPEZ ROJAS, y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente que se case parcialmente la sentencia acusada “en cuanto revocó la condena del a quo absolviendo a la demandada de las pretensiones incoadas en la demanda y que procediendo la H. Corte en su Sede de Instancia modifique la sentencia pronunciada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., de calendario 31 de julio de 2002 y en efecto dicte sentencia que contenga la siguiente resolución: Modifíquese el numeral Primero así: Condenase -sic- a la demandada a reconocer y pagar al coactor HERIBERTO ANTONIO LOPEZ ROJAS la pensión proporcional vitalicia de jubilación mensual prevista en los artículos 7 y 3 de los Decretos 895 y 1651 de 1991 respectivamente, con efectividad a partir del 18 de julio de 1992, en un monto del 60% del último salario promedio mensual devengado por el codemandante para el 17 de julio de 1992.

Entendiéndose que al salario promedio devengado para el 4 de febrero de 1983 se le deberán aplicar los incrementos anuales de ley hasta el 17 de julio de 1992 y así obtenemos el último salario promedio real devengado, y consecuencialmente provea en costas como corresponda. (fls. 12 y 13, C. Corte). Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa, por la vía directa, una aplicación Indebida de los artículos 1, 9, 10, 13,16, 18, 21, del C.S.T.; 1, 8, 10,16 y 29 del Decreto 1586 de 1989, “que lo condujo a cometer violación directa en el concepto de la infracción directa contra los artículos: 2,11, 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945; 18,19, 30, 31, 34, 37, 47 Decreto 2127 de 1945; 7 Decreto 895 de 1991 y 3 Decreto 1651 de 1991; 8 Ley 153 de 1887; 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo; 25 y 53 de la Constitución Nacional”.

Advierte la impugnación que comparte los siguientes supuestos respecto al recurrente LÓPEZ ROJAS: “Ingresó a los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA el 12 de noviembre de 1974. Que fue despedido el 4 de febrero de 1983. Que su último cargo desempeñado fue el de oficial 1. Que su último salario mensual devengado fue de $23.843.14. Que por sentencia judicial se ordenó el cumplimiento del sucedáneo jurídico al reintegro al tenor de lo previsto en el articulo 16 del Decreto 1586 de 1989 (norma esta que tosudamente -sic- el Ad quem trastoca e insiste en llamar Decreto 1591 de 1989) con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, es decir, desde el 4 de febrero de 1983 hasta el vencimiento del término de la liquidación de la empresa, ó sea, hasta el 17 de julio de 1992 a razón de $23.843.14 mensuales.

“Que la sentencia del Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá que conoció de la demanda de reintegro fue proferida el 15 de octubre de 1992 (desafortunadamente aquí también el Ad quem se equivocó al traspolar fechas y digitó como año el de 1995) y dicha providencia fue confirmada el 12 de febrero de 1993 por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, providencias en comento hicieron tránsito a cosa juzgada.

“Que la demanda inicial de reintegro impetrada por el coactor en comento fue admitida por la hoy extinta GRAN COMISION DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, el 1º de Octubre de 1985 y posteriormente cuando entró regir el Decreto 1586 de 1989, todas estas demandas pasaron a conocimiento de la justicia ordinaria laboral.”.

En la sustentación del cargo asegura que el ad quem desestimó la pensión reclamada por el accionante, al haber aplicado indebidamente el artículo 16 del Decreto 1586 de 1989, por tener como fecha límite del retiro, febrero de 1983 y que “El H. Tribunal tiene una alusión al Decreto 1591 de 1989 y al respecto puntualizó: palabras más palabras menos que a la luz de normatividad no cabe la ficción legal de continuidad de aquellos contratos de trabajo extinguidos con anterioridad, siendo que se prohibió el reintegro al empleo de quien hubiera sido despedido, sin importar que así lo hubiera ordenado un fallo judicial y continúa diciendo el Ad quem (..).”.

Luego afirma que “Al rasero de lo previsto en el artículo 16 del C.S.T.; las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

Se tiene establecido doctrinalmente que una ley es retroactiva cuando regula hechos que se cumplieron en fecha anterior a aquella en que entró en vigencia. Y se dice que tiene efecto inmediato cuando siguiendo el principio general, sólo aspira a regular situaciones que se cumplan con posterioridad a esa vigencia. “Por su parte KROTOSCHIN, habla de la retroactividad, como la (..).”.

Señala que en vista de que el Tribunal acogió íntegramente la jurisprudencia contenida en la sentencia de radicación 11670 “se da por descontado sin lugar a dubitación alguna que aceptó en toda su extensión el análisis jurídico expuesto allí acerca del artículo 16 del Decreto 1586 de 1989. Esto me lleva a aseverar con profunda convicción que la no aceptación por parte del AD QUEM de la continuidad del contrato de trabajo del coactor HERIBERTO ANTONIO LOPEZ ROJAS desde el 4 de febrero de 1983 al 17 de julio de 1992 en la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, se debió a que dicho cuerpo colegiado basado en la jurisprudencia en comento fulminó que ‘la condena de reintegro de acuerdo al artículo 16 del Decreto 1586 de 1989 se entiende cabalmente cumplida con el pago de las condenas económicas impuestas en la sentencia respectiva’, lo cual a mi parecer constituye una indebida aplicación del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, al darle efectos retroactivos a normas que como el artículo 16 del Decreto 1586 de 1989 no se encontraba aun -sic- vigente para la fecha en la que acaeció el despido padecido por el codemandante HERIBERTO ANTONIO LOPEZ ROJAS, que como vimos fue el 4 de febrero de 1983, lo cual condujo al Ad Quem a cometer las demás violaciones denunciadas en el cargo; en efecto el H. Tribunal al prohijar u -sic- legitimar la aplicación del artículo 16 del Decreto 1586 de 1989 como norma tipificable al petitum de reintegro que en el proceso precedente se planteó entre las partes, lo que hizo fue cometer un grave dislate al darle a dicha norma un efecto retroactivo no previsto allí expresamente por el legislador al colocar el pluricitado precepto a regir una situación jurídica-laboral sucedida antes de su vigencia y es que el hecho irrefutable que la demanda precedente de reintegro fue admitida por la hoy extinta GRAN COMISION DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, el 1º. de Octubre de 1985 ( VER FOLIO 145 DEL CUADERNO PRINCIPAL) y si después fue fallada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá el 16 de octubre dc 1992, cuando ya habían sucedido dos eventos: 1) La Empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA se había extinguido el 17 de julio de 1992 y ya había entrado en rigor el Decreto 1586 de 1989 y su pluricitado artículo 16 ibidem, entonces no le era dable al Ad Quem convalidar como lo hizo la aplicación del articulo 16 del Decreto 1586 de 1989, pues esta norma como vimos no tenía vigor para el momento del despido del coactor HERIBERTO ANTONIO LOPEZ ROJAS y además si el señor Juez que falló el proceso precedente de reintegro entre las partes dictaminó que efectivamente mi procurado en comento si configuró el derecho al reintegro de conformidad a lo previsto en el artículo 217 del Reglamento Interno de Trabajo de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA (VER FOLIOS 147 Y 148 DEL CUADERNO PRINCIPAL) lo que debió dictaminar el H. TRIBUNAL fue que dicho restablecimiento contractual configurado conforme a norma reglamentaria tuvo sus efectos o causó efectos jurídicos y pleno rigor hasta la fecha en la que dejó -sic- de existir jurídicamente los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, ya que si el despido fue declarado ineficaz por el señor Juez Quinto Laboral del Circuito y le daba derecho al reintegro a mi cliente en comento y que la reinstalación no era jurídicamente posible por sustracción de materia (la empresa se había liquidado definitivamente el 17 de julio de l992) y como tal el Juzgado condenó al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta la fecha de la extinción jurídica de dicha empresa, así las cosas no le quedaba otra opción jurídica al AD QUEM que dictaminar ajustándose plenamente a derecho que declarar la no solución de continuidad en el contrato de trabajo del coactor HERIBERTO ANTONIO LOPEZ ROJAS con los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en el período comprendido del 4 de febrero de 1983 al 17 de julio de 1992, esto en consideración a que las normas que regulan la obligatoriedad del articulado conformante de un reglamento interno de trabajo y que fueron denunciadas en el cargo como vulneradas rebeldemente por el H. TRIBUNAL al negarse en forma contundente a darle aplicación en el caso sub-lite a las consecuencias jurídicas del reintegro al tenor de lo previsto en el artículo 217 del citado Reglamento. que prevén como hemos dicho el restablecimiento del contrato de trabajo para el interregno despido y extinción definitiva de la empresa, pues fue la fuerza de los hechos, fue una desafortunada realidad la que hizo que al momento de despacharse la sentencia por el Juzgado Quinto Laboral (visible a folios 145 a 148) se tuviese que tomar como extremo final de pago de salarios la fecha de la liquidación definitiva de la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, pero esto no tiene la virtualidad jurídica de perjudicar a mi cliente en comento al aplicársele una norma como el articulo 16 del Decreto 1586 de 1989 que no estaba vigente al momento de haber sido despedido por la pluricitada empresa máxime si en consideración al principio de la favorabilidad al entrar dos normas laborales en pugna y que regulasen el caso concreto deberá preferirse la más favorable al trabajador que en este caso como ya vimos es la que contiene u -sic- consagra la no solución de continuidad en el contrato de trabajo entre el 4 de febrero de 1983 al 17 de julio de 1992 en comparación a la que dispone el artículo 16 del Decreto 1586 de 1989.

Si el AD QUEM hubiese admitido la existencia ficcionada del contrato de trabajo entre el 4 de febrero de 1983 y el 17 de julio de 1992 tal como se deprecó desde el libelo genitor habría sin dubitación alguno -sic- dictaminado que mi procurado en comento consolidó como antigüedad total para la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA: 17 años, 8 meses y 5 días lo cual habría evitado que el H. Tribunal se hubiese rebeldizado tajantemente a aplicar los artículos 7 y 3 de los Decretos 895 y 1651 de 1991 respectivamente y así habría tomado en consideración estas últimas normas en cita que inexorablemente lo hubieran conducido en forma irrefragable a concederle a mi cliente en comento el derecho a la pensión de jubilación proporcional previsto Ibídem (arts.7 y 3 Decretos 895 y 1651 de 1991 respectivamente) y sin perder de vista que el salario base de liquidación para efectos pensionales hay que tomarlo de acuerdo a inveterada y pertinaz jurisprudencia de la H. Corte, tomando el último salario promedio de liquidación devengado y aplicarle en el interregno del despido, que fue el 4 de febrero de 1983 hasta la fecha de liquidación de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, que fue el 17 de julio de 1992, todos los incrementos legales y/o convencionales vigentes en dicho período.” SEGUNDO CARGO Denuncia, lo mismo que en el primer cargo, la aplicación indebida de las normas ya reseñadas, y para demostrar la impugnación rememora el “salvamento de voto que se dictó en la sentencia de la H. Corte adiada el 23 de julio de 2001, Radicación No.15533, asi dijeron los H. MAGISTRADOS: (..)”.

Luego señala que “Al tenor de lo antes expuesto y acogiendo íntegramente lo señalado en el salvamento de voto en comento, considero importante relevar que el AD QUEM, le dio aplicación indebida al artículo 16 del Decreto 1586 de 1989, al haberle hecho producir a dicha norma un efecto no querido por el legislador, cual fue el de haber denegado la pretensión de la no solución de continuidad del contrato de trabajo en el interregno desde la fecha del despido, es decir. del 4 de febrero de 1983 hasta la fecha de la liquidación definitiva de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, ó sea hasta el 17 de julio de 1992, pues como vimos con la brillante luz brindada por la jurisprudencia transcrita en comento el artículo 16 del Decreto 1586 de 1989 no enerva la continuidad del contrato de trabajo durante el período de la condena económica prevista como sucedánea del reintegro a fortiori si la jurisprudencia vigente de la H. CORTE ha proscrito la condición jurídica o naturaleza solo -sic- indemnizatoria de los despidos con derecho a reintegro y además el restablecimiento del contrato de trabajo en aquellas condenas por razón de salarios dejados de percibir entre la fecha del despido y la circunstancia sobreviniente como en el caso sub-líte cual fue el de la liquidación de la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, acaecida el 17 de julio de 1992, lleva implícita la no solución de continuidad en el contrato de trabajo en dicho interregno, es decir, se entiende tácita tal consideración y en ninguna norma legal u -sic- extralegal que prevean el reintegro y/o pago de condenas económicas desde el momento del despido no consagran expresa u -sic- taxativamente dicha consideración sobre la ficción legal de la continuidad en el contrato de trabajo lo cual no ha sido óbice para que la Justicia ordinaria laboral dictamine dicha consecuencia jurídica cada vez que hemos estado al frelnte de condenas de reintegro o de sus equivalentes jurídicos en caso de ser imposible jurídicamente como en el caso sub-examine la reinstalación al empleo.

“Como corolario de lo anterior asevero con profundo conocimiento de causa que lo que debió dictaminar el H. TRIBUNAL fue que dicho restablecimiento contractual configurado conforme a norma reglamentaria tuvo sus efectos o causó efectos jurídicos y pleno rigor hasta la fecha en la que dejó -sic- de existir jurídicamente los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, ya que si el despido fue declarado ineficaz por el señor Juez Quinto Laboral del Circuito y le daba derecho al reintegro a mi cliente en comento y que la reinstalación no era jurídicamente posible por sustracción de materia (la empresa se había liquidado definitivamente el 17 de julio de 1992) y como tal el Juzgado condenó al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta la fecha de la extinción jurídica de dicha empresa, así las cosas no le quedaba otra opción jurídica al AD QUEM que dictaminar ajustándose plenamente a derecho que declarar la no solución de continuidad en el contrato de trabajo del coactor HERIBERTO ANTONIO LOPEZ ROJAS con los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en el período comprendido del 4 de febrero de 1983 al 17 de julio de 1992, esto en consideración a que las normas que regulan la obligatoriedad del articulado conformante de un reglamento interno de trabajo y que fueron denunciadas en el cargo como vulneradas rebeldemente por el H. TRIBUNAL al negarse en forma contundente a darle aplicación en el caso sub-lite a las consecuencias jurídicas del reintegro al tenor de lo previsto en el artículo 217 del citado Reglamento que prevén como hemos dicho el restablecimiento del contrato de trabajo para el interregno despido y extinción definitiva de la empresa, pues fue la fuerza de los hechos, fue una desafortunada realidad la que hizo que al momento de despacharse la sentencia por el Juzgado Quinto Laboral (visible a folios 145 a 148) se tuviese que tomar como extremo final de pago de salarios la fecha de la liquidación definitiva de la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, pero esto no tiene la virtualidad jurídica de perjudicar a mi cliente en comento al aplicársele una norma como el artículo 16 del Decreto 1586 de 1989 que no estaba vigente al momento de haber sido despedido por la pluricitada empresa máxime si en consideración al principio de la favorabilidad al entrar dos normas laborales en pugna y que regulasen el caso concreto deberá preferirse la más favorable al trabajador que en este caso como ya vimos es la que contiene u -sic- consagra la no solución de continuidad en el contrato de trabajo entre el 4 de febrero de 1983 al 17 de julio de 1992 en comparación a la que dispone el articulo 16 del Decreto 1586 de 1989.

Si el AD QUEM hubiese admitido la existencia ficcionada del contrato de trabajo entre el 4 de febrero de 1983 y el 17 de julio de 1992 tal como se deprecó desde el libelo genitor habría sin dubitación alguno -sic- dictaminado que mi procurado en comento consolidó como antigüedad total para la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA: 17 años, 8 meses y 5 días lo cual habría evitado que el H. Tribunal se hubiese rebeldizado tajantemente a aplicar los artículos 7 y 3 de los Decretos 895 y 1651 de 1991 respectivamente y así habría tomado en consideración estas últimas normas en cita que inexorablemente lo hubieran conducido en forma irrefragable a concederle a mi cliente en comento el derecho a la pensión de jubilación proporcional previsto Ibídem (arts.7 y 3 Decretos 895 y 1651 de 1991 respectivamente) y sin perder de vista que el salario base de liquidación para efectos pensionales hay que tomarlo de acuerdo a inveterada y pertinaz jurisprudencia de la H. Corte, tomando el último salario promedio de liquidación devengado y aplicarle en el interregno del despido, que fue el 4 de febrero de 1983 hasta la fecha de liquidación de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, que fue el 17 de julio de 1992, todos los incrementos legales y/o convencionales vigentes en dicho período.” (fls. 17 a 20, C. Corte).

LA RÉPLICA El opositor argumenta, para ambos cargos, que al actor LÓPEZ ROJAS no le son aplicables los Decretos 895 y 1651 de 1991, ya que él no se encontraba laborando efectivamente para la época de sus expediciones, y tampoco trabajó durante el tiempo requerido por tales normas; además, que el Decreto 1586 de 1989 dispuso que “las sentencias en las que se hubiere ordenado el reintegro de un trabajador de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al empleo, quedarían cumplidas mediante el pago de las condenas económicas liquidadas hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia o hasta el vencimiento del término de liquidación, pero sin que en ningún caso hubiera lugar al reintegro; consecuencialmente habiendo dispuesto la norma que no hay lugar al reintegro, mal puede sostenerse que hubo prestación real y efectiva del servicio por parte del demandante a la demandada durante el tiempo comprendido entre la fecha de la terminación del contrato y la fecha de terminación de la liquidación de la entidad demandada.”.

Añade que tal como lo ha sostenido esta Sala de la Corte en reiterada jurisprudencia, en casos similares al presente, no debe tenerse en cuenta el tiempo cesante o no laborado efectivamente para efectos del reconocimiento de la pensión, la cual no fue tenida en cuenta por el a quo y que sí aplicó acertadamente el ad quem. Agrega que: “Teniendo en cuenta lo dispuesto por el decreto 1591 de 1989 atinente a los Ferrocarriles Nacionales no cabe predicar la ficción legal de continuidad de aquellos contratos de trabajo terminados con anterioridad a la liquidación de la empresa, precisamente porque se prohibió el reintegro del trabajador que hubiere sido despedido, no obstante existir fallo judicial que así lo dispusiese.

Y no tiene cabida la ficción legal como quiera que una eventual sentencia judicial que dispusiese el reintegro, por virtud de la ley, queda cumplida con el pago de las condenas económicas a que se refiere la misma y consecuencialmente, para efectos de la pensión de jubilación, no se contabiliza el tiempo por el cual se liquidó y pagó la condena económica.” (fls. 38 y 39, C. Corte).

SE CONSIDERA Para efectos de desestimar la pensión proporcional de jubilación reclamada por el accionante, el Tribunal precisó que sólo contabilizaba el tiempo efectivamente laborado por él, primero, porque señaló que en las sentencias proferidas en el proceso anterior adelantado entre las mismas partes, sólo se dispuso el pago de salarios dejados de percibir; y además, porque en todo caso estableció que legalmente y de conformidad con la jurisprudencia, que transcribió, “..se prohibió el reintegro al empleo de quien hubiera sido despedido, sin importar que así lo hubiera ordenado un fallo judicial.

O sea que en este caso no tiene aplicación la tesis de la ficción legal, pues la sentencia de reintegro queda cumplida con el pago de las condenas económicas y como consecuencia no se debe contabilizar ese tiempo para la liquidación de la pensión de jubilación ”; finalmente consideró el ad quem que “..el Decreto 895 de 1991, es posterior y no es dable aplicarlo de manera retroactiva y menos aún cuando no tenía el carácter del empleado de la demandada..”.

Por su parte la censura estima que “..constituye una indebida aplicación del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, al darle efectos retroactivos a normas que como el artículo 16 del Decreto 1586 de 1989 no se encontraba aun -sic- vigente para la fecha en la que acaeció el despido padecido por el codemandante HERIBERTO ANTONIO LOPEZ ROJAS, que como vimos fue el 4 de febrero de 1983..” y además, que el juzgador se rebeló “..tajantemente a aplicar los artículos 7 y 3 de los Decretos 895 y 1651 de 1991 respectivamente y así habría tomado en consideración estas últimas normas en cita que inexorablemente lo hubieran conducido en forma irrefragable a concederle a mi cliente en comento el derecho a la pensión de jubilación proporcional..”.

En estas condiciones resulta claro que la censura no controvierte en debida forma y menos aún demuestra a la Sala que fueron equivocadas las inferencias del juzgador, puesto que los argumentos de la impugnante son apenas tangenciales, incluso, en el segundo cargo simplemente reseña un salvamento de voto de una sentencia de esta Sala, para oponerlo al criterio de la mayoría e insiste en que no puede aplicarse la citada norma de 1989, por haberse expedido con posterioridad a la desvinculación del actor, ocurrida en el año de 1983.

Es más, planteada en esos términos la censura, aparece contradictoria la referencia que se hace a la irretroactividad del mencionado Decreto 1586 de 1989, que dice no podía aplicarse en este caso por virtud del efecto general inmediato de la ley y la irretroactividad consagrada en el artículo 16 del C. S. del T. Y se dice que es contradictorio el argumento, puesto que los planteamientos de la impugnación se sustentan en que al trabajador retirado en el año de 1983 no se le pueden aplicar las normas expedidas con posterioridad, específicamente el referido Decreto 1586 de 1989; en cambio le parece de indiscutible recibo la normatividad de 1991, vale decir los Decretos 895 y 1651, como si para estos no operara la irretroactividad, pregonada por la propia recurrente, aunque para otra disposición legal.

De otra parte, no sobra señalar que frente a un caso como el que se decide, en el que la jurisprudencia sirvió de sustento al sentenciador ad quem, la acusación debe aducirse en el concepto de interpretación errónea y no de aplicación indebida como lo señaló la recurrente. Conforme con lo expuesto los cargos se desestiman, y por haberse formulado contra ellos la réplica de la parte demandada, se impondrán las costas al recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de octubre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta HERIBERTO ANTONIO LOPEZ ROJAS Y OTROS al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 22