Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I Benjamín Navarro Vanegas Vs. ISS Rad. 21101 Benjamín Navarro Vanegas Vs. ISS Rad. 21101 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 21101 Acta No. 64 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Bogotá D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2003).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BENJAMÍN NAVARRO VANEGAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 25 de octubre de 2002, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES BENJAMÍN NAVARRO VANEGAS demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se condene a reconocerle la pensión vitalicia de jubilación en la cuantía que legalmente le corresponde, y no inferior a la que le viene cancelando, tomando en cuenta en forma indexada todos los factores salariales percibidos en el último año laborado, intereses moratorios y costas.

Adujo que laboró para la demandada más de 10 años; que le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación sin tomar en cuenta lo percibido en el último año de servicios por horas extras diurnas y nocturnas y prima ténica. El I.S.S. se opuso a las pretensiones y dijo que le reconoció la pensión al actor en conformidad con el Decreto 1653 de 1977, en concordancia con el 1048 de 1969, la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985, que señala los factores salariales a tomar en cuenta para la liquidación, y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por hallarse bajo el régimen de transición; respecto de los hechos manifestó que se atiene a lo que se pruebe e invocó las excepciones que denominó “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “Prescripción”, “pago de lo no debido y buena fe”, y “la genérica”.

DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 15 de mayo de 2002, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante. Por apelación de la parte actora conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, Corporación que mediante sentencia de 25 de octubre de 2002 confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas.

Dijo el Tribunal: “La entidad demandada reconoció la pensión de jubilación al demandante con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, 1848 de 1969 y Ley 33 de 1985, además con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber laborado al servicio del Estado 20 años y haber cumplido 55 años de edad el 12 de abril de 1996. “El actor no laboró al servicio del Instituto veinte (20) años, por lo que le es aplicable el artículo 21 del Decreto 1653 de 1977 que dice: “De la acumulación de tiempo de servicios.

Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para el cómputo del tiempo requerido para tener derecho a pensión de jubilación, y el momento correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.” “En este caso, la cuantía de la pensión será el setenta y cinco por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicio por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario.” “A su vez el artículo 1o. de la Ley 33 de 1.985: dispone: “El empleado oficial que sirva o hay (sic) servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.” “El actor nació el 12 de abril de 1941 (fol 5), o sea que cumplió cincuenta y cinco (55) años de edad el 12 de abril de 1996, esto es, en vigencia del Sistema General de Pensiones por lo que reúne las exigencias estipuladas en el artículo 36 de la ley 100 de 1996 (sic), para el régimen de transición, en especial en los incisos segundo y tercero, que dicen: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.” “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según la certificación que expida el DANE ” “Lo anterior implica que como la pensión de jubilación del demandante se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ocurrió el 12 de abril de 1996, la prestación social reclamada esta (sic) regida por el régimen de transición, lo que implica que el Decreto 1653 de 1977 y la Ley 33 de 1985 que regula la pensión del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicio y al monto del 75%, no así en lo que se refiere a la base salarial porque la misma es señalada en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La relación de salarios y prestaciones y que fueron el fundamento para la liquidación de la pensión de jubilación por parte del I.S.S. y que obran a folios 93 a 94 y 133, indican que la entidad demandada liquidó y pagó al demandante la pensión de jubilación teniendo en cuenta las normas citadas, por lo que se confirmar (sic) la decisión del Aquo pero por razones diferentes.

“Se aclara al señor apoderado de la parte actora, que la sentencia transcrita en los alegatos de la segunda instancia, no se tuvo en cuenta, pues el caso es diferente, ya que el demandante en ese proceso cumplió los requisitos antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993.” EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende: “ que se CASE TOTALMENTE la Sentencia proferida el (sic) Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala Laboral, el día 25 de Octubre de 2.002, en sala integrada por los Honorables Magistrados Doctores: AURISTELA DAZA FERNANDEZ, MILLER ESQUIVEL GAITÁN y CARMEN ELISA GNECCO MENDOZA, por medio de la cual CONFIRMA LA SENTENCIA RECURRIDA.

Sin costas en esta instancia, y que, la Honorable Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación (sic), acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el trabajador demandante en su demanda, por lo que deberá en consecuencia REVOCARSE la Sentencia proferida por el A quo, proveyéndose en las Costas que correspondan según se determine por esta Honorable Corporación.” Con ese propósito propuso tres cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian.

PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en el concepto de aplicación indebida del artículo 36, incisos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 21 del Decreto Ley 1653 de 1977. Para su demostración, que se resume dada la dificultad que implica el estudio de tan extenso y redundante alegato, aduce que la pensión que enuncia el mentado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 corresponde a la de vejez y no a la de jubilación, que es la reconocida por la accionada al demandante, y para el efecto transcribe sentencias de esta Sala de la Corte, de 8 de abril de 1999, radicación 11435; de 29 de noviembre de 2000, radicación 14388; de 28 de enero de 2003, radicación 19426; y de 18 de febrero de 2003, radicación 19440.

Afirma que el Tribunal le fijó un alcance a la norma del que adolece, por lo que incurre en la violación pregonada, puesto que la liquidación de la pensión que reclama el actor se debe hacer conforme al del artículo 21 del Decreto Ley 1653 de 1977 y no con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón de que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la prestación como empleador y no como asegurador.

SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa del artículo 21, inciso 2 del Decreto Ley 1653 de 1977, en relación con los artículos 19, ibídem, 1 de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que el Tribunal transcribió la norma en cuestión (artículo 21 del Decreto Ley 1653 de 1977), pero no la tomó en cuenta para resolver la situación prestacional, lo que le habría permitido arribar a la conclusión de que le corresponde liquidar la prestación deprecada en atención a ella y no con remisión al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que por ello al trabajador le corresponde una pensión en cuantía del 75% de lo percibido el último año de servicios.

Luego transcribe la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2002, radicación 17575. TERCER CARGO Por la vía indirecta acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, en relación con los artículos 21, ibídem, y 1 de la Ley 33 de 1985. Atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: “1.

No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el trabajador demandante percibió un ingreso promedio mensual, a tener en cuenta para establecer el monto de su pensión, un promedio muy superior al tenido en cuenta por el ISS para liquidar esta prestación (fl. 94 del cuaderno principal). “2. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que al trabajador demandante, se le ha (sic) debido sumar todos los valores por él percibidos durante el último año de servicios, para determinar el monto real de su prestación (fl. 94 del cuaderno principal).” Para su demostración dice que en el folio relatado se evidencia que el actor recibió, además del salario básico, otros emolumentos que deben ser considerados para liquidar la prestación deprecada y en ello radica la violación enunciada en el cargo.

Añade que el Tribunal no hizo la operación debida, siendo que la norma ordena tener en cuenta todo lo percibido por el trabajador, como la prima técnica que recibió por sus servicios pero que no se incluyó para liquidarle la pensión perseguida, y que si no se aportó la convención colectiva de trabajo, ello no es óbice para tomar un beneficio extralegal para liquidar la prestación reclamada.

En seguida transcribe la sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2003, radicación 19508, en la que se reproduce parcialmente la de 14 de junio de 1994, radicación 10658, y dice que el empleador allegó la prueba documental suficiente (folio 94), donde se evidencia la percepción por parte del demandante de la mentada prima y que habiéndose ella causado no existe razón para que no sea materia de análisis y definición, por lo que al haber percibido un ingreso mensual superior al tomado en cuenta la pensión lo será en cuantía mayor a la otorgada.

LA REPLICA Manifiesta que el alcance de la impugnación no se propuso adecuadamente, por lo que a la Corte no le sería viable estudiar el recurso. Luego dice que el Tribunal no mencionó en el fallo impugnado la aplicación del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, por lo que no incurrió en la violación que se le endilga. Manifiesta así mismo que en caso de casarse la sentencia acusada no se podría revocar la del juzgador de primer grado porque el censor no controvirtió en la demanda su razonamiento, que consiste en que no se acreditaron los factores salariales para reliquidar la pensión, ni la convención colectiva, por lo que la Corte no podría modificarlo de oficio.

Agrega que al haber accedido el demandante a la pensión de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993, se aplicó esta normatividad respetándole los derechos de que trata el artículo 36, ibídem, respecto de edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, consagrados en los Decretos 1653 de 1977 y 1848 de 1969 y Ley 33 de 1985. Finalmente aduce que para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión se aplicó el artículo 36, ibídem, y lo establecido en el artículo 1 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el régimen de transición es aplicable a las pensiones de jubilación y de vejez de todos los trabajadores, lo que descarta la aplicación indebida del Decreto 1653 de 1977.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pese a estar dirigidos por distintas vías, la Corte asume el estudio conjunto de los tres cargos en razón de que acusan las mismas disposiciones, persiguen iguales finalidades y para su demostración se insiste en argumentos similares. En efecto, observa la Sala que el ad quem respaldó la decisión de primer grado para negar la reliquidación de la pensión de jubilación del actor en lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto que el censor pretende hacer ver en el primer cargo como si el Tribunal hubiese utilizado la norma que no corresponde, aduciendo que la prestación reconocida al demandante lo fue como “Empleador” y no como “Asegurador”, por lo que aspira a la aplicación del artículo 21 del Decreto Ley 1653 de 1977, norma que acusa en el segundo cargo de infracción directa para que, en virtud de ello, el monto de la prestación sea equivalente al 75% del salario percibido el último año de servicios, pero olvida el recurrente que cumplió la edad requerida para el efecto en vigencia de la Ley 100 de 1993, que lo troca en beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36, ibídem, puesto que los artículos 1 y 6 del Decreto 813 de 1994 lo hicieron aplicable a las pensiones de jubilación (como la del actor), y de vejez de los trabajadores oficiales que hubieren cumplido los requisitos en aquél exigidos.

A su vez el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 asimiló los empleadores del sector público vinculados al Instituto de Seguros Sociales con los empleadores del sector privado y dispuso que el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 les era aplicable. Es por ello que la actualización de la base salarial, con fundamento en los referidos incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultaba de aplicación forzosa para el Tribunal y la acusación, por tanto, no puede prosperar, por no darse las modalidades de violación que le reprocha la censura.

El tercer cargo, en el que insiste el recurrente que las pruebas fueron equivocadamente examinadas, queda sin sustento alguno, pues no logra destruir el razonamiento del Tribunal por el hecho de que en aquéllas esté consignado que el actor hubiese percibido un mayor salario porque lo que concluyó el ad quem fue que se aplican las normas del régimen anterior en cuanto a la edad, al tiempo de servicios y al monto del 75%, pero no respecto de la base salarial, que implica tomar en cuenta lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se refiere no a lo percibido en el último año de servicios, sino a lo atinente al “ promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello ”, es decir, para adquirir el derecho a la prestación, que fue lo que sucedió en el caso analizado.

Por lo aquí plasmado, los cargos no prosperan. Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario serán asumidas por el recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 25 de octubre de 2002, en el proceso ordinario laboral promovido por BENJAMÍN NAVARRO VANEGAS contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria PAGE 14