SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21097 SALA DE CASACIÓN LABORAL RADICACIÓN No. 21097 Acta No. 69 Magistrado: Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ. Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil tres (2003). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA LUISA BEJARANO DE RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 18 de octubre de 2002, en el juicio adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES María Luisa Bejarano de Rodríguez demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a pagarle la pensión de vejez desde cuando cumplió las 500 semanas mínimas de cotización, con el promedio de lo devengado durante los dos últimos años, los reajustes de ley, las mesadas adicionales, intereses y costas. Afirmó como fundamento de sus peticiones que tuvo la calidad de trabajador dependiente y que fue afiliada obligatoria al ISS, cotizando al efecto 500 semanas que es el mínimo requerido por los reglamentos de la entidad de previsión social; que el 18 de abril de 1994 solicitó el pago de la prestación que reclama, la que le fue negada mediante resolución 011692 de 1994 y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales manifestó estarse a lo probado respecto de los hechos de la demanda. Se opuso a las pretensiones de la actora, alegando en su favor que en sus actuaciones debe ceñirse a sus reglamentos, los cuales deben acatar igualmente los afiliados y que la demandante no cumplió los requisitos exigidos por dichos reglamentos para acceder a la pensión de vejez que reclama.

Propuso las excepciones de carencia de causa y del derecho reclamado, cobro de lo no debido y prescripción. III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 19 de junio de 2001, absolvió al ente demandado de las pretensiones formuladas en su contra, declaró probadas las excepciones de carencia de causa, carencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido, e impuso a la demandante el pago de las costas en cuantía de $500.000.oo.

IV. DECISIÓN DE SEGUNDO GRADO. Por apelación de la demandante, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, quien por virtud de las normas de descongestión judicial, lo remitió al Tribunal Superior de Montería, Corporación que finalmente decidió la alzada por la sentencia que aquí se recurre y con la cual confirmó en todas sus partes la providencia apelada, no fijando costas por la segunda instancia. El Tribunal hizo suyas las apreciaciones del Juzgado según las cuales la demandante para el 13 de septiembre de 1991, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, tenía cotizadas aproximadamente 490 semanas, por lo cual no se acreditó el segundo requisito exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Y para refutar las argumentaciones de la apelante en el sentido de que a la trabajadora se le quitan los días que sobran de una semana, los que por el contrario deben sumarse, manifestó lo siguiente: “Conforme a los Decretos 3164/64, 1824/65, las cotizaciones hechas al ISS, se liquidarán por semanas completas en cada período mensual de aportación; y el número de semanas completas se obtendrá dividiendo por siete el número de días remunerados en el período de aportación. Si hecha la división sobran tres (3) días o menos, no se tendrán en cuenta; si resultan más de tres días se tomarán como una semana completa.

En el sub exámine no se demostró de qué (sic) semanas de las cotizadas le sobraron más de tres días para probar que efectivamente el ISS incurrió en error al contabilizar las semanas cotizadas por MARÍA LUISA BEJARANO DE RODRÍGUEZ, y como así no lo hizo, no queda otra alternativa distinta a la de confirmar el fallo recurrido…”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con el pretende, conforme lo manifestó en el alcance de la impugnación, que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia revoque la del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

En tal sentido formuló un solo cargo, el cual fue debidamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Así lo presenta: Se acusa la Sentencia por la VÍA INDIRECTA, de ser violatoria de la Ley Sustancial, en el concepto de interpretación errónea, del artículo 17 del Acuerdo No. 189 de 1.965, aprobado por el Decreto 1824 de 1.965, en relación con el Artículo 12 del Acuerdo No. 049 de 1.990, aprobado por el Decreto No. 758 de 1.990, en consonancia con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el Artículo 1º del Acuerdo No. 029 de 1.983, aprobado por el Decreto No.1900 de 1.983, en relación con el Artículo 11 del Acuerdo No. 224 de 1.996, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en consonancia con el Artículo 187 inciso 2º del C. de P.C. Dice a continuación que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: “1.

No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que a la trabajadora demandante se le exige como requisito para la causación de su pensión vitalicia por Vejez, además de la edad de cincuenta y cinco (55) años, el tener cotizadas como mínimo quinientas (500) semanas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de ésta edad. 2.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la trabajadora demandante cumple durante éste período de los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de los cincuenta y cinco (55) años de edad, las quinientas (500) semanas a ella exigida para causar la pensión. 3.- No dar por probado, a pesar de estarlo, que el propio Instituto de Seguros Sociales al certificar el tiempo durante el cual la Accionante figura cotizando y aportando al ISS para todos los riesgos, está señalando que cumplió con el mínimo de semanas a ella requeridas. 4.

No dar por probado, a pesar de estarlo, que la pensión la causa y a ella tiene derecho la demandante desde la fecha a partir de la cual cumplió sus cincuenta y cinco (55) años de edad, toda vez que a dicha fecha tiene cumplidas las quinientas (500) semanas mínimas a ella requeridas”. En la demostración afirma que el Tribunal no le dio el alcance correcto al artículo 17 del Acuerdo No.189 de 1965, aprobado por Decreto 1824 del mismo año, disposición que transcribe, continuando con su planteamiento de la siguiente manera: “Según el folio N° 109 del cuaderno principal, se certifica que la trabajadora que represento, ingresa al ISS como cotizante el día 10 de Octubre de 1.975, que fue un día viernes, por lo que en éste periodo mensual de aportación según la norma en cita tiene cotizadas, tres (3) semanas, más tres (3) días; para el mes de noviembre del mismo año, tiene cuatro (4) semanas más dos (2) días y para el mes de diciembre del mismo año, tiene cuatro (4) semanas, más tres (3) días, pues el 31 de diciembre de ese año de 1.975, correspondió a un día miércoles.

En tal virtud, tenemos: Un total de once (11) semanas, más ocho (8) días, que le dan derecho a una semana más, más un (1) día; por lo tanto, por el periodo que corresponde al 10 de Octubre de 1.975 y hasta el 31 de Diciembre de 1.975, tiene cotizadas un total de 12 semanas, más un (1) día. Conforme a la misma prueba de que trata el folio mencionado, para el año de 1.976, la trabajadora tiene cotizadas un total de 53 semanas, ya que se toma el día 1° de Enero de 1.976, que correspondió a un día jueves como una semana completa según lo dicho por la policitada norma y culmina dicho año el 31 de Diciembre que corresponde a un día viernes, por lo que, tienen un (1) día más. Para el año de 1.977, corresponde a 52 semanas, más cuatro (4) días, ya que comienza un día sábado y culmina con el 31 de Diciembre que corresponde a un día también sábado, lo que genera una (1) semana más, para que de cómo resultado un total de 53 semanas efectivamente cotizadas y no 52 como se certifica por el ISS.

Para el año de 1.978, cotiza un total de 52 semanas, más un (1) día, si se tiene en cuenta que el día 1° de Enero de 1.978 es un día domingo. Para el año de 1.979 cotiza 52 semanas, más cuatro (4) días, pues el 31 de Diciembre de 1.979, fue un día lunes, lo que da derecho a una semana más para un total de 53 semanas. Para el año de 1.980, corresponde hasta el 7 de Julio de 1.980, tiene cotizadas un total de 27 semanas, más dos (2) días.

El total de semanas cotizadas, en consecuencia por el periodo comprendido entre el 1° de Enero de 1.976 y 7 de Julio de 1.980, por la trabajadora fue de: 239 semanas, más un (1) día. Por consiguiente para el primer período reportado y que corresponde del 10 de Octubre de 1.975 y hasta el 7 de Julio de 1.980, la trabajadora tiene cotizadas, un total de 251 semanas, más dos (2) días.

El Instituto certifica por éste período un total de 247 semanas, sin días adicionales. Por el período certificado por el ISS (fl. 109) y que corresponde al 21 de Julio de 1.981 y hasta el 28 de Febrero de 1.982, se dice que cotiza 32 semanas, cuando corresponde a un número de semanas superior. Veamos éste período: De Julio 21 de 1.981 que es un día martes y hasta el 31 de Diciembre de 1.981 que fue un día Jueves, la trabajadora cotiza un total de 24 semanas, más dos (2) días; y del 1° de Enero de 1.982 que fue un día Viernes y hasta el 28 de Febrero de 1.982 que corresponde a un día Domingo, se deben contabilizar un total de 8 semanas, más seis (6) días, por lo que, sumadas a las anteriores da como resultado final un total de 32 semanas, más ocho (8) días, que da derecho a una semana más, más un (1).

Por consiguiente, tiene cotizadas realmente un total de 33 semanas, más un (1) día. Luego, tenemos que según el mismo certificado a folio N° 110, los períodos que corresponden al 4 de Abril de 1.984 y hasta el 30 de Agosto de 1.985, el ISS certifica un total de semanas por ella cotizadas de 74, cuando como se verá a continuación el número de semanas es mayor.

En consecuencia, tenemos que al corresponder el día 4 de Abril de ese año a un día miércoles, al 31 de Diciembre de ese mismo año que corresponde a un día lunes, la trabajadora cotizó realmente un total de 39 semanas, más cuatro (4) días, lo que genera una semanas más, para un total de 40 semanas. Del 1 o de Enero de 1.985 que correspondió a un día martes y hasta el 30 de Agosto de 1.985 que fue un día viernes, cotizó un total de 35 semanas, más tres (3) días, para un total de: 75 semanas, más tres (3) días.

Para resumir, la trabajadora ahora demandante, tiene cotizadas un total de 357 semanas, más 6 días, que, necesariamente dan derecho a una semana más, para totalizar 359 semanas y cinco (5) días, por lo que se debe sumar una semana más para concluir que tiene 360 semanas cotizadas. Corresponde a continuación, establecer con exactitud, el total de semanas de cotizadas por el período que corresponde al período comprendido entre el 31 de Enero de 1.989 y el 13 de Septiembre de 1.991 (fl. 113 cuaderno principal), fecha ésta en la cual cumple sus 55 años de edad.

Por lo tanto tenemos: El día 31 de Enero de 1.989 fue un día Martes y hasta el día 31 de Diciembre del mismo año que correspondió a un día Domingo, la trabajadora tiene cotizadas un total de 49 semanas, más cinco (5) días, que dan derecho a una semana más, por lo que, tenemos 50 semanas, más un (1) día. Para el año de 1.990, tiene cotizadas 52 semanas, más cuatro (4) días, que le dan derecho a una semana más, correspondiendo en consecuencia a un total de 53 semanas, pues el 31 de Diciembre corresponde a un día lunes.

Para el año de 1.991 Y concretamente del 1º de Enero y hasta el día 13 de Septiembre de 1.991, contabiliza un total de 37 semanas, más tres (3) días. El total de semanas por éste período corresponde a 140 semanas, más cuatro (4) días que dan derecho a una (1) semana más, para un total de 141 semanas efectivamente cotizadas por éste período.

Por lo tanto la sumatoria total da como resultado que la trabajadora tiene contabilizadas un total real de quinientas una (501) semanas que le dan derecho a la pensión deprecada" si se tiene en cuenta precisamente que atendiendo lo dicho por el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, correspondía cotizar y para causar la pensión las mentadas quinientas (500) semanas al tenor de lo preceptuado por el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990, teniendo en cuenta que esta disposición regía al momento de cumplir su edad mínima para pensionarse.

En tal virtud, con todo respeto, el Honorable Tribunal debió como era su deber contabilizar precisamente y a la luz de la disposición que por demás refiere pero no menciona, para comprender con todo respeto que el trabajador legal y obligado a inscribirse al Seguro Social y por ende cotizante para todos los riesgos cubiertos por ésta Entidad de Seguridad Social, cotiza al ISS durante un tiempo que se le debe cotizar como efectivamente cotizado como una semana y que por ende no puede desconocerse los días adicionales que se deben contabilizar para conocer realmente su período de aportación; es que, con el debido respeto durante un lapso de un mes no obstante y dependiendo de la fecha a partir de la cual se inscribe al trabajador, se le resta o descuenta inclusive una semana, pues ingresando como ya dijera un día viernes, tendría tres (3) días por ejemplo que no le causan una semana pero que sumados a otros días subsiguientes si da derecho a que ella se contabilice.

En este orden de ideas, con todo respeto estimo que el Honorable Tribunal Superior incurre en la violación de la Ley sustancial bajo la modalidad enunciada pues de haber precisamente considerado las pruebas en mención y que a mi sentir con el debido respeto no consideró en su real dimensión, pues le determinaban claramente los períodos de aportación, es que lo lleva a incurrir en la interpretación errónea de la mentada norma que si bien no enuncia especificándola, necesariamente se refiere a ella al transcribir apartes de la misma.

De suerte que, de haber hecho lo que demandó que el suscrito correspondía hacer y a renglón seguido en aplicación correcta y ajustada a la norma que indica como se contabilizan los períodos de cotización ante el Seguro Social y para los efectos de conocer las semanas realmente aportadas, habría concluido que la trabajadora demandante, si cumple con el mínimo de semanas, pues la manera en que realiza por el Seguro Social dicha contabilidad de semanas, precisamente y como acontece en el presente asunto, hace que un trabajador asegurado pierda el derecho a su pensión, cuando ha pagado el número de semanas que a ella correspondía pagar para obtener dicho beneficio prestacional.

Es que se deben también sumar los días que el trabajado aportó, pero, que por corresponder a días que respecto de la semana dan como resultado un número inferior a cuatro, no se le suman cuando debe hacerse como quedó acotado y demostrado. Los meses están compuestos o integrados por treinta o treinta y un días o veintiocho días según se trate con lo cual quiero decir que dependiendo de la fecha a partir de la cual comience a laborar y termine su relación laboral y por ende de cotizaciones, así mismo determina una semana o queda con una adición de un día o más como ya lo dijera.

Por lo tanto, concluyo que la trabajadora demandante si cumple con el mínimo de semanas requeridas y por ello tiene derecho a la pensión que reclama”. La censura finaliza el cargo reproduciendo a continuación apartes de la sentencia de casación de esta Sala del 28 de junio de 2000, radicación 13410. VII. LA RÉPLICA Observa que el cargo adolece de irregularidades formales en su formulación que impiden su examen de fondo, ya que denuncia la violación indirecta de la ley y sin embargo acusa la interpretación errónea del artículo 17 del Acuerdo 189 de 1965, concepto de violación que es exclusivo de la violación directa.

Afirma que en cuanto al fondo del asunto, no hay error del Tribunal al contabilizar las semanas cotizadas, ya que los documentos de folios 109 a 113, sobre los cuales la acusación sustenta el error del juez colegiado, no permiten lo que se quiere deducir de ellos, pues está sustentado sobre unas inferencias contables poco inteligibles. VIII.

SE CONSIDERA Es cierto como lo anota la oposición, que el recurrente mezcla en el planteamiento del cargo las dos modalidades de violación de la causal primera de casación contempladas en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, conocidas como las vías directa e indirecta, las cuales son excluyentes e incompatibles entre sí, ya que la primera se produce al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, mientras que la segunda tiene su fuente en la indebida apreciación o en la falta de estimación del material instructorio aportado a los autos, de donde pueden surgir bien errores de hecho o de derecho.

No obstante, en el desarrollo del cargo se puede vislumbrar que la censura estructura su ataque en argumentos puramente jurídicos frente a la forma como se deben contabilizar las semanas de cotización de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 del Acuerdo 189 de 1965, proponiendo al respecto una tesis que en su sentir finalmente conlleva a acreditar que la demandante efectivamente tenía cotizadas un mínimo de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la fecha en que cumplió la edad de 55 años.

Desde la óptica anterior, podría entrar la Corte a definir si el Tribunal incurrió en la interpretación errónea que le atribuye el cargo. Sin embargo, hay un aspecto que impide abordar ese estudio de fondo, cual es que el artículo 17 del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por el Decreto 1824 de 1965), disposición sobre el cual la censura estructura toda su acusación, fue derogado expresamente por el artículo 90 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por el Decreto 3063 del 21 de septiembre de ese mismo año).

Y como para el 13 de septiembre de 1991, fecha en la cual la demandante cumplió los 55 años de edad, exigida como mínima por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), el citado artículo 17 del Acuerdo 189 de 1965 no tenía vigencia por la derogatoria expresa de que había sido objeto, resulta claro que dicha norma no podía tener aplicación al asunto bajo examen.

De todas maneras, si se entendiera que el cargo viene dirigido por la vía indirecta, se tendría que la demandante no cumple con la densidad mínima de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años, exigida por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. En efecto, el documento del folio 109 muestra que la actora cotizó en varios períodos así: entre el 10 de octubre de 1975 y el 7 de julio de 1980 para un subtotal de 1708 días; entre el 21 de julio de 1981 y el 28 de febrero de 1982 para un subtotal de 218 días y del 4 de abril de 1984 al 30 de agosto de 1985 para un sub total de 507 días.

Sumados los días comprendidos en cada uno de dichos períodos, el total de los mismos asciende a 2.433 que divididos entre 7 dan 347.5715 semanas de cotización. A su turno, el certificado del folio 113 evidencia que entre el 31 de enero de 1989 y el 13 de septiembre de 1991 cuando la cotizante cumplió los 55 años de edad, aportó durante 943 días que divididos entre 7 dan un resultado de 134.7142 semanas.

Sumadas las cantidades correspondientes al total de semanas, el monto es de 487.2857, las cuales son inferiores a las 500 que exige el mencionado artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Así, pues, que tampoco por este lado, el cargo podría prosperar. Las costas del recurso serán de cargo de la impugnante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 18 de octubre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el juicio seguido por MARÍA LUISA BEJARANO DE RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretarioa PAGE 12