SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21095 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 21095 Acta N° 04 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO -BANCAFE - contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 25 de septiembre de 2002, en el juicio que le sigue ARMANDO RODRIGUEZ BAHAMON.
I.
ANTECEDENTES Armando Rodríguez Bahamón demandó al BANCO CAFETERO -BANCAFE-, para que se le condenara a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación a la cantidad mensual de $ 2.044.337,01 y a las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirmó que trabajó para la demandada desde el 2 de abril de 1964 hasta el 30 de junio de 1986.
Que el salario percibido en el último año de servicio equivalía a 9.42 salarios mínimos legales mensuales. Que el 14 de marzo de 2001 el Banco le reconoció la pensión legal en cuantía de $286.000,oo. Que además entre junio de 1986 cuando terminó el contrato y marzo de 2001 cuando le reconocieron la pensión de jubilación el peso colombiano se devaluó en un porcentaje igual al 1.622,04%, por lo que la pensión jubilatoria debió ser liquidada con base en una salario de $2.725.782,68 es decir aplicándole al salario promedio la depreciación de la moneda, conforme a la Ley 100 de 1993; por último afirmó que agotó la vía gubernativa.
Al responder la demanda, el Banco se opuso a las pretensiones, admitió unos hechos, negó otros y propuso las excepciones de falta de título y causa en el demandante, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia del 6 de agosto de 2002 (fls. 68 a 78, C. Ppal.), condenó al Banco a efectuar el reajuste de la mesada inicial de la pensión en la suma de $2.044.651,07 mensuales a partir del 14 de marzo de 2001 más los incrementos legales que sufra con posterioridad incluyendo las mesadas de junio y diciembre, reajustando el ingreso base de liquidación, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; autorizó a la demandada deducir los pagos ya efectuados por pensión y mesadas adicionales; declaró no probadas las excepciones interpuestas y condenó en costas a la accionada.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló Bancafé, y el Tribunal Superior de Bogotá por fallo del 25 de septiembre de 2002 modificó la decisión del a-quo en la cuantía de la primera mesada disminuyéndola a $2.044.338,79 a partir del 14 de marzo de 2001, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra, previo descuento de las sumas ya canceladas por concepto de pensión de jubilación. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem fundó su decisión en la doctrina expuesta en sentencias de 30 de noviembre 2000 y 19 de julio de 2002 con radicación 13336 y 18045 respectivamente, proferidas por la Corte Suprema de Justicia, que transcribió en la parte correspondiente.
III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia revoque la del a quo y en su lugar absuelva a la demandada de todas las pretensiones.
Con tal propósito formula dos cargos por la vía directa que fueron replicados y que enseguida se estudiarán conjuntamente, porque acusan similares disposiciones y persiguen idénticos fines. V. PRIMER CARGO “La sentencia es violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 1º de la ley 33 de 1985, 1º de la ley 71 de 1988 y 73 del Decreto 1848 de 1969 e interpretación errónea de los artículos 11, 14, 21, 36 y 288 de la ley 100 de 1993.
Demostración del cargo: “Comienzo la demostración del cargo recordando que por mandarlo así el artículo 230 de la Constitución Política, "la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial" y que "los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley".
“De igual manera resulta pertinente recordar que si bien el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo relaciona "la jurisprudencia" entre las normas de aplicación supletoria, dicho precepto es categórico al establecer que para hacerle producir efectos a las normas de aplicación supletoria es condición sine qua non que "no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido".
“Como en Colombia se encuentran vigentes las normas legales que disponen que no se desatienda el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un "significado legal" por haberlas "definido expresamente para ciertas materias", viola directamente la ley una sentencia que desconociendo el claro mandato de que el empleado oficial que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento del "salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio" -que es lo claramente expresado por el artículo 1º de la ley 33 de 1985-, varía el real "salario promedio" al ordenar actualizarlo anualmente "con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAN E".
“Lo anterior por cuanto la regulación que trae el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre lo que debe entenderse por "ingreso base de liquidación" sólo tangencialmente se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación o "indexación". “Para convencerse de ello basta leer el texto del artículo 21 y tomar en cuenta que el mismo hace parte del Capítulo III del Título I del Libro Primero de la Ley 100 de 1993, el cual trata exclusivamente de las "cotizaciones al sistema general de pensiones", por lo que para determinar su genuino sentido es menester entender lo allí regulado dentro del contexto de dicho capítulo.
“Pero si en gracia de discusión se aceptara que el solo tenor literal de la norma no es suficiente para con su simple lectura comprender el sentido de la ley, se impondría entonces recurrir a su intención o espíritu con el fin de interpretar cualquier expresión oscura de ella, lo que obligaría a remitirse a "la historia fidedigna de su establecimiento".
Esta labor de investigación conduciría al intérprete hasta la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado, textos que permitirían corroborar que el significado legal de la expresión "ingreso base de liquidación" corresponde exactamente a la definición que de esas palabras hizo el legislador, pues tanto en la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993 como en la ponencia para el segundo debate del correspondiente proyecto quedó dicho que la finalidad del artículo 21 no fue otra diferente a la de evitar la evasión o la subdeclaración de salarios, porque estas dos conductas incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto una de las características negativas del sistema pensional anterior a la creación del sistema de seguridad social integral era la de su ineficiencia, generada en el hecho de que las pensiones eran otorgadas sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones -además de otras muchas causas que para efecto de determinar el sentido de la norma no interesan-; cotizaciones que es sabido constituyen la única fuente de financiación del sistema.
“En efecto, así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos de la ley, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones que se pagaban al Instituto de Seguros Sociales había generado: "(i) una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) sobrevaloración de los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión;
(iii) poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con sólo 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo; (iv) hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social" (Gaceta del Congreso, No. 87, 1° de octubre de 1992, pág. 10).
“En igual sentido aparece justificado el concepto de "ingreso base de liquidación de la pensión" en la ponencia para segundo debate en el Senado, en la que se expresó que la norma propuesta constituía "un elemento esencial para evitar la evasión o subdeclaración de salarios que tanto ha incidido en el pasivo actuarial del ISS" (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, pág. 46).
De conformidad con dicha ponencia en el nuevo sistema no existiría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, "pues así se afectaría sustancialmente el valor de la pensión" (ibídem). “Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sirve de sustento a la condena. “El artículo 36 solamente regula lo atinente al régimen de transición; y si de manera específica se refiere al "ingreso base para liquidar la pensión de vejez" ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21, el cual, como atrás quedó explicado, únicamente tiene por finalidad lograr una más adecuada relación entre el beneficio recibido con la correspondiente pensión y las cotizaciones pagadas al Instituto de Seguros Sociales, buscando con este mecanismo legal evitar la evasión o subdeclaracíón de salarios.
“Pero obviamente que al tomarse como base para liquidar la pensión el ingreso correspondiente a un periodo superior a un año- lapso que puede llegar a alcanzar casi los diez años en el régimen pensional transitorio y que es de diez años el régimen pensional vigente- necesariamente va a generarse una disminución en el valor como resultado de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda generada por la inflación, por lo que para remediar esta consecuencia desfavorable derivada de dicho fenómeno económico, se dispuso la actualización anual del promedio de salario tomando como índice de revaluación el de la variación de los precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística.
“El genuino sentido del tercer inciso del artículo 36 no puede ser otro diferente al de que la hipótesis normativa únicamente se refiere a quienes faltándole menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez se encuentran efectivamente vinculados mediante una relación de trabajo al momento de entrar en vigencia el régimen pensional, y, por consiguiente, quedan excluidas todas aquellas personas que como ocurre en el caso de Armando Rodríguez Bahamón, cumplieron los veinte años de servicio antes de la Ley 100 de 1993.
Es por ello que el supuesto de hecho de la norma se refiere a las personas ‘ que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho ‘ y establece que en tal caso el ingreso base para liquidar la pensión de vejez ‘será el promedio devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.’ “Es a este lapso de tiempo faltante al que se refiere la norma para disponer que ‘el promedio de lo devengado’ sea actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expida el DANE.
“La sola circunstancia de que la Ley use el tiempo futuro para referirse a los años que deben faltarle a la persona para adquirir el derecho a la pensión de vejez, aunado al hecho de que se trate de un tiempo aún no cumplido, muestra de bulto que el precepto legal no es aplicable a quienes ya completaron los veinte años de servicio. “Por estas razones absolutamente ajustadas a las reglas de interpretación previstas en los artículos 27 y 28 del Código civil, según las cuales no debe desatenderse el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y las palabras utilizadas por el legislador deben ser entendidas ‘en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras si no han sido definidas expresamente para darles a estas un significado legal resulta obligatorio entender que si el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a las personas a quienes ‘ les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho’, se viola directamente la ley al interpretar la disposición legal haciéndole decir que esos diez años anteriores a la vigencia de la ley y a la entrada en vigor del régimen pensional propio del sistema de seguridad social integral.
“Es por ello que no resulta una interpretación acertada, pues ni se atiene al claro tenor literal de la ley (respecto de los preceptos que no adolecen de expresiones oscuras) ni tampoco consulta su intención o espíritu ( en cuanto a aquellas disposiciones que por su defectuosa redacción aparezcan expresadas de manera oscura), la lectura de ella que permite concluir, sin que exista norma que así lo disponga, que los empleadores directamente obligados a pagar una pensión de jubilación deban, además de los reajustes anuales, reconocer dicha prestación sobre la base de un salario promedio diferente al devengado por el trabajador en el último año de servicios pero actualizado anualmente dicho salario de conformidad con la variación del índice de precisos al consumidor.
“Esta forma de interpretar aisladamente y por fuera de su contexto las disposiciones de la Ley 100 de 1993 tergiversa el genuino sentido de sus artículos 14, 21, 36 Y 288 y, adicional mente, tiene como consecuencia la infracción directa de los artículos 10 de la Ley 33 de 1985 y 10 de la Ley 71 de 1988, que son realmente los preceptos legales aplicables, por cuanto ellos determinan cómo debe pagarse la pensión mensual vitalicia de jubilación al empleado oficial que haya servido 20 años, continuos o discontinuos, y cumpla los 55 años de edad y establecen el derecho que tiene a que de oficio le sea reajustada la pensión "con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual".
“Es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe ser pagada la pensión por el empleador, sin que el juez esté facultado para variarla actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para hacerlo cuando la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de terminación del contrato, sin que para nada importe que la devaluación afecte dicha base salarial.
“Como acertadamente lo explicara un Magistrado de la Sala de Casación Laboral al poner a salvo su voto frente a una decisión de contenido similar a la que este recurso impugna, ‘…la pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta cualquier patrimonio ( a los derechos y obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que corre el sujeto no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en retardo o en mora, pues así lo determina expresamente la ley misma.” VI.
SEGUNDO CARGO “La sentencia es violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 1º. de la Ley 33 de 1985, 1º. de la Ley 71 de 1988 y 73 del Decreto 1848 de 1969, y aplicación indebida de los artículos 11, 14,21,36 Y 288 de la Ley 100 de 1993. “Demostración del cargo: “Como en Colombia se encuentran vigentes las normas legales que disponen que no se desatienda el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un "significado legal" por haberlas "definido expresamente para ciertas materias", viola directamente la ley una sentencia que desconociendo el claro mandato de que el empleado oficial que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento del "salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio" -que es lo claramente expresado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985-, varía el real "salario promedio" al ordenar actualizarlo anualmente "con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".
“Considero que basta leer el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para concluir que el concepto de "ingreso base de liquidación" no es aplicable cuando se trata de pensiones de jubilación cuyo pago debe hacerla directamente quien hubiera sido el patrono del jubilado, pues dicha norma lo define como "el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de pensiones de invalidez o sobrevivencia", y no está previsto en ningún precepto legal anterior a dicha ley, o en alguna de las disposiciones de ella, que el trabajador deba cotizar para su empleador, como tampoco se prevé que el empleado deba "afiliarse" ante el patrono; no obstante, estimo conveniente demostrar que ni por aplicación de este específico artículo ni por la finalidad de la leyes dable concluir, mediante un raciocinio ajustado a la técnica jurídica, que ahora, por virtud de los artículos 21 y 36 de Ley 100 de 1993, resulta imperativo corregir el valor de las pensiones de jubilación actualizándolo anualmente.
“El artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensiones que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como "salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado" y "afiliado", sino porque de manera explícita se refiere al "ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley"; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la "pensión de vejez", a la "pensión de invalidez por riesgo común" y a la "pensión de sobrevivientes" dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el "solidario de prima media con prestación definida" y el de "ahorro individual con solidaridad", y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de "renta vitalicia inmediata", "retiro programado", "retiro programado con renta vitalicia diferida" y "las demás que autorice la Superintendencia Bancaria".
“De la simple lectura de la Ley 100 de 1993 se impone concluir --si en verdad se quiera acatar la voluntad del legislador-- que las pensiones de jubilación o cualquiera otra a cargo directo de un patrono no corresponden a las previstas en dicha ley. y por consiguiente, el "ingreso base de liquidación" definido por el artículo 21 de ella no puede ser tomado en cuenta cuando se trata de esas pensiones patronales.
“Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual que se hace del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social.
“Lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos. “Adicionalmente, y este es otro argumento que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 o 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia adelante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que "les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho", caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión "será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior".
“Por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud en lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora si existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente el patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales.
“Tampoco puede llegarse a esa conclusión si se toma en cuenta cuál fue el propósito que se tuvo al definir legalmente el "ingreso base de liquidación", pues al efecto basta leer la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado para convencerse de que la determinación del "ingreso base de liquidación" como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 tuvo por finalidad evitar la evasión o la subdeclaración de salarios que incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, puesto que una de las características negativas del sistema pensional anterior a dicha leyera la de su ineficiencia, generada, entre otras causas, porque el otorgamiento de las pensiones se hacía sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones.
“Así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones en el Instituto de Seguros Sociales había generado: (i) una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) sobrevaloración de los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión;
(iii) poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación laboral de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con sólo 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo; (iv) hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social" (Gaceta del Congreso, N° 87, 1° de octubre de 1992, página 10).
“En el mismo sentido aparece justificado el concepto de "ingreso base de liquidación de la pensión" en la ponencia para segundo debate ante el Senado, en la que se expresó que la norma propuesta constituía "un elemento esencial para evitar la evasión o subdeclaración de salarios que tanto ha incidido en el pasivo actuarial del ISS" (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, página 46).
De acuerdo con dicha ponencia, en el nuevo sistema no habría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, "pues así se afectaría sustancialmente el valor de la pensión" (ibídem). “De la historia fidedigna del establecimiento de la ley resulta que fue una finalidad diferente la que llevó al legislador a que la pensión se liquidara tomando en cuenta el promedio de los salarios cotizados por el afiliado durante lo diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación "o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia", actualizando dicho valor según la variación de índice de precios al consumidor.
“El artículo 36 solamente regula lo atinente al régimen de transición, y si de manera específica se refiere al "ingreso base para liquidar la pensión de vejez" ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21, el cual, como atrás quedó explicado, únicamente tiene por finalidad lograr una más adecuada relación entre el beneficio recibido con la correspondiente pensión y las cotizaciones pagadas al Instituto de Seguros Sociales, buscando con este mecanismo legal evitar la evasión o subdeclaración de salarios.
“Pero obviamente que al tomarse como base para liquidar la pensión el ingreso correspondiente a un período superior a un año -lapso que puede llegar a alcanzar casi los diez años en el régimen pensional transitorio y que es de diez años el régimen pensional vigente- necesariamente va a generarse una disminución en el valor como resultado de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda generada por la inflación, por lo que para remediar esta consecuencia desfavorable derivada de dicho fenómeno económico, se dispuso la actualización anual del promedio de salario tomando como índice de revaluación el de la variación de los precios al consumidor certificado Administrativo Nacional de Estadística.
“Es por ello que resulta indebida la aplicación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 cuando se concluye, sin que exista norma que expresamente así lo disponga, que los empleadores directamente obligados a pagar una pensión de jubilación deban, además de los reajustes anuales, reconocer dicha prestación sobre la base de un salario promedio diferente al devengado por el trabajador en el último año de servicios pero actualizando anualmente dicho salario de conformidad con la variación del índice precios al consumidor.
“Esta forma de aplicar aisladamente y por fuera de su contexto las disposiciones de la Ley 100 de 1993 resulta indebida, y, adicionalmente, tiene como consecuencia la infracción directa de los artículos 10 de la Ley 33 de 1985 y 10 de la Ley 71 de 1988, que son realmente los preceptos legales aplicables, por cuanto son ellos los que determinan cómo debe pagarse la pensión mensual vitalicia de jubilación al empleado oficial que haya servido 20 años, continuos o discontinuos, y cumpla los 55 años de edad y establecen el derecho que tiene a que de oficio le sea reajustada la pensión "con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual".
“Es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe ser pagada la pensión por el empleador, sin que el juez esté facultado para variarla actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para hacerlo cuando la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de terminación del contrato, sin que importe que la devaluación afecte dicha base salarial.
“Por parecerme de la mayor pertinencia, y al igual que lo hice en cargo anterior, debo traer aquí a colación las palabras de otro salvamento de voto, dado que ellas explican con suficiencia el porqué resulta una aplicación indebida de la ley trasladar previsiones concebidas exclusivamente para el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 al régimen de pensiones a cargo del empleador.
“Así quedó dicho en el salvamento de voto a la sentencia de 25 de julio de 2002, radicación 17739: "La Ley 100 de 1993 previó la dicha figura de la indexación de la base con la cual se debe liquidar la pensión de vejez y fijó los mecanismos para hacerlo, siempre dentro del contexto propio de la materia que estaba regulando y que, sencillamente, corresponde al de la pensión de vejez prevista por el Sistema General de Pensiones perteneciente, a su vez, al Sistema de Seguridad Social Integral.
"Lo anterior significa, por una parte, que antes de la Ley 100 de 1993 no existía la figura en comento correspondiente a la posibilidad de actualizar el valor sobre el cual se va a liquidar la pensión de vejez siguiendo la variación del índice precios al consumidor, y por otra, que esa figura se contempló sólo para las pensiones pertenecientes al sistema pensional concreto que se estaba creando y regulando por esta ley, por lo que sólo es aplicable a las pensiones de vejez que correspondan a cualquiera de los dos regímenes que se crean en dicho sistema.
"Aunque pudiera parecer obvio, debe recordarse que las características de un sistema pensional patronal, como es el que corresponde a la demandada en este proceso y la pensión que se depreca, son muy diferentes a las de un sistema pensional de seguridad social, comenzando porque el primero no es contributivo y no supone ningún aporte económico del beneficiario y terminando en que el segundo es totalmente independiente de la condición laboral del potencial beneficiario de la pensión. Por eso no es coherente trasladarle al uno, el patronal, las previsiones del otro que ha sido estructurado dentro de unos parámetros totalmente diferentes".
“La mejor demostración de la inaplicabilidad de los preceptos legales aplicados por el Tribunal para resolver el litigio resulta de la circunstancia de haberse visto obligado a fraccionarlos y mezclarlos para poder determinar el monto de la pensión de jubilación. Si en verdad el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fuera la norma exactamente aplicable al caso, no hubiera necesitado acudir al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, como en efecto lo hizo, aunque sólo para hacerle producir efectos parciales a dicha norma reglamentaria, o lo que es lo mismo, para escindir las dos y crear una tercera disposición que no se encuentra ni en la Ley 100 de 1993 ni en el Decreto 1848 de 1969, ni en ley o decreto alguno. Si bien puede reconocérsele "ingeniosidad" a la solución que al conflicto jurídico se da en la sentencia recurrida, es lo cierto que por lo artificioso de su elaboración resulta francamente contraria a la ley, por cuanto no sólo deja de aplicarse lo que de modo claro establecen los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 71 de 1988, sino que mediante un procedimiento repudiado por el legislador tanto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo como en el artículo 288 de la Ley de 1993, no se aplica en su integridad alguna norma vigente sino que se crea una con el argumento de que así -violando la ley- se logra la solución "que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma".
“Ninguna "solución" cuya consecuencia sea la de aplicar indebidamente la ley (Dto. 1848/69, art. 73 y Ley 100/93, art. 36) e igualmente infringirla de manera directa (Ley 33/85, art. 1° y Ley 71/88, art. 1°) cabe considerarla acertada, pues aun cuando pudiera tener la engañosa apariencia de justa, su manifiesta ilegalidad demuestra que no es esa la decisión judicial ajustada a derecho; ya que para actuar en verdadera armonía con lo ordenado por la Constitución Política en su artículo 230, los jueces, en sus providencias, deben someterse al imperio de la ley.
De manera tal que si el legislador en una ley dispone cómo debe ser solucionado un determinado conflicto jurídico, le está vedado a quienes tienen el deber constitucional de someterse a su imperio ingeniarse una solución diferente, porque "la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial"; y por tratarse de "criterios auxiliares" no pueden prevalecer sobre la ley.
Esto significa que tan sólo cuando la ley no regula expresamente el caso y no prevé la consecuencia jurídica imputada al supuesto de hecho que constituye la hipótesis abstracta de la norma, cabría entonces acudir a uno de los criterios auxiliares de la actividad judicial.” VII. LA REPLICA La oposición fundó sus argumentos principalmente en la doctrina expuesta en las sentencias de 27 de abril de 2001 radicada con el No. 14969 y la de 8 de agosto de 2003 radicada con el número 20044, proferidas por la Corte Suprema de Justicia. VIII.
SE CONSIDERA Como primera medida, es importante precisar inicialmente que la pensión que le reconoció al actor el Banco Cafetero a partir del 14 de marzo de 2001, cuando cumplió los 55 años, fue de carácter legal, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; siendo indudable que las normas reguladoras de la actualización de la pensión son las que consagra la Ley 100 de 1993, pues para aquella fecha esa era la normatividad que se encontraba vigente, según lo estableció su artículo 151.
Por tanto, para dilucidar este asunto, sirven los razonamientos expuestos, por la mayoría de la Sala, en la sentencia Rad. No.18045, del 19 de julio de 2002, dentro del proceso que se adelantó contra la misma entidad bancaria, ya que lo allí discutido se identifica con lo que aquí se debate, y que son del siguiente tenor: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de le entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.
En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.
“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.
Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.
Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” En reciente fallo del 3 de abril de 2003 con radicación 19665 la Corte expresó: “El artículo 11 de dicho compendio normativo, previó la aplicación del sistema general de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional, salvo a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, ‘ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990’ (personal civil del Ministerio de Defensa, de la Policía Nacional y de la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público), mas no a los que se vincularan a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones públicas, tal como lo consagra el artículo 279 Ibídem.
“A su vez el artículo 14 de la misma Ley, expresamente, previó el reajuste de oficio de las pensiones, el 1º de enero de cada año, según la variación del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, con el objeto de que ‘mantengan su poder adquisitivo constante’; el 21, al regular el ingreso base de liquidación consagró que por él se entiende el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, “actualizados anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”; y el 36 en su inciso tercero, estableció que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, “actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”.
“De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además, el Sistema de Seguridad Social que creó la comentada Ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53, el primero de ellos en cuanto en su inciso final ordenó que ‘La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante’; y el segundo citado, en su inciso tercero, dijo que el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”’.
“Así mismo, porque, como ya se dijo, el legislador en el artículo 11 de la comentada ley fue categórico en imponer la aplicación del Sistema General de Pensiones a todos los habitantes del Territorio Nacional, salvo las excepciones ya destacadas. “Se advierte, entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión, tiene un soporte no sólo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar de la pensión. “De modo que frente a la pensión legal de que trata este asunto, reconocida a partir del momento en que el actor cumplió los 55 años de edad -25 de junio de 1994-, después de haber laborado para el Banco Popular por un tiempo superior a los 20 años, (folio 61 C. 1), no resulta difícil predicar que, con fundamento en las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993, (11, 14, 21, 36 –régimen de transición y 151), resulta viable la actualización de la base salarial de la pensión.” De manera que aplicado el razonamiento trascrito al asunto del que se ocupa la Sala, no surge la equivocación jurídica que la censura le enrostra al Tribunal, pues este se basó en jurisprudencia de esta Corporación, inclusive en lo que tiene que ver con la fórmula para reliquidar la pensión, que no vale la pena reproducir y que es totalmente aplicable a este caso.
Valga agregar que en la medida en que no ha habido modificación alguna de las normas de la Ley 100 de 1993, en lo que se refiere al tema del ingreso base de liquidación, actualizado anualmente con el apoyo en el I.P.C; estima la Sala que no hay lugar a cambiar su criterio mayoritario y que aquí ha quedado plasmado. Por consiguiente, los cargos no prosperan.
Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta ARMANDO RODRÍGUEZ BAHAMON al BANCO CAFETERO -BANCAFE-.
Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Carlos Isaac Nader Radicación No. 21095 Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López.
El sistema de actualización de la base de liquidación pensional a que se refiere el artículo 21 de la ley 100 de 1993 está consagrado expresamente para la liquidación de las pensiones contempladas en tal normatividad, mas no para las que están a cargo directo del empleador, ello en consecuencia, me lleva a salvar el voto. CARLOS ISAAC NADER SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DOCTOR GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA RADICACIÓN No. 21095 Magistrado Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ.
No comparto la decisión tomada en este caso en cuanto se concluyó que resultaba procedente la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios. En mi opinión, tal inferencia no surge de la correcta interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que sirvió de apoyo a la sentencia, precepto según el cual el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “ el tiempo que les hiciere falta para ello”, al que allí se alude, se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional.
De ahí que al explicar los alcances del aludido precepto, en la sentencia del 6 de julio de 2000, Radicación número 13336, que se cita en apoyo de la providencia de la cual discrepo, precisara esta Sala de la Corte que “.. el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año lo que permite “indexar” la mal denominada ‘primera mesada pensional’ sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que gobierna la materia”.
Lo anterior indica que la actualización en comento sólo es viable cuando el ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, o el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior, pero no cuando se toma otro ingreso en aplicación de una norma legal diferente a la que, de manera precisa, consagra esa corrección Y es que en tal caso la actualización del valor no tiene objeto, ya que ella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de colacionar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación. Mas no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como, en este caso, lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos.
De otro lado, es dable entender que en este asunto la base de liquidación de la pensión fue la consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, precepto que, tal como lo ha precisado la Sala en anteriores pronunciamientos, no establece ningún mecanismo que permita la indexación de ese promedio salarial cuando medie un lapso entre el retiro del trabajador y el reconocimiento de la pensión; actualización que, como se explica en una de las providencias que se citan en apoyo de la que me distancio, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de justicia y equidad.
Empero, ese criterio, en decir de la propia Sala, perdió vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la Ley 100 de 1993, porque es precisamente esta ley la que consagra la nueva modalidad de actualización, pero repito, sólo cuando el ingreso base de liquidación se obtiene del promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho o el del todo el tiempo trabajado.
Así las cosas, estimo que si la cuantía de la pensión de jubilación del actor se determinó tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no es posible acudir a lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base de liquidación de tal prestación social. Y si el ingreso base de liquidación no es el del citado inciso, es forzoso concluir que la actualización de ese ingreso no puede tener cabida.
Considero que esa es la conclusión a la que debió llegarse en el proceso, como quiera que se decidió que la pensión del actor debía liquidarse con el último salario promedio devengado, lo que indica que se aplicó en ese aspecto la Ley 33 de 1985. Optar por lo contrario, significa aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a una situación que no gobierna, fraccionando indebidamente su contenido.
Por ello se afirmó por esta Sala en la citada providencia del 6 de agosto de 2000: “Lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación ”.
No desconozco que cuando entre la fecha del retiro del trabajador y el reconocimiento de la pensión ha mediado un lapso prolongado y se liquida la prestación con el promedio salarial del último año de servicios ese valor puede sufrir los rigores de la pérdida del poder adquisitivo. Sin embargo, estimo que el remedio a esa situación no se halla en la Ley 100 de 1993, que, como he dicho, consagra la actualización del ingreso salarial para un evento diferente, de modo que lo dispuesto en esa normatividad no sirve de fundamento a la indexación ordenada.
Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva el caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.
Repito que esa manera de aplicar la disposición legal comporta un desconocimiento de las reglas que claramente establece y, además, significa que para su utilización ella fue escindida, lo que, en mi opinión, no es jurídicamente posible. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 21095 Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López.
Partes: Bancafé Armando Rodríguez Bahamón Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.
Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para un servidor público, que dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.
La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. 3-. La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produjo por virtud del Decreto 691 de 1994, y la cual opera, naturalmente para quienes en el momento de su expedición o vigencia ostenten tal calidad.
En el caso en estudio, es claro que el actor había dejado de ser trabajador mucho tiempo antes, exactamente desde el 30 de diciembre de 1992. 4-. Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994.
La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.
El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.
El sometimiento al Sistema General de Pensiones para los servidores públicos se cumple con la incorporación prevista en el Decreto 691 de 1994. 6. La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a la lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía, de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.
En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Por lo expuesto, se puede concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.
Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 33