, CORTE SUPREMA OE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Referencia: Expediente N3 2107 Magistrado Ponente: RAFAEL ROMERO SIERRA Santafé de Bogotá D.C, veintiséis de abril de mil novecientos noventa y cinco (26/04/1995) Ocupase la Corte en decidir la impugnación formulada por RAFAEL ANTONIO IBAÑEZ. a través de representante judicial, contra la sentencia de 8 de marzo del año que transcurre, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala Civil -, por medio de la cual se denegó la acción de tutela que él propusiera contra el Ministerio de Desarrollo Económico la Súper intendencia de Sociedades y el señor Jairo Urdí no la Andrade.

ANTECEDENTES 1. - El accionante en mención, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Desarrollo Económico, la Superintendencia de Sociedades y el señor Jairo Urdí ñola Andrade, a fin de que se proteja su derecho real de hipoteca. 2.-En apoyo de su pretensión, expone en síntesis, la siguiente situación fáctica: 2.1.-Con fundamento en el contrato de hipoteca contenido en la escritura pública Nro. 1286 de 29 de abril de 1991, de la Notarla Primera del Circulo de PaImira-Va11e, el acreedor hipotecario Rafael Antonio Ibáñez formuló demanda por i a vía ejecutiva con título hipotecar i o contra su deudor Jairo Urdí no la Andrade, en atención al no pago de las cuotas correspondí entes a intereses, pretendiendo en consecuencia, el pago total de la obligación. 2.2.- El mencionado escrito correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Palmira-Valle, el cual una vez impulsado en su trámite legal, conllevó a l decreto de la medida de embargo y secuestro de los bienes inmuebles objeto del contrato de hipoteca, concretándose el registro de los embargos. 2.3. - Pero ocurrió que comisionarse para la práctica de la secuestro, fue recibida en la Oficina al momento diligencia de Registro de instrumentos Púbicos de Palmira una comunicación proveniente de la Superintendencia de Sociedades, contentiva de la orden de suspender todos los procesos seguidos contra Jairo Urdino la Andrade, cancelar los embargos de bienes y disponer la cautela de los predios de propiedad del mismo.

Fundamentada la orden en la Resolución No. 07661 de 26 de Julio de 1991, mediante la cual se dispuso la toma de posesión de los negocios de la persona natural aquí accionada. 2.4.- En vista de la circunstancia reseñada en el nomenclador anterior, el accionante procedió a formular ante la Superintendencia de Sociedades el día 16 de octubre de 1991, la reclamación respectiva, sin que hasta la fecha se le resuelva sobre el gravamen real que pesa sobre los inmuebles objeto de la garantía, el que además fue constituido con antelación a la expedición de la resolución ya citada por tanto, no puede la misma perjudicar los intereses económicos del tutelante. 2.5.- Que pese a los ofrecimientos de pago efectuados por el señor Urdino a Andrade, por intermedio de la Superintendencia de Sociedades-Agencia Especial de Urbanizaciones intervenidas éste no se ha podido concretado mucho menos el pago directo de la acreencia. 2.6 A raíz del incumplimiento del deudor hipotecarlo y al embargo dispuesto por la Superintendencia de Sociedades, el tutelante se encuentra en precaria situación económica, y al no vislumbrarse una posibilidad de pago se ha recurrido al mecanismo previsto en el art. 86 de la Constitución Nacional para que no se le siga violando su derecho.

II. FALLO DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala Civil-, por sentencia de 8 de marzo del año que transcurre negó la acción de tutela, previas estas consideraciones: 1.- Que la acción de tutela Incorporada por el constituyente del año 1991 como medio de protección y aplicación de los derechos fundamentales, entendidos estos como aquellos que son patrimonio común del género humano y en concreto de la persona, están previstos en nuestro ordenamiento en el Titulo 11-Capitulo 1 de la Carta de Derechos.

Sin embargo, la Corte Constitucional jurisprudencialmente ha señalado que existen otros derechos de esta misma categoría, que pese a no haber quedado incluidos en el capitulo antes mencionado, le corresponde al Juez en cada caso concreto determinar si es susceptible de ser considerado como fundamental, guiándose por el criterio de ser derechos inherentes a la naturaleza y dignidad humanas. 2. - Que ante la solicitud de amparo del derecho real de hipoteca a través del ejercicio de la acción de tutela, ella no es susceptible de atenderse ya que la tutela ti ene por objeto i os derechos constitucionales fundamentales, esto es, aquellos inherentes a la condición de i a persona humana, en tanto que el aquí señalado tiene el carácter de legal. 3.- Que frente a la intervención de que fue objeto la persona natural accionada por parte de la Superintendencia de Sociedades, se concluye que la misma obedece a un típico caso en donde el interés general prima sóbrese particular.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Dentro de la oportunidad legal, la procuradora judicial del tutelante impugnó el fallo de tutela, invocando en resumen, el siguiente fundamento: 1.- Que el artículo 665 del Código Civil se ocupa de definir lo que es un derecho real, en razón de ello, se inició ante el incumplimiento del deudor hipotecar i o la correspondiente ejecución, con la finalidad de perseguir " la cosa y obtener el pago del dinero prestado".

Truncándose la efectividad del proceso ejecutivo y por tanto, vulnerándose el derecho del acreedor con la determinación tomada por la Superintendencia de Sociedades al tomar posesión de los bienes del señor Urdinola Andrade. 2.- Que si bien es cierto que el derecho real de hipoteca no es fundamenta inherente a la persona humana, se está violando el contenido de i art. 58 de la Carta Fundamental, que alude a la propi edad privada, con la intervención de la Entidad Oficial referida. 3.- Que ante la ausencia de otro mecanismo para poder hacer valer su derecho real, el instrumento pertinente para la defensa del mismo es la acción de tutela, ya que si bien es cierto, no se le ha desconocido su derecho, no es menos cierto que éste no ha lo podido hacer valer.

IV. - CONSIDERACIONES 1. - Con el advenimiento de la Constitución del año 1991, se consagraron a favor del Individuo una serie de derechos y libertades instrumentados a través de instituciones, en especial de carácter procesal, que les garantizan su eficacia práctica, como uno de los fines esenciales del Estado al prescribir el artículo 2o. que uno de ellos radica en " garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución " en favor del individuo.

Dentro de los seña lados mecanismos y para el asunto que nos concierne, contempló lo relativo a los derechos fundamenta les de la persona, y la forma de dispensarIes protección ante una amenaza o vulneración de los mismos. (Art. 86 C.N.) Pero esta regulación normativa en punto de los derechos ya mencionados está referida principalmente al individuo de la especie humana y a esa especial categoría de derechos.

Sobre el tema la Corte Constitucional ha expuesto: "De todos modos el carácter fundamental del derecho lo da su íntima relación con la existencia y desenvolvimiento del ser humano en cuanto poseyendo una dignidad humana que le es inherente, es menester proteger tal derecho porque así se salvaguarda también dicho ser "La persona humana en su manifestación individual y colectiva es contemplada en la Constitución como fuente suprema y última de toda autoridad y titular de derechos inalienables para cuya protección se crea el Estado y éste le otorga competencias a sus agentes.

"El Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona humana (C.P. art. 58). De tal manera los derechos y garantías de las personas consagrados en la Constitución están inspirados en el respeto y promoción de la persona humana. "Los Derechos humanos fundamentales que consagra la Constitución de 1991 son los que pertenecen a toda persona en razón a su dignidad humana " (Corte Constitucional.

Sentencia T-116/93). Por tanto, la dignidad humana es el elemento esencial generador del reconocimiento positivo de los derechos y garantías fundamentales que reconoce la Carta Fundamental (Art. 12 ejusdem). Derechos y garantías que son inalienables inherentes y esencial es al ser humano. 2.- Apoyándose la Sala en la anterior apreciación, le resulta evidente la impertinencia de otorgarle la categoría de derecho fundamental al derecho real de hipoteca, figura ésta de creación legal.

En efecto el referido contrato le concede al acreedor hipotecar lo el derecho de persecución y preferencia sobre el bien gravado, para efectos del pago de la acreencia con el producto de la venta del mismo, independientemente que sobre éste se dé la traslación del dominio a un tercero. Pero en principio la titularidad del bien sigue radicada en cabeza del deudor.

Establecido de esta manera el objeto del contrato, no se encuentra relación causal alguna en el caso mater i a de estudio, como para que pueda considerarse como un atentado a la dignidad humana del individuo, la dilación del pago de una obligación respaldada con gravamen hipotecario y a consecuencia de la adopción por parte de la Superintendencia de Sociedades de una medida administrativa, consistente en la toma de posesión de los bienes del aquí accionado y las que ésta apareja. 3. - Tampoco se comparte la aseveración del recurrente, cuando sostiene que con la toma de posesión de bienes dispuesta por el Ente Fiscalizador Estatal, se esté violando el derecho fundamental a la propi edad privada, pues obsérvese cómo la titularidad del dominio sobre los bienes cobijados con medida de embargo aún permanecen en cabeza del accionado Urdinola Andrade. 4.- Emerge de forma contundente, como conclusión de la lectura del escrito contentivo del memorial de impugnación, la conciencia plena que tiene la recurrente de no estar invocando la acción de tutela, como consecuencia de la amenaza o de la acción de un derecho fundamental en cabeza de su asistido.

Resulta, por tanto, para la Corte reprochable el uso de este mecanismo constitucional cuando a sabiendas de lo infundada que resulta ser su solicitud, pues expresamente así se reconoce (F. 97 - Cdo. 1), el actor persevera, a través de! ejercicio del recurso previsto para la decisión de primera instancia, en el trámite de la acción de tutela.

Evidenciase así, el Innecesario derroche de actividad jurisdiccional. V.- DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Jus t ida, en Sata de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley CONFIRMA la sentencia de fecha 8 de marzo de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala Civil de Decisión, en la acción de tutela instaurada por Rafael Antonio Ibáñez contra el Ministerio de Desarrollo Económico la Superintendencia de Sociedades y el señor Jairo Urdí no la Andrade, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Comuníquese telegráficamente lo aquí expuesto a las partes interesadas y envíese el expediente oportunamente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y notifíquese.

NICOLAS BECHERA SIMANCAS CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS En permiso PEDRO LAFONT PLANETTA HECTOR MARIN NARANJO RAFAEL ROMERO SIERRA JAVIER TAMAYO JARAMILLO