CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia 1711 Corte Suprema de Justicia cmisT IA 21063 ANC ARNALDO J OJAS TOMEDES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente JAVIER ZApATA ORTIZ Aprobado Apta No. 140 Bogotá D. C., ocho (8) de agosto de dos mil siete (2007). VISTOS Una vez realizada la diligencia de audiencia pública dentro de la causa seguida en contra de ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, ex Gobernador del Departamento del Guainía, quien fue acusado como autor del delito de peculado culposo, procede la Sala a emitir la sentencia correspondiente.

El doctor ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, se identifica con la cédula de ciudadanía 19'017.216 expedida en lnírida, natural de Orocué Casariare, hijo de Aníbal y Martha Lucía, de 37 años de edad, profesión abogado, domiciliado en la Carrera 69D No. 43a-50, apartamento 117 de Bogotá, Gobernador del Departamento del Guainía para la época de los hechos.

República de Colombia 2. 7 1.11117'r Corte Suprema de Justicia 1 STANCIA 21063 ARNALDO J OJAS TOMEDES HECHOS El doctor ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, ex Gobernador del Guainía, fue convocado a juicio como posible autor responsable del delito de peculado culposo, por haber suscrito un acuerdo de pago el 14 de agosto de 1998, en el cual comprometió al Departamento a pagar a la firma Conproriente la suma de $65'000.000,00, más intereses, como liquidación del contrato 160 de 1995.

El convenio, finalmente sirvió de fundamento para que se hicieran pagos a Conproriente por $82'050.000,00, con lo cual se ocasionaron perjuicios al erario público del Departamento del Guainía, por pago de lo no debido, en cuantía de $27688.238,28. SITUACIÓN PROCESAL A. EN LA INVESTIGACIÓN: 1 1. Inició el proceso por denuncia que instauró en la Fiscalía General de la Nación, él doctor ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, donde relató OornierioréS e irregúlaridádes relacionados con la suscripción, liqUidáción y págb dl contráto 160 de 1995 al señor Pedro Pablo Martíne± Castillo, répréSéntánte de Conproriente. 2.

Fue acreditada la cálidád 'Gobernador del Departamento de Guainía de ARNALDO JOSÉ 17 0jAá TOMEDES, mediante el aporte de su acta de posesión'. Folio 7 cuaderno original 1 3 República de Colombia;71frig f:411,:p Corte Suprema de Justicia ÚNIC ANCIA 21063 ARNALDO JOS lil. AS TOMEDES 3. El 7 de diciembre de 1995, Humberto Tovar Herrera, Gobernador del Departamento del Guainía, celebró contrato de compraventa No. 160, con la firma Conproriente, representada por el señor Pedro Pablo Martínez, para la adquisición de repuestos para motoniveladora, por valor de $15803.000,00 2. 4.

La Gobernación del Departamento del Guainía expidió la resolución 0753, de septiembre.13 de 1996, mediante la cual dio por terminado el contrato de compraventa 160 de 1995, por incumplimiento del objeto contractual y diferencia en los precios de algunos ítems, y ordenó su liquidación 3. 5. Mediante acta 002 de 20 de noviembre de 1996, la Gobernación del Guainía y Conproriente acordaron la liquidación del contrato 160 de 1995 y, de paso, se declaró que el contratista cumplió el objeto contractual, según certificación que para el caso expidieron el almacenista de la obra y el jefe de talleres del Departamento.

Como consecuencia, para saldar la obligación institucional, se dispuso cancelar a Conproriente la suma de $25 1 963.530,004. 6. Ante el incumplimiento del acuerdo anterior, Pedro Pablo Martínez Castillo, representante de Conproriente, a través de apoderado, demandó ante el Tribunal Contencioso Administrativo al Departamento del Guainía el pago de $25963.530,00, más los intereses corrientes y moratorios. 2 Folio 7 cuaderno original 1, 3 Folios 10 y 11 cuaderno original 1. 4 Fol i os 12 a 14 del cuaderno original 1. 4 República de Colombia l• •,J Corte Suprema de Justicia ÚNICA NCIA 21063 ARNALDO JOSÉ J S TOMEDES 7.

El Tribunal Administrativo del Meta libró mandamiento ejecutivo y, luego de los trámites procesales, el 16 de junio de 1998, determinó que la liquidación final del crédito, a 29 de enero de ese año, era de $43914.944,45. 8. Con el propósito de terminar el proceso contencioso administrativo, el 14 de agosto de 1998, ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, Gobernador del Departamento del Guainía, y Rafael Cortés Ruiz, Secretario de Hacienda Departamental, suscribieron constancia de acuerdo de pago para saldar la obligación con Conproriente, estableciendo un valor de $65'000.000,00, que se cancelada en tres cuotas: la primera de $15'000.000,00 el 21 de agosto de 1998, la segunda de $25'000.000,00 el 30 de septiembre de 1998 y, finalmente, la tercera de $25'000.000,00 en octubre, noviembre y diciembre de 1998 5. 10.

En cumplimiento del acta de intención, la Gobernación del Departamento del Guainía, hizo los siguientes pagos a Conproriente por concepto del contrato de comPraventa 160 de 1995: Acto Administrativo Fecha de Pago Valor pagado Resolución 0416 Agosto 21 de 1998 $20000.000,00 " Resolución 0510 Septiembre 30 de 1998 $25'000.000,00 Resolución 0570 Octubre 28 de 1998 $12'050.000,00 Resolución 0663 Noviembre 25 de 1998 $25000.000,00 1 Total pagado $82'050.000,00 5 Folio 16 cuaderno original 1. 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ú I TANCIA 21063 ARNALDO J • JAS TOMEDES 11.

Del total de dineros pagados a Conproriente, ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, ordenó la cancelación de las cuentas de cobro 0920 por $20 1 000.000,po y 1310 por valor de $12'050.000,00, las restantes fueron autorizadas por Saúl Alberto Romero Piñeros y Elizabeth García Pérez. 12. Se adujo copia del proceso contencioso administrativo, incoado por Conproriente contra el Departamento del Guainía. En esta foliatura son evidencias releVantes el escrito de la parte actora sobre liquidación del crédito; la. solicitud del apoderado del ente público en que pidió reconsideración del valor total del crédito y la -, decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Meta que cuantificó la deuda a 29 dp enero de 1998 y reguló los intereses. aplicables a la obligación fijándolos en 4,835% mensual s. 13.

Informe del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación sobre el contrato de compraventa 160 de 1995, que conceptuó en una de sus conclusiones que hubo $15000.000,00 cobrados y no pactados.' 14. Vinculado al proceso ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES aceptó haber firmado el acuerdo de pago de agosto 14 de 1998, por valor de $65'000.000,00, para cancelar la obligación con Conproriente, por cuanto venía con la firma del Secretario de Hacienda y había sido eláborado en la secretaría jurídica, en la creencia que era correcto. 6 Folios 35 a 52 y 104. a 171 del cuaderno original 1 7 Folio 178 a 203 del cuaderno original 1. 6 República de Colombia CA 7( Corte Suprema de Justicia ÚNICI 4ANCIA 21063 ARNALDO JOS AS TOMEDES Explicó que supo de las irregularidades en los pagos a Conproriente por manifestación que le hicieran sus abogados asesores y de inmediato procedió a formular la denuncia. Dijo el indagado que el acuerdo de pago no fue estudiado por él y, además, que debido a la confianza en sus colaboradores no advirtió que el primero de los pagos, en cumplimiento del acto del 14 agosto de 1998, no correspondía al valor estipulado, pero, en todo caso, el hecho revela la intención de la administración de cancelar sus obligaciones.

Consideró que no es responsable de infringir la ley penal. 15. La señora Blanca Azucena Vega Calderón, Jefe de Presupuesto de la Gobernación del Departamento del Guainía para la época de los hechos, explicó que previo a efectuarse el último pago a Conproriente, pidió a la Oficina Jurídica información relacionada con el valor de la obligación, conociéndose que a 24 de enero de 1998 la deuda ascendía a $64253.534,00 8, monto al cual se aplicó un interés de 3,11 por ciento, obteniéndose el valor final que fue pagado al contratista.

Recuerda, además, un episodio en el que llegó a su despacho una cuenta de cobro de Conproriente, pero como el valor del acuerdo de pago era por la suma de $65'000.000,00, la devolvió al despacho del gobernador, de donde la retornaron insistiendo en la aplicación de los intereses vigentes g. 8 Folios 51 y 52 cuaderno de anexo 1. 9 Folios 55 a 57 cuaderno de anexo 1. 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia C N JTAAsNTC01 A m 2E100E6 s3 ARNALDOJ 16.

Cerrado el ciclo investigativo, el 29 de abril de 2003, el señor Fiscal General de la Nación profirió resolución de acusación a ARNALDO JOSÉ ROJAS TOIVIEDES, como posible autor responsable del delito de peculado culposp w., la cual cobró ejecutoria el 6 de mayo del mismo año. B. EN EL JUICIO: 1. En audiencia preparatoria se ordenaron las siguientes pruebas: Declaraciones de Rafael Cortés Ruiz, Abel Mora Osorio, Carlos Alberto Huertas y Víctor Julio Aldana.

Ordenó la Sala oficiar a la Secretaría de Hacienda del Departamento del Guainía, para verificar si se reintegraron dineros en relación con el contrato 160 de 1995; por otra parte, se dispuso solicitar a la Fiscalía Seccional de Inírida información sobre la investigación seguida a Rafael Cortés López. 2. A través de comisión al Juzgado Promíscuo del Circuito de Inírida se escuchó el testimonio de Rafael Cortés Ruiz 11 3.

Durante la audiencia pública se recepcionaron los testimonios de Abel Mora Osorio y Carlos Alberto Huertas 12. C. INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA DELEGADA: 10 Folios 8 a 32 cuaderno original 2. 11 Folios 95 a 100 cuaderno de juzgamiento. 12 Folios 170 a 181 cuaderno de juzgamiento. 8 República de Colombia;rnal Corte Suprema de Justicia ÚNICA NCIA 21063 ARNALDO JOSÉ S TOMEDES Consideró el comportamiento de ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES típico por cuanto era su responsabilidad evitar que un tercero, en este caso el contratista, se alzara con una suma de dinero en perjuicio del Departamento del Guainía. En su criterio debe condenarse al acusado por haber violado el deber objetivo de cuidado y no operar en este caso el principio de confianza D. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: En su concepto no está en discusión la calidad de Gobernador del Departamento del Guainía, que ostentaba el doctor ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES cuando se suscribió el acuerdo de pago por $65'000.000,00, tampoco se cuestiona que los bienes comprometidos tienen la calidad de dinerós Públicos y que estaban bajo el resguardo del acusado.

La conducta de ARNALbó jOáÉ ROJAS TOMEDES no estuvo amparada por él prindipió dé dbrifiá'hzá y, en consecuencia, le es imputable a título de dulpá. La ráión fáctica que lleva al ministerio público a tal conclusión,. tadica éri Ilue dos meses después que el Tribunal Contentioso AdrniniStrátivó fijó el monto de la obligación a cargo del Departámehtó dél buáinía, el doctor Rojas Tomedes suscribió un acuerdo pata Padatiá Con un sobrecosto de más de „.. $21'000.000,00, sin justificación átéhdible.

No encontró la Procuraduría que se haya probado la delegación funcional para la elaboración dél acuerdo de pagar a Conproriente la 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia ÚNICC1ANCIA 21063 ARNALDO JOS AS TOMEDES suma de $65'000.000,00, porque una versión en este sentido fue desmentida por el señor Rafael Cortés Ruiz y porque, en general, no apareció prueba que llevara a este convencimiento.

Por otra parte, el agente del Ministerio Público, analiza la situación de posible división,clel trabajo, en los hechos imputados a ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, y concluye que el Gobernador ostentaba facultades de superior y de control respecto de la actividad de sus inferiores, sin que pudiera descuidar esta labor y alegar posteriormente a su favor el principio de confianza.

ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES infringió el deber objetivo de cuidado, porque actuó con negligencia, al no revisar, no cuestionar y no informarse del acuerdo de cancelar a Conproriente la suma de $65'000.000,00. La negligencia es evidente, además, porque el Gobernador no indagó por los soportes del acto, por la firma del contratista o por otros aspectos, como la apropiación presupuestal.

Concluye la Procuraduría que hubo conducta típica, antijurídica, porque con ella se lesionó el patrimonio del Departamento del Guainía, sin justificación, de la cual es responsable ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, para quien demanda se le condene no a pena privativa de la libertad sino al pago de $21'085.000,00 a favor del ente territorial. E. INTERVENCIÓN DEL PROCESADO: Reafirma que la responsabilidad por estos hechos recae básicamente en el asesor jurídico y en el secretario de hacienda, porque su gobierno se caracterizó por la delegación de funciones en 10 República de Colombia O Corte Suprema de Justicia ÚNIVIII T NCIA 21063 ARNAIDO JOS J S TOMEDES forma muy amplia e independiente y fue por eso que puso su firma en el acuerdo de pago F. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR: Resaltó que el doctor ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES del monto de $65'000.000,00 únicamente ordenó el pago de $32'050.000,00, pues los demás valores los cancelaron otros funcionarios encargados del despacho de la Gobernación del Departamento del Guainía. Estimó que la deuda del Departamento del Guainía con Conproriente, a 29 de enero de 1998, era de $43'963.944,00 y no como se entendió, que ese valor era a junio de ese mismo año. Ello quiere decir que para el 14 de agosto de 1998, cuando se signa el compromiso de pago, trariSCurridóá 1iete meses desde la liquidación, del crédito por el Tribunal Contencioso, y efectuadas las operaciones matemáticas sobré interees, al 4; 835%, se alcanza un monto de $14'879.596,00, que surnadoá a lb á $43'963.944,00, arrojan un total de $58'843.544,00, cifrá cercana al Valor total de la intención de pago del Departamento del Guainía. Predica el Defensor qué Si está probada la delegación de funciones para la suscripción del convenio, puesto que en el documento obra la firma del secretario de hacienda, el procesado lo ha manifestado así en injurada y él hecho se ha ratificado con el testimonio de Abel Mora °sonó;

Por lo tanto, concluye, que no es imputable la violación del deber objetivo de cuidado, pues ARNALDO 11 República de Colombia ilr.át%; Corte Suprema de Justicia c. l I C 21063 NIA illed ÚNIC ARNALDO JOSÉ AS TOMEDES JOSÉ ROJAS TOMEDES siempre intentó proteger los intereses del Departamento del Guainía. Finaliza pidiendo la absolución del doctor ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES por atipicidad de la conducta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Es competente la Corte para conocer del presente proceso en virtud de lo que establecen los artículos 235-4 de •la Constitución Política y 75-6 del Código de Proc 'edimiento Penal, ley 600 de 2000, demostrado, como está, que ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, se desempeñó para la época de los hechos como Gobernador del Departamento de Guainía. 2.

El artículo 232 del Código de Procedimiento Penal establece que toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación y que no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. 3. El Fiscal General de la Nación acusó a ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, como presunto autor responsable del delito de peculado culposo, que sanciona el artículo 137 del decreto 100 de 1980, norma aplicable al caso por resultar más favorable al procesado, por haber suscrito un acuerdo el 14 de agosto de 1998, en el que comprometió al Departamento de Guainía a pagar a favor de 12 República de Colombia li 'l- 11. 15 Corte Suprema de Justicia, UNIC I C NCIA 21063 ARNALDO JOS S TOMEDES til Conproriente la suma de $65'000.000,00, más los correspondientes intereses, convenio que sirvió para que se hicieran erogaciones por valor de $82'050.000,00, con grave perjuicio económico para la institución pública. 4.

Ninguno de los sujetos procesales ha cuestionado la calidad de aforado del acusado ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES y tampoco se ha desmentido que los pagos hechos por la Gobernación del Guainía a Conproriente, por valor total de $82'050.000,00, tuvieron como causa eficiente el acta de intención de 14 de agosto de 1998, puesto que las cuentas de cobro 0920, 1161, 1310 y 1483 de 1998, presentadas por Pedro Pablo Martínez Castillo, en representación de Conproriente, así lo demuestran. 5.

Como se explicó en los antecedentes procesales 13, luego de suscrito el contrato 160 de 1995 y del incumplimiento de la Gobernación del Guainía en su pago, la firma Conproriente presentó demanda ejecutiva ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, quien, agotados los trámites legales, señaló, en decisión de 16 de junio de 1998, que la tasa de interés aplicable a la obligación a cargo del Departamento era de 4,835% mensual.

Guiados por los parámetros indicados en esa providencia, aplicando el interés fijado al capital adeudado, en el lapso que va desde el 21 de noviembre de 1996 a 14 de agosto de 1998, el monto total de la obligación es como Sigue: 13 Véanse numerales 3 a 7 "situación procesal" de esta providencia. 13 República de Colombia a 4-.1;,0116 Corte Suprema de Justicia *I cl ÚNI A ANCIA 21063 ARNALDO JOS AS TOMEDES Capital Periodo de mora Tasa Total intereses $25963530 20 meses y 23 días 4,835% $2606915830 Total obligación: capital más intereses (a 14 de agosto de 1998) $52'032.688,30 6.

Si la obligación total a cargo del Departamento ascendía a $52'032.688,3o y en el convenio el sólo capital se fijó en la suma de $65'000.000,00, sin tener en cuenta lo dispuesto sobre pago adicional de intereses, se puede concluir, sin mucho esfuerzo, que el pacto de 14 de agosto de 1998, fue ilegal. El convenio censurado comprometió el presupuesto del Departamento del Guanía por el valor de la deuda real con Conproriente, pero también por un monto adicional, que constituye pago de lo no debido, en cuantía de $12967.311,70 14.

No obstante el hecho anterior, las cuentas de cobro presentadas a la Gobernación y pagadas al contratista, sumaron un total de' $82'050.000,00, lo que significa que adicionalmente hubo una; cancelación de $17'050.000,00, carente de justificación legal, recursos; públicos que se perdieron para el Departamento del Guainía, sin que a la fecha se haya reintegrado suma alguna. 7.

La Fiscalía General de la Nación al indagar por esta situación, decidió acusar a ROJAS TOMEDES, por estimar que en su condición de Gobernador del Guainía, suscribió el documento que dio origen a la pérdida de dineros públicos, con violación al deber objetivo de cuidado, situación que pasa a examinar la Sala a continuación: 14 Producto de restar al valor del convenio de 14 de agosto de 1998, que era de $65000.000, el monto de la deuda real que era de $52'032.688,30. 14 República de Colombia it ray-0 Corte Suprema de Justicia NI1 I TANCIA 21063 ARNALDO JO JAS TOMEDES El ex Gobernador del Guainía, una vez tomó posesión de su cargo, quedó investido de múltiples atribuciones, entre ellas, la que prevé el artículo 303 de la constitución política, que indica: "En cada uno de los departamentos habrá un gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento " 15.

Así, en ejercicio de funciones como Gobernador, ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES tenía bajo su disposición funcional los dineros, bienes y, en general, el presupuesto del Departamento del Guainía, que debió administrar y custodiar orientado por pautas de moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, entre otras, como dispone el artículo 209 de la Constitución Política. 16 Como correlato de los designios anteriores, era obligación del burgomaestre, como ordenador del gasto'', velar por los intereses del Departamento y comprometer sus recursos de manera cuidadosa, poniendo por encima del interés particular el bien común. Escuchado en injurada, ROJAS TOMEDES explicó que recibió el proyecto de acuerdo de pago, proveniente de la Secretaría Jurídica, y como lo observó avalado por el Secretario de Hacienda, lo signó, sin ninguna prevención. 15 Aún cuando el texto original del artículo 303 de la constitución fue modificado por el acto legislativo 02 de 2002, articulo 1°, aplica al caso por cuanto se conservó íntegra la parte citada. 16 "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones." 17 Articulo 300 de la Constitución, numeral 9 y 305 numeral 2 y artículo 11, numeral 3, literal b de la ley 80 de 1993. 15 República de Colombia t.7'19 t Corte Suprema de Justicia ÚNICW11 T NCIA 21063 ARNALDO JOSÉ S TOMEDES Así se expresó sobre el punto: "Yo estaba confiado de la firma del Secretario de Hacienda y por eso firmé, no recuerdo haber solicitado explicaciones a alguien 18.

Visto lo anterior, tiene fundamento el pliego de cargos, porque ROJAS TOMEDES, suscribió el acto de agosto 14 de 1998, perjudicial para el departamento del Quainía, sin verificar sus antecedentes, sin reclamar explicaciones a sus más inmediatos colaboradores y sin hacer un análisis ponderado del caso, de forma que privilegiara el interés general del Departamento respecto de las pretensiones del contratista Conproriente.

El ex Gobernador del Departamento de Guainía, debió pedir, por lo menos, a su Secretario de Hacienda explicación sobre los cálculos aritméticos de capital e intereses de la deuda, para concluir si el convenio resultaba ajustado a la legalidad y si era o no procedente que la entidad asumiera tal compromiso patrimonial. Nada de lo anterior ocurrió, ROJAS TOMEDES en forma negligente, ligera y descuidada suscribió el acuerdo, que trajo como consecuencia el pago de la obligación con Conproriente más allá de los lindes establecidos por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, con notable menoscabo a los intereses patrimoniales del Departamento del Gauinía y para la función pública encomendada al Gobernador. 8.

Para la Sala no son de aceptación las disculpas presentadas por ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES y las peticiones de la 18 Folio 225 cuaderno original 1, en injurada de Arnaldo José Rojas Tomedes. República de Colombia 16 Corte Suprema de Justicia UN I 1 TANCIA 21063 ARNALDO JO JAS TOMEDES defensa, cuando aducen, como motivo de la suscripción del documento de compromiso para el pago, la confianza, depositada en los inferiores del Gobernador, Secretario de Hacienda y Jurídico, por las siguientes razones:

8.1. ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES pudo encargar a los Secretarios de Hacienda y Jurídico la confección del proyecto de acuerdo, pero su responsabilidad, como ordenador del gasto y cabeza de la administración departamental, reclamaba porque previo a la firma, se hiciera un análisis integral y ponderado del caso y del documento, máxime que su contenido no resultaba extraño a su formación y conocimientos de abogado.

El exceso de confianza, aducido por ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, en sus subalternos, no lo exonera de responsabilidad por los resultados dañinos que produjo el acto en contra del pecunio del Departamento del Guainía, porqúe fue él quien finalmente dio vida jurídica al texto y sobre quien tenía la obligación de proteger el patrimonio oficial., 8.2.

No hubd pata eStóS efeetbs acto de delegación, como invocan acusado y defensor, porqUé,éste fenómeno jurídico, cuando se trata de contratación estatal, eátá regulado específicamente por la ley 80 de 1993 y sus dedret0 reglamentarios ig, así como genéricamente por lo dispuesto en él artículo 211 de la constitución política, disposiciones que exigén Córno requisito inexorable para que tenga nacimiento legal el encárgo, que exista una ley previa que lo 19 Véanse artículos 12 ley 80 de 1993 y 14 del decreto 679 de 1994, entre otros, que regulan el tema de la delegación. 17 República de Colombia 7rt- T, Corte Suprema de Justicia All 1 C. ONI C\ A S ANCLA 21063 ARNALDO JO S AS TOMEDES autorice y un acto administrativo escrito que la conceda, donde consten las facultades delegadas debidamente precisadas y reguladas, el período de tiempo de su vigencia, etc.

Conforme con lo dicho, ROJAS TOMEDES no delegó a través de acto administrativo facultades én sus inferiores para la realización del, acuerdo censurado, en consecuencia, no puede aceptar la Sala la existencia de una presunta delegación verbal, como argumentó el procesado, para enervar la violación al deber objetivo de cuidado, porque hacerlo implicaría contradecir la preceptiva que se ha citado con anterioridad.

Por otro lado, si el acusado hubiera delegado en sus inferiores atribuciones para la realización de acuerdo conciliatorio con Conproriente, el implicado no habría firmado el acto, porque precisamente tal función correspondía al delegado. Pero en extremo, si se hubiera presentado el acto de delegación, tendría que entenderse reasumida la función por la firma que ROJAS TOMEDES impuso en el convenio. 8.3.

Ni siquiera el ex Gobernador o sus subalternos, presuntos delegados, se percataron que el contratista no suscribió en convenio de 14 de agosto de 1998, luego, legalmente no puede catalogársele como un acto bilateral o conciliatorio de la diferencia contractual, como pretende alegar el implicado; tampoco fue un contrato de transacción, por consiguiente, ha de tenerse simplemente como una determinación de gobierno, dispositiva del patrimonio público del Departamento del 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia. C4/.

UNIC ANDA 21063 ARNALDO JOS AS TOMEDES ii Guainía, alejada incluso de los principios que consagra el decreto 111 de 199620 para la ejecución presupuestal. 8.4. Ahora bien, no existe evidencia procesal que demuestre que la conducta de ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, se produjo por error o por engaño de alguno de sus subalternos. No pudo existir error, porque este es una distorsión entre el conocimiento y la realidad, y lo que ha explicado el indagado es que observó el escrito, que provenía de la Secretaría Jurídica, y lo firmó. Tampoco fue abusado el ex gobernador en su buena fe, porque tuvo la posibilidad de analizar el contenido del "Acuerdo de Pago", que por demás no tenía una temática que estuviera distante de sus conocimientos o del saber que un hombre normal demanda en cualquiera de sus relaciones cotidianas, pues se trataba de la liquidación de un crédito ordinario.

El punto que debió analizar ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, no ameritaba el auxilio de profesional especializado que no pudiera localizar en su región, incluso su propio entendimiento y esfuerzo le habrían permitido llegar a la conclusión que el "Acuerdo de Pago" era lesivo de los cáUdáles dél Guainía. El acusado observó en este caso un desgano y Una incuria impropios de un administrador diligente y prudente, lo que trajo ConSigo la suscripción de un acto que ocasionó deterioro patrimónial al depártamento del Guainía. 20 El Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional determina los principios que aplican al sistema presupuestal, como la planificación, la anualidad, la universalidad, la unidad de caja, la programación integral, la especialización, inembargabilidad, la coherencia macroeconómica y la hemeóstasis. 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia cil ÚNICi NCIA 21063 ARNALDO JOSÉ S TOMEDES 9.

Suficientes argumentos existen para predicar, de conformidad con el artículo 232 del C. de P. P., que ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, es responsable del delito de peculado culposo, por el que fue llamado a juicio, porque dio lugar con su conducta imprudente a que el Departamento del Guainía perdiera recursos patrimoniales considerables. DOSIFICACIÓN PUNITIVA Aunque el señor Procurador Judicial pidió imponer a ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, pena no privativa de la libertad, en razón de que el arresto desapareció e el actual código penal, la Sala discrepa de sus fundamentos y, en su lugar, reiterando entre otros fallos de julio 19 de 200421, febrero 6 de 2006 y 24 de enero de 2007 22, impondrá al ex Gobernador pena de arresto.

El artículo 137 decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, aplicable por favorabilidad al caso, por cuanto consagra una pena privativa de la libertad menor que la que aplica el artículo 400 de la ley 599 de 2000, establece para el peculado culposo una pena de arresto de 6 meses a 2 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 meses a 2 años.

La Fiscalía en el pliego de cargos imputó a ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES el agravante genérico, previsto en el numeral 9 del artículo 58 del C. P., que entiende la Sala se refiere al numeral 11 del 21 Sentencia 22.223 22 Sentencia 23.930 20 República de Colombia SZt VOI Corte Suprema de Justicia 1■, i,, ÚNIC, I 4 CIA 21063 ARNALDO JOSÉ S TOMEDES artículo 66 del C. P., decreto 100 de 1980, por la posición distinguida que ocupaba el procesado en sociedad al momento del ilícito.

Las circunstancias calificantes resultan penalmente relevantes en la medida en que hayan incidido en la voluntad del autor o lo hayan determinado a actuar. En la imputación de circunstancias genéricas de agravación punitiva no se trata de reiterar valoraciones sobre posible desconocimiento de deberes o pautas de conductas, que competen al estudio de la antijuridicidad o del bien jurídico, sino que, se enfatiza, debe apreciarse el influjo de éstas en la comisión del hecho.

Estudiado el agravante impuesto a Rojas Tomedes, encuentra la Corte improcedente acrecentar la sanción penal al responsable, atendiendo su posición distinguida al momento de la comisión del hecho, porque, al hacerlo, vulneraría la garantía del ne bis in idem, puesto que la calidad de servidor público, como elemento del tipo que es, fue debidamente apreciada en el contexto de los deberes legales y las funciones que desempeñaba como Gobernador del Departamento del Guainía, conducta por la Cual se le ha elevado el correspondiente reproche.

Los cuartos de movilidad para efectos de la determinación punitiva son: Cuartos Pena Cuarto mínimo De seis meses á diez meses quince días. Primer cuarto medio De diez meses dieciséis días a quince meses. Segundo cuarto medio De quince meses un día a diecinueve meses quince días. Cuarto máximo De diecinueve meses dieciséis días a veinticuatro meses. 21 República de Colombia 1/4114/1 Corte Suprema de Justicia UNII I ANCA 21063 ARNALDO JO JAS TOMEDES Siguiendo las reglas del artículo 61 del C. P., ley 599 de 2000, aplicable por favorabilidad, la pena se fijará en el cuarto mínimo, es decir, entre seis meses y diez meses quince días de arresto.

Teniendo en cuenta la gravedad del comportamiento cometido por el procesado, en cuanto ocaSionó grave lesión al patrimonio económico del Departamento del Quainia, con notable desdén por el ejercicio de la fünción pública, se impondrá como pena arresto de ocho meses Respecto de la multa, que el artículo 137 del C. P, decreto 100 de 1980, fija entre 10 y 50 salarios, atendiendo los parámetros fijados en el artículo 46 ibidem, sobre todo, apreciando la condición económica de ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, se determina en diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Se impondrá también al condenado inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, es decir, por ocho meses. SUBROGADO PENAL Frente a la condena de ejecución condicional, considera la Sala factible su procedencia, pues el procesado Rojas Tomedes cumple con los requisitos que para tal fin consagra el artículo 68 del Decreto 100 de 1980, veamos: 22 República de Colombia c1/4 Corte Suprema de Justicia I IA Ú 5 A TANC 21063 i ARNALDO J É r r OJAS TOMEDES La pena impuesta es de ocho meses de arresto, luego se cumple el primero de los requisitos descritos en la norma referida y, en cuanto a la segunda exigencia, se tiene que las circunstancias que rodearon la ejecución de la conducta y la personalidad del procesado, dejan ver que no requiere tratamiento penitenciario y no eludirá el cumplimiento de la sanción, razones por las cuales se concederá el subrogado penal, por un período de prueba de dos años, bajo garantía de caución prendaria, equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y suscripción de la diligencia de compromiso de que trata el artículo 65 de la Ley 599 de 2000, so pena de revocatoria del beneficio, en caso de incumplimiento, de conformidad con lo indicado en el artículo 66 ibidem.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Se condenará a ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, a pagar a favor del Departamento del Guaintá la suma de veintisiete millones seiscientos ochenta y ocho Mil doScientos treinta y ocho pesos con veintiocho centavos ($27'688.238,28), cantidad que deberá ser indexada para el momento del pago, de conformidad con los valores que para tal efecto determine el Banco de la República.

El monto total del perjuicio se obtuvo de la siguiente manera: La tasa de interés mensual de 4.835%, fijada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, se multiplica por el capital adeudado el 21 de noviembre de 1996, que era de $25963.530, resultado que permite obtener valor del interés mensual del capital, que es de $1'255.336,68, monto que a su vez se multiplica por 21 23 República de Colombia Corte Suprema de Justicia • UNI TANCIA 21063 ARNAIDO JO tJAS TOMEDES meses, que es el tiempo que transcurrió desde cuando la obligación se hizo exigible hasta el primer desembolso, lo que da un resultado de $26362.070 de intereses.

Como quiera que para el 20 de agosto de 1998 se abonó la suma de $20'000.000, este valor se imputa primeramente a los intereses, tal como establece el artículo 1653 del C. 0. 23, quedando pendiente el pago de $6'362.Q70,20de intereses. Posteriormente, como el 29 de septiembre de 1998 hubo un nuevo abonó a la deuda de $25000.000, debe hacerse una nueva liquidación de intereses por el lapso transcurrido de 39 días, lo que nos arroja rendimiento de $1'631.937,70, valor que se suma a $6362.070,20, que son intereses insolutos, para un total en intereses.. de $7'994.007;90.

Entonces, de los 125'000.000 sufragados se resta la totalidad de los intereses adeudados, es decir, $7'994.007,90, obteniendo un resultado de $17'005.992,10 que se abonan al capital inicial de $25'963.530, quedando en consecuencia una obligación pendiente de pago de $8'957.537,90. Se aplica al nuevo capital de $8'957.537,90, interés de 4.835% y se obtiene un rendimiento mensual de $433.096,96, que se multiplica por 28 días, tiempo transcurrido entre los pagos de 29 de septiembre y 28 de octubre de 1998.

La ganancia en este período es de $404.223,82, que adicionada al capital genera un total de $9'361.761,72. 23 Art. 1653 CC., dice: "Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital " 24 República de Colombia Corte Suprema de Justicia LIN5 A 1STANCIA 21063 it ARMA= J É OJAS TOMEDES El Departamento del Guainía, como se indicó, solventó el 28 de octubre la suma de $12'050.000, cuando a esta fecha la deuda total ascendía a $9'361.761,72, de manera que a este momento ya quedaba saldada la deuda con un saldo a favor de la entidad pública por valor de $2'688.238,28.

No obstante, el 25 de noviembre de 1998 la Gobernación del Guainía hizo un nuevo desembolso a Conproriente por $25'000.000, para un pago total de lo no debido de $27'688.238,28, valor que corresponde al perjuicio patrimonial directo ocasionado con el hecho al Departamento. Con base en los fundamentos expuestos, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar penaliriehte responsable a ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, pérsóná de condiciones civiles conocidas en el proceso, como autér del delito de peculado culposo, que sanciona el libro segundo, ¡hilo tercero, capítulo primero, artículo 137 del C. P, Decreto 100 de 1980. 25 República de Colombia Corte Suprema de Justicia ANCA 21063 ARNALDO 1.141 ST JAS TOMEDES SEGUNDO: CONDENAR á ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES a las penas de ocho meses de arresto y multa equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: CONDENAR a ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pár un lapso igual al de la pena principal.

CUARTO: Conceder a ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, el subrogado de condena de ejecución condicional por un período de dos años, de conformidad con lo indicado en la parte motiva esta decisión, para lo cual deberá prestar caución prendaria por valor de un salario mínimo legal mensual vigente y suscribir diligencia de compromiso de que trata el artículo 65 de la Ley 599 de 2000.

QUINTO: CONDENAR a ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES al pago de perjuicios a favor del Departamento del Guainía en cuantía de veintisiete millones seiscientos ochenta y ocho mil doscientos treinta y ocho pesos con veintiocho centavos ($27'688.238,28), los cuales deberá indexar de conformidad con los valores que para tal efecto determine el Banco de la República al momento del pago.

SEXTO: Ejecutoriada la presente sentencia, envíese copia auténtica a las autoridades señaladas en la ley. Notifíquese y cúmplase LEMOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia 26 Ú CIA 21063 M EDES ARNALD0 JONI TO TAAsN ALFREDO GÓMEZ CillINTERO Salvamento Única 21063 SALVAMENTO DE VOTO Ref. Única instancia 21063 IVIP. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Procesado: Arnaldo José Rojas Tomedes Delito: Peculado Culposo El fundamento fáctico de mi discrepancia jurídica encuentra asiento en la forma como la mayoría de la Sala manejó el tema de la pena de arresto que se le impuso al señor ROJAS TOMEDES prevista en el decreto 100 de 1980 pero suprimida por la ley 599 de 2000 para considerar, que bajo el entendido de una sanción más benéfica era procedente mantenerse la sanción y hacer una aplicación ultractiva de la norma, apartándose con esto de lo decidido con anterioridad en el fallo de casación 23700 donde se consideró: "No advirtió el Tribunal -como con acierto lo señala el agente del Ministerio Público- que la nueva legislación penal sustantiva en su artículo 35 dentro del listado de las penas principales no relaciona la de arresto, lo cual en términos del principio de estricta legalidad equivale a que la ley 599 de 2000 resulte más favorable para todos aquellos procesados por delitos cometidos antes de su vigencia, pues no hay lugar a duda que si la pena de arresto desapareció con la vigencia de aquella ley, al mismo tiempo señaló para el delito de peculado culposo pena de prisión. En este orden de ideas, lo que puede concluirse en el asunto que llama la atención de la Sala es que ambas sanciones resultan inaplicables.

En efecto, la abolición en la ley 599 de 2000 de la pena de arresto hace que esta sea aplicable retroactivamente por ser más Salvamento Única 21063 permisiva o favorable, a todos aquellos que antes de su vigencia cometieron delitos sancionados con esa clase de pena; en tanto que por prever prisión para la misma conducta se torna en restrictiva u odiosa, por lo cual solo tiene aplicación para las conductas ejecutadas a partir del momento en que entró a regir" Y es así y al estar de acuerdo con la anterior posición de la Sala que estimo que por favorabilidad no debió imponerse la pena de arresto al procesado ya que en virtud del principio de legalidad de las penas que establece que no hay delito ni pena sin ley y al haber desaparecido de la legislación por derogatoria explícita la pena de arresto, no era posible su aplicación en este evento bajo ningún entendido.

Respetuosamente, ALFREDO— GOMEZ-QUINTERO Magistrado Bogotá, Diciembre 7 de 2007.