CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia 21.050 GLORIA DE LA PAVA MARÍN PAGE 23 República de Colombia Segunda instancia 21.050 GLORIA DE LA PAVA MARÍN Proceso No 21050 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 05 Bogotá, D. C., cuatro de febrero de dos mil cuatro.

VISTOS Por razón del recurso de apelación interpuesto y sustentado por la procesada GLORIA DE LA PAVA MARÍN, ex fiscal Regional de Mocoa, y su defensor, conoce la Sala de la sentencia fechada el 2 de mayo de 2003, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto, por cuyo medio se condena a la procesada a la pena principal de seis (6) meses de arresto y pérdida del empleo, a título de autora del delito de prolongación ilícita de privación de la libertad.

HECHOS Y ANTECEDENTES Mediante oficio No. 472 del 22 de abril de 1999, el Jefe de la SIJIN del Departamento de Policía de Putumayo, puso a disposición de la Fiscalía Delegada Regional de Mocoa, entonces regentada por la doctora GLORIA DE LA PAVA MARÍN, a los señores Danilo Bustos Suárez, Jhon Jairo González Gómez y Víctor Manuel Sánchez Bejarano, capturados en un operativo de rutina en la vía que comunica a Mocoa con Villagarzón, tras hallar escondidos en el vehículo en que se transportaban, campero Samurai de placas AUN 608, la suma de $13.500.000 en efectivo y $2.000.000 más en poder del último, para un total de $15.500.000, cantidad que, según se dice en el informe, rebasaba el monto de tenencia permitida de $7.000.000.

Con base en dicho informe, la Fiscal DE LA PAVA MARÍN ordenó el 23 siguiente una investigación previa, y con el fin de escuchar en versión a los capturados dispuso su encarcelamiento, para lo cual libró las respectivas órdenes ante el Director de la Cárcel Judicial de Mocoa. Evacuadas las versiones, mediante resolución del 30 de abril de 1999 la Fiscal dispuso la libertad inmediata de los encarcelados “y hasta tanto el competente decida si existe mérito o no para abrir la correspondiente instrucción penal, a los sindicados Víctor Manuel Sánchez B., Danilo Bustos Suárez y Jhon Jairo González Gómez, con la obligación de suscribir el acta respectiva donde se comprometan a comparecer a esta dependencia o a donde sea citado en pro del presente diligenciamiento, además indicar su domicilio actual e informar en el evento de que éste fuera cambiado”.

El 28 de agosto de 2000, una fiscal delegada ante el Tribunal Superior de San Juan de Pasto se abstuvo de iniciar instrucción “ con base en las presentes diligencias que se adelantaron por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares” y, como a su juicio no estaba justificada la prolongación de la privación de la libertad a que fueron sometidos los capturados Danilo Bustos Suárez, Jhon Jairo González Gómez y Víctor Manuel Sánchez Bejarano, ordenó tomar copias de lo pertinente para que se investigara la conducta de la Fiscal Regional que inició las diligencias y legalizó la captura de los referidos ciudadanos. Llegado el conocimiento del asunto a otro Fiscal Delegado ante el mismo Tribunal Superior de San Juan de Pasto, dispuso inicialmente la práctica de unas diligencias previas, y luego la apertura de instrucción el 15 de enero de 2001 (fl. 38 cuaderno No. 1) y la consecuente vinculación mediante indagatoria de la fiscal denunciada.

En su indagatoria, la doctora GLORIA DE LA PAVA MARÍN sostuvo que cuando le fueron puestos a disposición los capturados y el dinero decomisado, inicialmente tuvo en mente iniciar una acción penal, razón por la cual libró las órdenes de encarcelación, pero después, cuando analizó el caso detenidamente, encontró que no había mérito para ello, disponiendo la apertura de una investigación previa, “ sin pensar en el equivoco de procedimiento ” por cuanto tenía tres personas retenidas, a quienes decidió oír en versión “ porque se trataba de transeúntes, población flotante, que si dejo en libertad para que vengan luego, pues tomo otro riesgo …”.

Agregó que aunque jurídicamente cometió un error, humanamente no lo es, pues lo que quiso fue solucionar el caso sin ánimo de molestar a nadie, “sino por hacer lo mejor y prueba de ello es que los favorecidos para mi, y afectados para quien ordena la investigación no ejercieron acción alguna por daño, teniendo mecanismos para ello, es todo por la carga de trabajo y dejó allí las constancias del caso”.

Por proveído de 12 de junio de 2001, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal definió la situación jurídica de la sindicada doctora DE LA PAVA MARÍN, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en su contra, al tiempo que dispuso la preclusión de la instrucción, decisión que impugnada en reposición por el Procurador Delegado, se revocó el 5 de julio siguiente, y en su lugar se impuso medida de aseguramiento de conminación por el delito de prolongación ilegal de privación de la libertad (fls. 84 a 90 cuaderno principal).

Decretado el cierre de la investigación (fl. 178), el 31 de mayo de 2002 la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra la fiscal procesada, por el referido delito de prolongación ilícita de privación de la libertad. Tal decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones: La policía incurrió en un craso error, pues al materializar la captura de las personas que transportaban el dinero en una cantidad que no era exorbitante, le era exigible desplegar los esfuerzos necesarios para determinar, dentro de un plazo máximo de 36 horas, si las conjeturas sobre la eventual procedencia ilícita del dinero tenían algún sustento real, pero en lugar de ello procedió a dejar a los capturados a órdenes de la Fiscal DE LA PAVA MARÍN, funcionaria que al corroborar la incertidumbre sobre la ocurrencia de una conducta punible decidió, acertadamente, ordenar una investigación previa.

Lo reprochable es que mientras hacía las averiguaciones propias de la investigación previa, la doctora GLORIA DE LA PAVA MARÍN decidió mantener en calidad de retenidos a los capturados, con lo cual quebrantó el derecho fundamental de la libertad y la exigencia del canon constitucional de que la privación de la libertad solamente es factible “ por motivos fundados y por autoridad competente”.

La sindicada debía saber que en la etapa de la investigación previa jamás puede producirse la privación de la libertad. El exceso de trabajo, alegado por la defensa como determinante de la acción desplegada, es una situación que no guarda nexo de causalidad entre la conducta cumplida y el resultado, pues la doctora DE LA PAVA MARÍN explicó que tuvo cabal conocimiento del problema, lo que indica que su voluntad se encaminó a la producción del resultado dañoso.

La culpabilidad se acredita haciendo un juicio de exigibilidad de carácter eminentemente normativo, porque la procesada de manera decidida se apartó del ordenamiento legal. De acuerdo con sus explicaciones tuvo la posibilidad de comprender la ilicitud que estaba cometiendo y atemperar sus decisiones a derecho, pero no lo hizo. LA SENTENCIA RECURRIDA Para el Tribunal, la captura de los señores Bustos Suárez, González Gómez y Sánchez Bejarano no puede ser calificada como manifiestamente ilegal, y, al contrario, resulta francamente razonable a la luz de lo normado en el artículo 370 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal.

Obviamente que quien tenía que pronunciarse acerca de la legalidad de esa actuación era la funcionaria judicial a cuya disposición fueron puestos los aprehendidos, a quien le pareció que existía duda acerca de la procedencia de abrir investigación, precisamente por la incertidumbre sobre la naturaleza delictual del comportamiento atribuido a los capturados, por lo que hasta ese momento su comportamiento no merece reparo alguno. Pero es precisamente después de ese momento cuando se inicia la prolongación ilícita de la privación de la libertad, porque la que en principio surgió como legal, dejó de serlo, cuando en la misma providencia mediante la cual se dispuso la iniciación de investigación previa, se ordenó librar boleta de encarcelación ante el Director de la Cárcel del Circuito de Mocoa y en contra de los capturados.

Para el Tribunal, con dicha conducta se afrentó real y materialmente el bien jurídico de la libertad de unas personas, merced a una determinación judicial que califica de arbitraria. Además, en el presente caso ni siquiera es dable sostener que la procesada actuó bajo un error, pues fue consciente de que al optar por la investigación previa ante las dudas acerca de la tipicidad de la conducta que generó la captura, persistir en la privación de la libertad resultaba abiertamente ilegal.

No se está, dice el fallador, ante una funcionaria inexperta, pues la doctora DE LA PAVA MARÍN viene desempeñando el cargo de Fiscal desde hace un tiempo considerable y dada la jurisdicción que representa, las decisiones sobre la legalidad de las capturas son frecuentes. Del mismo modo, la investigación previa no corresponde a un instituto procesal complejo, ni de rara ocurrencia. Si el dolo es el conocer la ilicitud de la acción y pese a ese conocimiento el querer obrar libre y consciente, es claro que en este caso la procesada obró dolosamente, pues supo que los capturados por la policía y puestos a su disposición no merecían estar privados de su libertad, y no obstante ese conocimiento, decidió afectar tal derecho manteniéndolos injustamente en cautiverio por un lapso de tiempo considerable, ya que sólo cinco días después, “ o tal vez siete ”, agrega, decidió que lo único procedente era la orden de libertad.

Para el Tribunal es ciertamente ilustrativo de dicho dolo las propias afirmaciones de la procesada en su indagatoria, cuando señaló que “ dictó la boleta de encarcelación porque se trataba de transeúntes, población flotante que si dejo en libertad para que vengan luego, pues tomo otro riesgo”, de donde deduce que cuando la funcionaria se propuso escuchar en versión a los capturados, le asaltó el temor de que no podría conseguirlos si los dejaba en libertad, optando entonces por la orden de encarcelación, a sabiendas de la arbitrariedad de la medida.

El delito de prolongación ilícita de privación de la libertad no requiere de una motivación específica, resultando suficiente para considerar probado el dolo, que el servidor público tenga cabal conciencia de que está prolongando ilícitamente la privación de libertad de una persona y que, no obstante tal entendimiento, oriente de modo libre su voluntad a la producción del resultado delictivo.

Por lo demás, refiere, la existencia de una apremiante carga laboral aunada a la ausencia de personal suficiente e idóneo para desarrollar adecuadamente su tarea, no es causa que justifique el cuestionado accionar, pues como se sostuvo desde la acusación, no existe relación de causalidad entre el exceso de trabajo y la carencia de personal idóneo, con el acto de la retención ilegal.

Sobre dichas bases, concluye que se reúnen los requisitos para condenar, a lo que se procedió en los términos citados al inicio de esta providencia.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Tanto la procesada como su defensor impugnaron la anterior decisión, con base en los argumentos que bien pueden resumirse de la siguiente manera: 1. Para el defensor, la indagatoria de la doctora DE LA PAVA MARÍN debe mirarse con una visión global, pues no puede deducirse de unas pocas frases contenidas en la misma la intención dolosa de su acción. Igualmente deben considerarse las circunstancias adversas en las cuales laboraba la procesada, pues no tenía auxiliares capacitados y estaba en un clima malsano. Cuando le fueron puestos a disposición los capturados con el dinero, procedió, correctamente, a librar la boleta de encarcelación, pero en lugar de abrir la investigación, comete un error, de buena fe, al disponer una investigación previa en lugar de sumaria, decisiones que en uno u otro caso, por lo general, se toman “ casi subconscientemente, sin detenerse a estudiar, a revisar códigos, ni libros jurídicos, ni doctrina ni jurisprudencia y por eso en una situación jurídica simple, se incurrió en el error de buena fe ”, error que califica de invencible, atendiendo las circunstancias en que administraba justicia. Sostiene que no existe prueba adicional, diferente a la providencia cuestionada, que lleve a deducir que la procesada actuó con dolo.

En la sentencia impugnada, del mismo elemento objetivo de la conducta se deduce el elemento subjetivo, aspecto en el cual pide que se tengan en cuenta los argumentos aducidos en el escrito que presentó en la audiencia pública. Solicita en consecuencia que se revoque la condena y en su lugar se absuelva a la doctora DE LA PAVA MARÍN de los cargos que le aparecen.

Bajo lo que titula “ segundo capítulo ” sostiene que la pena accesoria de pérdida del empleo impuesta en la sentencia, no puede ejecutarse sino concurrentemente con la pena privativa de la libertad, pero si la ejecución de esta última se suspendió, igual suerte debía correr la accesoria. 2. La procesada GLORIA DE LA PAVA MARÍN alega que en la sentencia impugnada se ha descartado el análisis profundo, subjetivo y necesario que permita demostrar la existencia del dolo en su actuar, para adentrarse más a la objetividad determinante que atañe a la figura del error.

A lo largo de la investigación ha reconocido su equívoco, mas nunca podrá reconocer, aceptar o permitir que su actuación haya ido acompañada de dicha modalidad dolosa. Así como reiterativamente lo sostuvo en la audiencia pública, jamás la acompañó la más mínima intensión delictiva, ni existió animadversión o deseo dañino en contra de los imputados de autos.

En eso, dijo su verdad. Además, siempre ha manifestado sus inquietudes sobre la actuación del Fiscal Delegado ante el Tribunal, que siendo el mismo que ordenó la compulsa de copias en su contra, después se pronunciara sobre la procedencia de abrir la investigación, al tiempo que se pregunta por qué razón fue asignado un Procurador especial para la audiencia pública.

Solicita que se consideren en toda su extensión sus exposiciones en la audiencia pública, pues se han tomado manifestaciones aisladas, cuando no tuvo la oportunidad de ser escuchada en ampliación de indagatoria después de que se le revocó la preclusión de la instrucción que inicialmente le había favorecido. Dice tener la absoluta convicción de que su actuación no fue dolosa, como lo ha querido hacer ver el Tribunal, quien no tuvo en cuenta el aspecto subjetivo, “ para fallar en forma objetiva, sin más consideraciones a factores endógenos y exógenos que rodean al individuo, y a la calidad de mujer de edad”.

En las diferentes decisiones aquí proferidas se ha recalcado que el funcionario tuvo “ dudas ” al iniciar la investigación, pero si de dudas hubo de hablar en la única oportunidad que se le dio para ello, esto es la indagatoria, fue en forma genérica, cuando describió la problemática que se vive en la región del departamento del Putumayo, lugar alejado y considerado zona de orden público, con un alto índice de delincuencia organizada y disímiles conflictos que acompañan esta comunidad, y “ las dudas que pueden pasar ante el funcionario, cuando es el único en el departamento para resolver sobre tantos y tantos asuntos”.

Más que dudas, agrega, tuvo temor a no fallar equivocadamente, a no fallarle a la institución y a ella misma, pero nunca fueron dudas de orden jurídico. Por ello considera que hay carencia o ausencia de análisis subjetivo sobre el ingrediente normativo indispensable para que se configure el delito que se le endilga. Culmina solicitando que se falle en justicia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se acusa a la doctora GLORIA DE LA PAVA MARÍN porque en su calidad de Fiscal Especializada de Mocoa, prolongó ilegalmente la privación de libertad de los señores Danilo Bustos Suárez, Jhon Jairo González Gómez y Víctor Manuel Sánchez Bejarano, capturados el 22 de abril de 1999 por miembros del Departamento de Policía del Putumayo, en un operativo de rutina, en la vía que comunica a Mocoa con Villagarzón, tras hallar camuflados en el vehículo en que se transportaban, la suma de $13.500.000 en efectivo y $2.000.000 más en poder del último, para un total de $15.500.000, cantidad que, según se dice en el informe respectivo, rebasaba el monto de tenencia permitida equivalente a $7.000.000.

Según la sentencia opugnada, la prolongación ilegal de la privación de libertad de los referidos ciudadanos se consolidó cuando, puestos a disposición de la Fiscal Especializada, ante la razonable duda de que el comportamiento aducido en el informe de la captura configurara un delito, aquélla dispuso una investigación previa, pero en lugar de ordenar la libertad inmediata de los capturados, decidió mantenerlos en calidad de retenidos en la cárcel del circuito judicial del lugar hasta tanto fueran escuchados en versión libre, prolongando dicha situación por un lapso que osciló entre cinco y siete días, en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico preexistente, quebrantado de tal forma el derecho fundamental a la libertad debido a tales personas.

La inconformidad de la procesada y su defensor con el fallo del Tribunal radica esencialmente en que, para ellos, el dolo necesario para deducir responsabilidad a la doctora DE LA PAVA MARÍN por el delito de prolongación ilegal de privación de la libertad, no ha tenido ocurrencia. Significa lo anterior que al no existir reparo alguno formulado, o por hacer oficiosamente, con relación a la adecuación típica y a la antijuridicidad de la conducta, deducidas claramente en la sentencia objeto de análisis, de entrada, se ocupará la Sala exclusivamente de las razones de la inconformidad manifestada por los impugnantes.

El delito de prolongación ilícita de privación de la libertad, en la hipótesis del artículo 273 del Código Penal de 1980, aplicado al caso por favorabilidad, en tanto que esta disposición, vigente al momento de la comisión de los hechos, contempla una sanción menor frente a la señalada en el actual artículo 175 de la ley 599 de 2000, que en términos similares define la conducta con la sola precisión respecto de la calidad del sujeto agente pues cambia la expresión “ empleado oficial ” por “ servidor público ”, supone el abuso del poder funcional que se traduce en una “ ilícita ” prolongación de la privación de la libertad, más allá del término permitido por la ley.

El dolo en esta conducta, se concreta entonces en el conocimiento que tiene el servidor público de la manifiesta ilegalidad de la prolongación de la detención originariamente legítima de una persona, sin justificación legal, y la conciencia de que con tal determinación se vulnera sin derecho el bien jurídico de la libertad, sin que sea menester demostrar el móvil que guió la acción del funcionario.

De allí que para dilucidar el punto en discusión será necesario responder a la siguiente pregunta: ¿Tuvo la doctora GLORIA DE LA PAVA MARÍN la voluntad de realizar el tipo penal que se le reprueba conociendo las circunstancias objetivas del hecho?. O lo que es igual: ¿Con conocimiento y voluntad de lo que hacía quiso en forma intencional mantener ilegalmente privados de su libertad a los capturados Danilo Bustos Suárez, Jhon Jairo González Gómez y Víctor Manuel Sánchez Bejarano, mientras hacía las averiguaciones propias de una investigación previa, en abierta contradicción con el principio lógico de investigar para detener? La Sala responde positivamente dicha cuestión, pues, como lo sostiene el a quo, la experiencia de la procesada en el área penal, unida a las razones aducidas por ella misma como determinantes de su actuar en el caso concreto, denotan una actitud eminentemente dolosa.

Lo primero, es la paladina manifestación que hizo la doctora DE LA PAVA en su indagatoria, sobre las razones que tuvo para encarcelar a los capturados a pesar de que no existía mérito para abrir en su contra formal investigación penal, sólo “ porque se trataba de transeúntes, población flotante que si dejó en libertad para que vengan luego, pues tomo otro riesgo”.

Dicha confesión, a pesar de los esfuerzos esgrimidos por los impugnantes para que se le reste trascendencia, permite afirmar con certeza que la funcionaria contó con el conocimiento que exige el dolo y que no obstante ese conocimiento decidió, voluntariamente, abusando de sus funciones y sin fundamento legal alguno, esto es, arbitrariamente, mantener privados de la libertad a los citados ciudadanos, sólo por el prurito de no correr el riesgo de que por tratarse de “ población flotante ”, no lograra luego su comparecencia para escucharlos en versión libre.

Está confesión tiene, a juicio de la Sala, un valor probatorio directo que acredita de manera diáfana cuál fue el contenido subjetivo de la conducta de la funcionaria acusada en el momento de llevar a cabo el comportamiento objetivamente típico. En casos como éste, en realidad la imputación del dolo no presenta demasiados problemas, pues se parte de la idea de que quien exterioriza un determinado propósito, que además es congruente con la realidad objetiva, es porque lo tuvo, y de acuerdo con esta regla, le debe ser atribuido.

Ciertamente que puede darse la eventualidad de que alguien exteriorice en perjuicio propio un propósito que no tuvo, pero mientras tal divergencia entre lo interno y lo exteriorizado no se observe en otros datos palpables que posibiliten variaciones en la imputación, la vigencia de la regla permanece inalterada. Se trata pues de un comportamiento consciente y por supuesto reprochable en alguien con la formación jurídica profesional de la doctora GLORIA DE LA PAVA MARÍN, cuya amplia experiencia judicial puso de presente en su indagatoria, por la que había aprendido lo necesario en estos temas de los derechos de los capturados, las formalidades legales de una privación de la libertad, la naturaleza de la investigación previa, y en fin, los conocimientos mínimos que se permitían desarrollar adecuadamente sus funciones judiciales, como hasta el momento lo había hecho, pues no se tiene noticia de que la doctora DE LA PAVA haya sido investigada con anterioridad, penal o disciplinariamente, por alguna otra conducta relacionada con el indebido ejercicio de sus funciones.

Por otra parte, ineludible resulta aceptar que ningún error de interpretación envolvió la conducta de la procesada, pues que no estaba ante una situación procesal compleja o difí​cil​mente inteligible, o que pudiera dar paso a más de una razona​ble alternativa. En realidad, lo que se ve es su delibera​da voluntad de desconocer la garantía constitucional de que nadie puede ser detenido sino por virtud de mandamiento escrito, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley, lo que para el caso descartaba la posibilidad de detener para adelantar una investigación previa, pues la privación de la libertad sólo tiene legitimidad cuando procede de una inferencia lógica y racional surgida de la constatación de un comportamiento, que al menos, en lo objetivo, corresponda a un tipo penal de aquellos para los cuales el legislador hubiera previsto como medida cautelar personal la privación de la libertad.

Tampoco se puede estar de acuerdo con la procesada cuando reclama la ausencia de dolo porque su actuación no se encaminó a causar un perjuicio a los capturados, al punto que ni siquiera se quejaron por su procedimiento; porque si bien podía ser esa una motivación real, lejos está de ser la única condicionante de la reprocha​bilidad penal de su conducta, dado que lo que lleva a imputar jurídicamente la infracción no es un determinado móvil o propósito, sino el consciente y volunta​rio actuar contrario al deber legal que le imponía obrar de otra manera, el que precisamente quedó al descubierto con sus propias manifestaciones, de manera que aún siendo importante establecer cuál fue la razón que movió su voluntad, (el propósito de “hacer lo mejor”, como lo señaló en su indagatoria –fl. 50- ), basta para acreditar su culpabilidad la prueba de que tuvo conocimiento de la ilicitud del procedimiento que decidió desplegar, orientándose con libertad a su ejecución. Ahora, las circunstancias en que la procesada desempeñaba sus funciones, esto es agobiada por una apremiante carga laboral y la ausencia de personal idóneo que le apoyara en sus tareas, que la defensa dice fueron desconocidas por el Tribunal, en realidad no tienen una relación causal con la conducta reprochada, pues se trató de una decisión que tomó autónomamente la doctora DE LA PAVA sin que mediara razón distinta a su propia voluntad, tras representarse que si ponía en libertad a los capturados, tomaba el riesgo de perder la posibilidad de escucharlos en versión libre, sin que tal decisión haya sido determinada por la carga laboral o la falta de personal idóneo.

Así las cosas, encuentra la Corte que el Tribunal de instancia acertó al declarar suficientemente probados, en grado de certeza, los presupuestos establecidos por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal para proferir sentencia de condena en contra de la procesada doctora GLORIA DE LA PAVA MARÍN, por aparecer acreditada su responsabilidad penal en la realización del delito de prolongación ilícita de privación de la libertad, condiciones en las cuales no cabe más alternativa que confirmar la providencia motivo de alzada.

Como se dijo con anterioridad, la norma sustantiva que sirvió como base para la dosificación de la pena es la que tipificaba el delito de prolongación ilegal de privación de la libertad en el Decreto 100 de 1980 (artículo 273), por prever una sanción más benigna a la contenida en la Ley 599 de 2000. Sin embargo, dicha norma contempla una especie de sanción que ya no estipula el actual ordenamiento punitivo, la de arresto, la cual no sería procedente aplicar, como tampoco la de prisión contenida en el artículo 175 del Código Penal vigente, más grave en tiempo de duración y en grado, porque no era la preexistente al momento de ocurrir los hechos.

Sobre el punto, en sentencia del 13 de agosto del año en curso, con ponencia del Magistrado Herman Galán Castellanos (radicación 20.946), la Corte señaló que: "…el legislador sí introdujo un notorio cambio, no solo en la cantidad sino también en la calidad de la sanción privativa de la libertad, pues, desde luego, no puede ser asimilable una pena de arresto a una de prisión. En estas circunstancias, la ley nueva es desfavorable y por tanto, no aplicable a la conducta objeto de juzgamiento.

“Mas, debe considerarse, que el legislador del año 2000, eliminó la pena de arresto para los delitos descritos en la parte especial del código penal. Esto, llanamente implica, que para aquellos delitos sancionados con pena de arresto, la pena ya no es privativa de la libertad, como lo aduce el recurrente, porque, justamente por favorabilidad, no puede imponerse ya una pena no prevista en la norma que describe la conducta y le señala la sanción. “Que el arresto exista en otros estatutos y para otros eventos, puede ser, empero, bajo el principio de estricta legalidad, cada conducta tiene señalada su condigna sanción, es el sentido y concepto por excelencia de la norma penal.

“Pero, simultáneamente, a la vez que se eliminó del código la pena de arresto, para el delito de cohecho se señaló pena de prisión, por lo cual, en este sentido, ya se había dicho, la norma es restrictiva o desfavorable. El camino, por consiguiente y para esta precisa finalidad es que se propuso y admitió la casación discrecional en este caso, es acudir a una interpretación sistemática, conforme a la cual, tanto la pena de arresto como la de prisión resultan inaplicables, la primera, porque desapareció como tal del listado punitivo, y en este sentido, es favorable su retroactividad para todos aquellos delitos sancionados con arresto, la segunda, porque, por desfavorable, sólo tiene aplicación para hechos cometidos a partir de su vigencia, que, por tanto, no cobija la conducta aquí juzgada." En esas condiciones, se excluirá de la pena principal, la de arresto que por el término de seis (6) meses le fue impuesta a la procesada en la sentencia impugnada.

Se mantendrá, entonces, como única pena la pérdida del empleo público, cuya ejecución inmediata se dispuso correctamente por el Tribunal, con fundamento en el último inciso del 63 de la ley 599 de 2000. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Reformar el numeral primero de la sentencia fechada el 2 de mayo de 2003, por medio de la cual el Tribunal Superior de Pasto condenó a la doctora GLORIA DE LA PAVA MARÍN, como autora del delito de prolongación ilícita de privación de la libertad, excluyendo de la pena principal el arresto por el término de 6 meses. 2.- En lo demás, rige la sentencia revisada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Impedido Teresa Ruiz Nuñez Secretaria